臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第2928號上 訴 人即 自 訴 人 癸○○
辛○○
二戊○○
四號四樓丁○○丙○○庚○○上列六人共同自 訴 代理人 何國榮律師被 告 子○○ 男 53歲（民國00年00月00日生）
甲○○ 男 46歲（民國00年00月00日生）乙○○ 男 51歲（民國00年0月0日生）上列上訴人等因自訴被告等常業詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院91年度自字第86號，中華民國93年8月31 日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告甲○○自八十七年八月至同年十一月間，連續多次於台北市○○路○段○○○號四樓（安泰人壽公司）、台北市○○路○段○○○巷○○號餐廳、台北市○○路○段○○○號（原中興人壽公司）、台北市○○街○段○○○號（東吳大學法學院）、台北市○○路之龍苑餐廳等地點，向戊○○、張芝賢、辛○○、癸○○、庚○○、陳正士、洪良育、劉盛勇、張榮顯等人多次宣稱其於「三泰實業股份有限公司」（下稱三泰公司），擔任常務董事兼執行長之職務，以取信外人其為該集團之負責代表人，復於八十八年五月十五日，於台北市○○○路○段○○○號（三軍軍官俱樂部）再向丁○○、丙○○、庚○○等三人宣稱其為三泰公司之常務董事兼執行長，並宣稱亦負責五王股份有限公司之業務經營，且該集團已經從事電腦彩券經銷及籌備事宜數年，並已經取得刮刮樂發行商國揚資訊股份有限公司（下稱國揚公司）授權經銷，已投資二千萬元，因五王股份有限公司增資釋股，而邀自訴人等認購一千二百萬元之股份，甲○○並向自訴人等訛稱因三泰公司將併入五王股份有限公司，股款暫時匯入三泰公司之帳戶，自訴人因與甲○○有多年私交，不疑有他，遂分別將認股款項匯入三泰公司之合作金庫新營支庫0000000000000號帳戶，甲○○並於八十八年一月初交付五王股份有限公司之認股憑證五張與自訴人等，分別為自訴人辛○○認股一百五十萬元，自訴人戊○○認股一百五十萬元，自訴人癸○○則以其兄練中牟之名義與庚○○合資認股一百五十萬元，另以配偶曾淑禛之名義認股一百五十萬元，自訴人庚○○另認股三百萬元（其中二百二十五萬元係與自訴人丁○○、丙○○合資）。嗣於八十九年九月十八日，在台北市○○○路○號六樓立法院台聯會辦公室，自訴人癸○○、庚○○與被告甲○○達成協議，約定依照上開實際出資額，重新打印認股憑證予自訴人丁○○、丙○○、練中牟、曾淑禛及庚○○，自訴人癸○○、庚○○遂將先前核發之練中牟及曾淑禛之認股憑證原本交還予被告甲○○，嗣被告甲○○，竟宣稱認股憑證遺失，且從此拒不補發認股憑證，造成自訴人丁○○、丙○○、曾淑禛、癸○○無認股憑證可供憑據之情形，因認被告三人共同涉犯刑法第三百三十九條第一項、第三百四十條之常業詐欺罪、同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌。
二、上訴範圍之確定原判決分為「甲、有罪部分」、「乙、免訴部分」、「丙、無罪部分」，自訴人僅對無罪部分中之「偽造文書」及「常業詐欺部分」提起上訴，其他「偽造有價證券」及「背信」部分均無上訴，業經自訴代理人於本院九十五年二月九日第一次審判期日陳述明確，記明筆錄在卷（本院卷第九十七頁），合先敘明。
