臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第3144號上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
九號上列上訴人因違反水利法案件，不服臺灣臺北地方法院 93 年度訴字第571號，中華民國93年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 92 年度偵字第 6064 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知臺北縣烏來鄉南勢溪攬勝橋下游左岸約五百公尺處為行水區，竟未經主管機關之許可，與游水池（另行偵辦中）共同基於犯意聯絡，於民國92年3月5 日，由游水池各以新台幣（下同）二千元之薪資雇用甲○○及不知情之工人呂秀華、張培莘（另為不起訴處分），在臺北縣○○鄉○○街南勢溪攬勝橋下游左岸行水區進行修建溫泉池之工作，足以妨礙水流，致生公共危險，嗣於同日上午3 時40分許，當場為警查獲，因認被告涉犯水利法第94條之1 第1 項、第92條之3 第6 款、第78條之1 第1 款之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨亦可參照。又水利法第78條之1 第1 款規定：「河川區域內之下列行為應經許可：一施設、改建、修復或拆除建造物。」，同法第92條之3 第6 款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣六十萬以上三百萬以下罰鍰：六違反第七十八條之一第一款、第二款、第七十八條之三第二項第一款、第二款規定，未經許可施設、改建、修復或拆除建造物、排注廢污水或引取用水者。」，同法第94條之1 第1 項規定：「有第九十二條之二至第九十二條之五、第九十三條之二或第九十三條之三規定情形之一，致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。」，是依上開規定可知，行為人是否構成水利法第94條之1 第1 項之犯罪，必須檢驗其客觀行為及主觀犯意是否具備以下構成要件：⑴需在河川區域內，⑵有施設、改建、修復或拆除建造物之行為，⑶未經許可，⑷致生公共危險等以為決定。
三、訊之被告堅詞否認有何違反水利法第94條之1 第1 項之犯罪行為，辯稱：伊係於92年3 月5 日起，與張培莘、呂秀華二人一同受僱於烏來天池溫泉負責人游水池，在臺北縣烏來鄉南勢溪攬勝橋下游左岸約五百公尺處之河床行水區，以板模、水泥遮蓋、修復烏來天池溫泉在該處原有之溫泉蓄水池上水泥頂蓋，並無另挖掘溫泉池，亦不知前開修復工作需經許可，亦不知此等行為致生公共危險等語。而公訴人認被告有水利法第94條之1 第1 項之犯罪行為，無非係以被告於警、偵訊時之供述、證人鄒義鎮之證述、臺北縣政府北府水河字第9020376869號函附行政處分書、臺灣省政府74府建水字第149908號函、現場照片、會勘記錄、扣案工具、經濟部水利署92年9 月23日經水政字第09250416540 號函等為其論據，
四、經查：㈠被告與張培莘、呂秀華於92年3 月5 日凌晨三時四十分許為
警查獲時，張培莘、呂秀華係經被告介紹，三人共同以一天二千元之代價受雇於烏來天池溫泉負責人游水池，在臺北縣烏來鄉南勢溪攬勝橋下游左岸約五百公尺處之河床行水區域內，從事以板模、水泥遮蓋、修復該處原有游水池施設之溫泉蓄水池上水泥頂蓋之工作等情，除據被告陳述明確外，並經證人張培莘、呂秀華分別於警訊時陳述屬實（見偵卷第8頁反面、第11頁反面、第44頁反面），復有扣案工具、臺灣省政府74府建水字第149908號函附新店溪河川圖藉第76號一紙、現場照片19幀在卷可稽，復經證人即台北縣政府水利及下水道局河川巡防員、接替前往現場會勘之馬孝良（據鄒義鎮證稱：馬孝良已離職）承辦本件之鄒義鎮於偵訊及原審訊問時證述綦詳（見偵卷第 92 頁、原審 93 年 9 月 9 日審理筆錄），至卷附臺北縣政府水利及下水道局 92 年 3 月
5 日會勘紀錄係記載：「於南勢溪攬勝橋下游左岸行水區域內（約 500 米）未經申請許可擅自『修建』溫泉儲水池。
」（見偵卷第 72 頁），然所謂「修建」溫泉儲水池究係何意？實屬不明，訊之證人鄒義鎮，其證稱：「（提示九十二偵六０六四號卷第二十九頁以下現場照片並告以要旨）根據你經驗，可否判斷照片上是在做何工程？）是在修補溫泉儲水池的蓋子或是修復儲水池裡面有漏水的情形」等語（見原審 93 年 9 月 9 日審理筆錄），核與被告前開辯詞相符，是被告確在河川區域從事以板模、水泥遮蓋、修復該處原有游水池施設之溫泉蓄水池上水泥頂蓋之工作等情，可堪認定。至檢察官上訴指稱：上開會勘紀錄是記載「修建」，惟因勘查之人員馬孝良無法傳喚，而不能進一步舉證云云，惟查，依會勘紀錄之記載，水利人員係在警員於凌晨三時四十分許查獲後，日同日上午十一時始至現場勘查，而警方於查獲後，就現場曾經拍照，亦有照片 19 幀附於偵查卷可查，故客觀之事實應以現場照片及相關從事工作之證人證言為查證之對象，至現場勘查之公務員馬孝良縱無從傳喚，且上開會勘紀錄是其制作等情，均無法推翻客觀之事實，故本件被告等所做工作之內容已甚明確，檢察官仍以會勘紀錄之「修建」，認定被告係新建水池，自無足取。
㈡又被告從事上開行為未經主管機關許可，固業據證人鄒義鎮
到庭證述屬實，並有前開會勘紀錄、經濟部水利署92年9 月23日經水政字第09250416540 號函一紙在卷可稽，然被告辯稱：不知於該處從事以板模、水泥遮蓋、修復該處原有游水池施設之溫泉蓄水池上水泥頂蓋之工作需經主管機關許可等語，而否認有何事先明知未經許可猶從事上開工作之主觀犯意。經查，與被告同在上址從事上開工作、且均遭當場查獲之張培莘、呂秀華二人，檢察官即係以該二人僅係單純受雇，不知未得許可之辯詞為可採，認犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分確定在案，此有不起訴處分書一紙在卷可稽（見偵卷第一七七頁），雖檢察官於該不起訴處分書中認張培莘、呂秀華係受雇於被告從事上開工作（此與本院前開認定、及檢察官本件起訴書中認定係張培莘、呂秀華經被告介紹，三人共同以一天二千元之代價受雇於烏來天池溫泉負責人游水池者