三、訊據被告子○○固坦承自訴人等確有匯款至三泰公司帳戶，俾以認購五王股份有限公司股份，亦有以五王股份有限公司名義印製認股憑證發給自訴人，五王股份有限公司迄未辦理設立登記，後來亦未取得電腦彩券發行權，甲○○並非三泰公司之股東，其係以顧問性質參與公司之業務，由五王公司以顧問名義讓甲○○領錢，甲○○確有拿打錯之認股憑證給伊等情。被告甲○○則供承確有在前揭地點與自訴人洽談增資募股，亦有向自訴人表示是三泰公司之常務董事兼執行長，自訴人等確有匯款九百萬元至三泰公司合作金庫之帳戶，伊有交付認股憑證予自訴人，亦有就認股憑證繕打錯誤之事與自訴人協調，並向自訴人收回部分認股憑證後轉交予子○○，伊並非三泰公司股東等情。被告乙○○則坦承確有向子○○借錢之事。惟被告三人均堅詞否認有常業詐欺、行使偽造文書等犯行，被告子○○辯稱：因五王股份有限公司還在籌備中，所以增資股款都匯到三泰公司的帳戶，伊印製五王股份有限公司之認股憑證係作為股東投資的憑證，等到公司登記完成後，再換成股票，伊將款項借貸予乙○○之原因係為爭取電腦彩券代理權，三泰公司確有營業收入亦有報稅，因為之前有股東退股，所以五王股份有限公司募股的錢係退還給其他股東，伊收了股金並沒有跑掉，花了七年的時間，股東變動很大，伊不知道時間會那麼長，伊亦希望盡量能夠把錢還給投資人等語；被告甲○○辯稱：伊自稱三泰公司常務董事係因子○○說公司董事會已通過伊為常務董事兼執行長，子○○說因為乙○○在國揚公司擔任股東，要增資來擴大公司陣容以便爭取電腦彩券，伊覺得公司錢進出太快，所以就建議自訴人自己去查帳等語；被告乙○○辯稱：伊係以私人身分向子○○借錢，伊沒問子○○錢的來源，伊不是公司的股東，伊當時是國揚公司之公關，國揚公司在爭取彩券的經銷權，本來希望如果國揚公司標到可以撥一部分的經銷站給伊及子○○一起做，但後來電腦彩券被宏碁公司標走，國揚公司只標到刮刮樂，所以才投資失敗，伊沒有擔任五王公司的股東，亦不知道自訴人是否有投資金額九百萬元到五王公司等語。
四、自訴人認被告三人涉有常業詐欺、行使偽造文書等之犯行，無非以被告三人明知五王股份有限公司並未設立登記，竟仍以五王股份有限公司增資釋股為由，邀自訴人等出資入股，而向自訴人詐得股款，復虛偽制作認股憑證予自訴人，而被告甲○○收回自訴人交付之認股憑證後，竟將之遺失並拒不補發，致自訴人丁○○等人無法行使認股憑證之有價證券權利等情為論據，並提出于茂生擔任三泰公司常務董事兼執行長名片、玉山銀行電匯匯款回條、認股憑證、法人中英文檢索查詢電腦報表、三泰公司董事、監察人名單、五王股份有限公司設立登記事項卡、三泰公司變更登記事項卡、國揚公司基本資料、三泰公司股東收入分錄帳、台北郵局第九八一號存證信函、傳真函、立法院郵局第二六０號存證信函、台北郵局第一二六一三號存證信函、特別助理名片、退票證明單（以上均影本）為證。
五、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。經查：
㈠、常業詐欺部分：
１、按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（最高法院四十六年台上字第二六Ｏ號判例）。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。
２、查五王股份有限公司迄未辦理設立登記乙節，除據被告子○○自承在卷（見原審卷㈠第一四○頁）外，亦有公司登記基本資料查詢表一份附卷可按（見原審卷二第一二七頁），且自訴人等確有將前揭股款匯至三泰公司設於合作金庫新營分行之帳戶，俾以認購五王股份有限公司股份等情，亦有匯款回條、匯出匯款申請書、匯出匯款回條、認股憑證影本等件在卷可佐（附原審卷一第五十五頁至第六十四頁）。而被告甲○○亦坦承曾向自訴人等自稱係三泰公司常務董事兼執行長，並於前揭時地邀自訴人等入股之事。然查，被告子○○供稱：伊確有向甲○○說公司董事會已通過甲○○為常務董事兼執行長等語（見原審卷一第一四三頁），且被告子○○自八十四年八月起擔任三泰公司之董事長，此有台北市政府建設局之三泰公司登記卷可參（附本院卷外），是被告子○○既為三泰公司之負責人，則被告甲○○因此而誤認三泰公司董事會確有通過上開決議，並據此印製名片，實難認有何對自訴人施用詐術可言。惟自訴人指稱被告甲○○曾向自訴人等訛稱亦負責五王股份有限公司之業務經營，且該集團已經從事電腦彩券經銷及籌備事宜數年，並已經取得刮刮樂發行商國揚公司授權經銷乙節，為被告甲○○所否認（見原審卷㈢第五十七頁），據證人陳正士於原審庭訊時證稱：伊在五、六年前見過甲○○，當時是說要增資募股，他有說要到立法院疏通立法委員，基本上是樂透發行要募款，因為當時還沒有發行樂透，他有提到是三泰公司是常務董事，就是要募股，伊記得甲○○在現場提過國揚公司，但是是那一家公司要募股已經忘記，伊有聽到甲○○提到刮刮樂的經銷站等語（見原審卷三第二八頁至第三十頁），是被告甲○○應有向自訴人宣稱已取得國揚公司授權之事，然經原審以證人身分詰問被告子○○，據其結證稱：甲○○對於公司與國揚公司合作之事並不清楚，大部分是由伊與乙○○在查，然後經過乙○○轉達給國揚公司，細節都是與乙○○談，乙○○告訴伊，他是國揚公司顧問，並有投資在國揚公司，可以掌握一百個經銷站等語（見原審卷三第六二頁、六三頁），參以被告子○○曾與乙○○簽訂合約書，約定被告乙○○同意將名下所有公益彩券經銷商之二分之一交給被告子○○，此有合約書影本一紙附卷足憑（附原審卷㈠第二七二頁），亦足證被告乙○○確曾向子○○表示可取得公益彩券經銷權之事，則被告甲○○既未與被告乙○○直接聯繫，而係由被告子○○轉知國揚公司與五王股份有限公司合作之內容，則因被告乙○○向被告子○○宣稱可以掌握一百個電腦彩券經銷站，被告子○○又將此訊息轉知被告甲○○，被告甲○○為招募股東入股，遂向自訴人稱已取得國揚公司授權，雖與客觀事實不符，然既並未違反其主觀之認知，尚難認被告甲○○係明知國揚公司並未授權，而向自訴人等施用詐術。
３、次查，被告子○○早自八十五年八月二十五日起即開始籌設五王股份有限公司，並於八十六年一月六日先以「五王實業有限公司」向經濟部申請設立登記完成，且由被告子○○擔任董事長，嗣於八十六年一月十六日召開五王股份有限公司之董監事臨時會，決議俟選商確定並變更資本額為八千萬元後，再改以股份有限公司申請辦理，其後於八十六年六月十五日、同年八月十六日、同年十月十八日、同年十二月六日、八十七年五月八日均有召開董監事臨時會決議董監事之成員、資金籌措、發行股數及配股等事宜，此見被告子○○所呈之股東會議紀錄、董監事臨時會議紀錄影本可明（附卷外證物袋之附件㈠董監事會議紀錄第一頁至二十六頁），並有五王實業有限公司設立登記事項卡、經濟部公司執照、公司章程各一紙附卷可參（見原審卷㈠第六十八至七十頁、二一九之一頁、二二○頁），此外，被告子○○亦有以「五王實業有限公司」之名義向台灣省嘉南農南水利會承租臺南縣新營市○○路○○○號之新營辦公大樓九樓作為辦公處所，此亦有臺灣臺南地方法院公證書影本一份及臺灣省嘉南農田水利會函等件附卷可憑（附卷外證物袋之附件㈡第十七頁至二十五頁），是被告子○○確有積極辦理五王股份有限公司之設立事宜。而證人葉莊亦到庭結證稱：伊曾在五王實業有限公司擔任董事，伊係於八十六年左右入股，五王公司是要作電腦彩券，有私底下找人入股，據伊所知五王實業有限公司與三泰公司都是子○○成立，五王實業是要作電腦彩券，三泰公司是作工程的，後來電腦彩券沒有得標等語（見原審卷二第二八一頁至第二八三頁），參照前揭被告子○○與乙○○所簽合約，足證被告子○○設立五王股份有限公司確係為辦理電腦彩券經銷業務。
４、嗣因未能順利承辦電腦彩券經銷業務，自八十八年起至九十年止，先後有范秀芳、蔡立信、張淑珠（原審誤載為陳姿菱）、王錦足、劉大衛、呂正慧、莊雪芳、陳英貴（原審誤載為沈錦麗𤧞）、陳秀璊、謝麗森等股東向五王股份有限公司申請退股，亦均經退還全部之股金，此有切結書、收據、退股申請書等件附卷可按（附卷外證物袋之附件㈢第六頁、八頁、十一頁、十三頁、十六頁、二十頁、二十三頁、二十四至二十五頁、二十九頁、三十頁），此外，五王股份有限公司亦曾於九十年七月八日召開第十四次董監事臨時會研議已投資股東之退股事宜（見該次董監事會議紀錄用附卷外證物袋之附件㈠董監事會議紀錄第二十七至二十九頁），且被告子○○已於九十年七月三十日簽發面額均為五十萬元之支票四紙交予自訴人庚○○，用以退還自訴人等所繳納之退股金，此有收據影本一紙附卷可按（附卷外證物袋之附件㈢第三頁），迄今尚餘五百六十萬元股款尚未返還，亦據自訴人庚○○到庭陳明（見原審卷二第二十九頁），足見被告子○○於事後確有積極返還股款，惟因本件投資失敗，導致償債能力不佳，故迄今尚無法完全清償對自訴人等之欠款，參以前揭說明，尚難謂其於向自訴人等收取股款之初有何不法所有之意圖。
㈡、行使偽造文書罪部分：按刑法第二百十條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為必要，如果行為人對於此種文書，本有制作之權，縱令其不應制作而制作，亦無偽造之可言；刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書之實質的真正，故不僅作成之名義人須出於虛捏或假冒，即文書之內容，亦必出於虛構，始負偽造之責任（最高法院二十四年上字第五四五八號、二十年上字第一０五０號判例參照）。經核閱自訴人等所呈之認股憑證影本三紙，其上係分別記載辛○○、戊○○同意投資五王股份有限公司各一百五十萬元，庚○○同意投資三百萬元，上開股金均已收訖，俟五王股份有限公司正式營運後，即憑認股憑證換取股票等內容（附原審卷㈠第六二頁至六四頁），經核與自訴人等主張確有支付上開金額股款，該文書係作為將來向五王股份有限公司請求交付股票之憑證等事實相符，是該文書之內容並無不實，參以前揭說明，被告三人亦不負偽造文書之責。
㈢、此外，復查無其他積極證據足以證明被告三人有何自訴人所指之常業詐欺、行使偽造文書之犯行，自難以推測或擬制之方法，遽入人罪。揆諸前揭說明，原審就此部分為被告三人無罪判決之諭知，並無不當，應予維持。
六、自訴人上訴意旨略以：㈠、查被告乙○○陳稱：伊是擔任五王實業有限公司的公關，負責與國揚公司聯絡電腦彩券代理權經銷商事宜（見原審卷㈠第一四六頁）；當時伊是國揚資訊股份有限公司的公關（見原審卷㈠第二一五頁），惟其陳述已經國揚公司之負責人楊廷綱及該公司人員徐德輝否認在卷。已見被告乙○○明確知悉五王實業有限公司並無取得國揚公司刮刮樂或電腦彩券之授權經銷權，卻與子○○共謀對外詎稱已取得經銷權之不實事項以吸收不知情之投資大眾認股投資之詐欺犯行。㈡、又被告子○○與乙○○均自陳為多年好友，且乙○○陳稱有與子○○一同參與高雄市的彩券投標，及台北市政府的彩券投標（見原審卷㈡第九十頁）事宜，被告子○○應得立即知悉或簡單查詢即可知乙○○對其陳述係屬不實。其明知五王實業有限公司、五王實業股份有限公司、或三泰公司實際上並未取得國揚公司於民國八十八年向臺灣銀行標得刮刮樂彩券業務之經銷權猶稱：八十八年我們與國揚公司拿到刮刮樂彩券，我們是拿到公辦民營的部分（見原審卷㈢第五十四頁），意圖掩飾刑責。又被告子○○所稱主標是國揚公司，三泰公司是協力廠商之陳述，亦與國揚公司之負責人壬○○證稱之事實不符（見原審卷㈢第六十一頁），再者，被告子○○本陳稱：五王實業股份有限公司並未訂立章程、召開創立會、董事會、股東會（見原審卷㈠第二一六頁）。嗣又向原審提出片面製作之五王實業股份有限公司股東會議紀錄、董監事臨時會議記綠及投資失敗退還股東股金等影本，然其中所提已退股之人員及金額明細表（附卷外證物袋之附件㈢）中載明: 邱瑞雄已退還入十萬元乙事，惟被告子○○因事後僅返還十萬元，此有邱瑞雄於另案臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三二六○號（上證四）判決可稽，亦證其所言不實。原審以被告子○○有提出其片面製作之五王實業股份有限公司等相關資料，即率認子○○並無詐欺犯行，顯有錯誤。末查，被告子○○明知其於八十六年一月間成立之公司為五王實業有限公司而非五王實業股份有限公司，此從其知悉發給些許投資人之憑證係記載五王實業有限公司（詳見原審卷㈢第十八頁）可明，且其自陳：對外係以五王實業有限公司名義增資募股（詳見原審卷㈠第二一○頁），則被告子○○知悉五王實業股份有限公司並未為設立登記之情況下，其應不得於交付甲○○請其轉交給白訴人等人之認股憑證。凡此，均足認被告子○○詐欺自訴人等之犯行，事證明確。㈢、又被告子○○陳稱有把公司的詳細經營情況告訴甲○○，甲○○係擔任顧問，領取五王公司顧問費用，甲○○亦自承有支領顧問費甲○○必知悉五王實業有限公司實際未取得國揚公司克搭樂彩券之授權經銷。被告甲○○仍向自訴人等誆稱上開虛偽情事，顯有詐欺犯行。
㈣、被告等人核發於自訴人等之認股憑證係以五王實業股份有限公司之發行，惟實際上五王實業股份有限公司並未設立登記，故該作成名義人係出於虛捏。再者，子○○陳稱：對外係以五王實業有限公司名義增資募股，故該等認股憑證之內容記載實際上即與實情不符，故該認股憑證當屬偽造之文書甚明，被告等人涉犯行使偽造私文書罪嫌，應屬無疑云云。惟查：
㈠、就常業詐欺罪部分：
１、查自訴人等雖指稱被告甲○○訛稱其亦負責五王股份有限公司之業務經營，且該集團已經從事電腦彩券經銷及籌備事宜數年，並已經取得刮刮樂發行商國揚公司授權經銷乙節，然此已為被告甲○○所否認（見原審卷㈢第五十七頁），證人國揚公司之負責人壬○○雖於原審中證稱國揚公司並未與三泰實業股份有限公司或五王實業有限公司合作電腦彩券發行投資案（見原審卷三第二十三頁、二十五頁），然被告甲○○之所以向自訴人稱已取得國揚公司授權，並為五王公司招募股東，係因被告子○○經被告乙○○向之宣稱國揚公司在爭取彩券經銷權，可以掌握一百個電腦彩券經銷站，而將此訊息轉知被告甲○○所致，已如前述，被告子○○、甲○○二人既係基於上開認知而為招募股東籌措資金之行為，自難認被告子○○、甲○○二人主觀上有何詐欺之犯意或於客觀上有何施用詐術之行為。
２、而被告乙○○雖向被告子○○訛稱已向國揚公司取得公益彩券經銷權，致使被告子○○、甲○○積極籌備五王股份有限公司之設立及投資招募事宜，而使自訴人等投資失利，受有損失，然被告乙○○並未與自訴人等接洽募股事宜，並施詐術遊說自訴人等參與投資，僅係將此不實資訊轉知被告子○○，致被告子○○及經其轉知消息之被告甲○○二人，信以為真積極為五王公司招募股東，實難認被告乙○○有何詐欺自訴人等之犯行至明。至被告乙○○向子○○訛稱已向國揚公司取得公益彩券經銷權，並與之簽訂合約，復以辦理彩券經銷業務需款融通為由，向子○○支領款項，是否另對被告子○○涉犯詐欺取財罪嫌，此與被告乙○○有否詐欺自訴人等投資五王公司乙節，要屬二事，非可併論。
３、再者，被告等人核發予自訴人等及其餘投資人之認股憑證或股權移轉憑證上（見原審卷㈠第六十二至六十四頁、卷外證物袋之附件㈢第四頁、五頁、十七頁、十八頁、十九頁、二十七頁、三十一頁、三十四頁、三十五頁、高雄地檢署九十三年發查字第四八三九號卷第十九頁），均已明確載明「同意投資五王實業股份有限公司之入股金…，俟正式營運後憑此證換回公司股票」等字語，益見自訴人等應當知悉其等投資時，五王實業股份有限公司僅在籌備階段，尚未正式營運。是自訴人等既然知悉上情仍願投資大筆資金，應可認自訴人等確實已評估投資風險後始為入股，尚難因嗣後投資失利，即率認被告等人有詐欺之犯行；況且，果係如自訴人所稱被告三人在籌組成立五王實業有限公司時，明確知悉五王實業有限公司並無取得國揚公司刮刮樂或電腦彩券之授權經銷權，卻共謀對外謊稱已取得經銷權之不實事項以吸收不知情之投資大眾認股投資，意在詐欺投資人，則何以被告三人未於取得資金後，即將全數投資款項悉數捲走，從此消失避不見面，以遂其等詐欺之目的，卻反而積極出面處理與各投資人之還款事宜，並返還部分投資人之全部投資款？由此，益見被告等人應無詐欺之本意，而係投資計畫延宕過久，使股東紛紛要求退股，而又遲遲未能展開電腦彩券之業務經營，致使資金周轉不靈所致，故雖造成自訴人等之投資損失，亦難因此即認被告等人涉有常業詐欺之罪嫌。
４、另原審認定被告等人已辦妥退股事宜，並返還全數投資款之投資人有范秀芳、蔡立信、張淑珠（原審誤載為陳姿菱）、王錦足、劉大衛、呂正慧、莊雪芳、陳英貴（原審誤載為沈錦麗𤧞）、陳秀璊、謝麗森人，此均有切結書、收據、退股申請書等件附卷可按，業如前述，而自訴人指摘之投資人邱瑞雄因未返還全數投資款，亦無單據可憑，故未予列入，且自訴人所稱被告所提已退股之人員及金額明細表（附卷外證物袋之附件㈢）中載明: 邱瑞雄已退還八十萬元，而被告子○○事後亦返還十萬元等語，亦據自訴人陳明在狀，顯難認被告提出之資料有何與事實不符之處。是自訴人等率而指摘原審判決片面採信被告提出資料，而為有利於被告認定云云，亦難採信。
㈡、就行使偽造私文書罪部分：自訴人辛○○、戊○○、庚○○等人持有之認股憑證雖係以「五王實業股份有限公司」，董事長子○○名義所核發（見原審卷㈠第六十二至六十四頁），然查，被告子○○早自八十五年八月二十五日起即開始籌設「五王股份有限公司」，先以五王實業有限公司於八十六年一月六日申請設立登記完成後，嗣於八十六年一月十六日召開五王股份有限公司之董監事臨時會，決議俟選商確定並變更資本額為八千萬元後，再改以股份有限公司申請辦理，其後陸續召開董監事臨時會決議董監事之成員、資金籌措、發行股數及配股等事宜，業如前述，已見被告子○○確有意將五王實業有限公司轉型為股份有限公司之型態，並陸續籌備進行中，且觀諸其餘投資人邱瑞雄、洪淑霞、張淑珠、陳宏維、廖哉有、謝麗森、沈錦榮、陳英貴於八十五年迄至八十七年間所取得之認股憑證，乃至告訴人己○○於八十九年八月二十二日取得之股權移轉憑證上，雖亦載有「五王實業股份有限公司」字語，惟其中均蓋有「五王實業股份有限公司籌備處」之印文（附卷外證物袋之附件㈢第四頁、五頁、十七頁、十八頁、十九頁、二十七頁、三十一頁、三十四頁、三十五頁、高雄地檢署九十三年發查字第四八三九號卷第十九頁），與被告子○○於本院審理中所供因為要轉型，伊有蓋籌備處印章等語（見本院卷第一○一頁），互核一致，顯見被告子○○一直係以「五王實業股份有限公司籌備處」之名義籌備營運無疑。自訴人等提出之認股憑證上雖僅有「五王實業股份有限公司」字語，而未蓋有「五王實業股份有限公司籌備處」之印文，查被告子○○於八十五年間至八十九年間均係以「五王實業股份有限公司籌備處」之名義，對其他投資人籌措資金，當無獨對自訴人辛○○、戊○○、庚○○等三人於八十七年十二月三十一日，偽冒「五王實業股份有限公司」名義開立虛假認股憑證之必要，應係疏漏所致而未蓋用，自難認被告子○○有何偽造文書之犯行。至另名投資人葉莊君入股取得之認股憑證上之發行名義人雖記載「五王實業有限公司」（見原審卷㈢第十八頁），然其上仍蓋用「五王實業股份有限公司籌備處」之印文，益徵被告子○○所陳一開始即欲籌設「五王股份有限公司」，雖先以五王實業有限公司申請設立登記，然仍持續籌備轉向「股份有限公司」型態經營之原意，並非虛妄；況且，自訴人等提出之認股憑證上，均已明確載明「俟正式營運後憑此證換回公司股票」等字語，益見投資人應可明確知悉「五王實業股份有限公司」仍在籌備階段而未正式營運，甚為灼然。從而，被告子○○既無虛捏或假冒「五王實業股份有限公司」名義作成私文書對外行使，自難認其有偽造私文書之犯行，進而令其與被告甲○○共負行使偽造私文書之刑責至明。
㈢、被告乙○○、子○○、甲○○等人確無常業詐欺、行使偽造文書之犯行，已查明如前，自訴人等仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、另證人壬○○於原審庭訊時結證稱：並未與三泰實業有限公司或是五王實業有限公司合作參與彩券投標案，乙○○並未在國揚公司任職，亦未擔任顧問，國揚公司並無資格參與台北市電腦彩券發行，亦不認識子○○，僅於七十九年高雄市發行彩券時，有與乙○○洽談，之後就沒有見過面等語（見原審卷㈢第二二頁至第二五頁），另原審依職權向臺灣銀行函查結果，該行函覆略以國揚公司並無公益彩券之發行或銷售權，此亦有該行九十三年五月十八日銀一字第九三０００九四九六一號函一紙附卷可按（附原審卷㈡第一九八頁），則被告乙○○竟向子○○訛稱已向國揚公司取得公益彩券經銷權，並與之簽訂合約，復以辦理彩券經銷業務需款融通為由，向子○○支領款項，即有詐欺取財之嫌，惟因此部分之直接被害人為子○○，自訴人尚不得就此提起自訴，爰由檢察官另行依法處理，附此敘明。
八、函送併辦部分：臺灣高雄地方法院檢察署九十四年二月二十四日雄檢楠問九四偵二五七八字第四六八三號函，檢送該署九十四年度偵字第二五七八號偵查卷請求併辦，其併辦意旨稱：子○○係五王實業有限公司（下稱五王有限公司）之負責人，其意圖為自己不法之所有，自民國八十八年十月起，透過五王有限公司之股東羅麗娜引介，向己○○招募入股，佯稱將籌設五王實業股份有限公司（下稱五王股份有限公司），與國揚資訊股份有限公司（下稱國揚公司）合作投標政府電腦彩券之經營權，有厚利可圖，己○○不疑有他，陸續依羅麗娜指示匯款至羅麗娜之帳戶共計新台幣（下同）二百萬元，另匯款至三泰實業股份有限公司（負責人為子○○，下稱三泰公司）帳戶共計一百萬元，子○○則先後交付股權移轉憑證乙紙、認股憑證二紙予己○○，詎子○○此後即未再向己○○交待任何公司營運狀況，嗣五王股份有限公司未能取得代理經銷政府發行電腦彩券之經營權，子○○亦未將入股金返還己○○，己○○至此始知受騙，而認被告子○○涉犯刑法詐欺罪嫌。惟查：同一事實，業經檢察官以被告子○○涉犯常業詐欺罪提起公訴並經原審判決無罪，復經本院諭知無罪在案，移送併辦意旨所述事實，既未經檢察官起訴，亦與前揭起訴經判決無罪部分無裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，基於不告不理原則，本院無從合一審判，自應退回原地檢署另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 陳 祐 治法 官 林 俊 益以上正本證明與原本無異。
自訴人如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 廖 月 女中 華 民 國 95 年 6 月 15 日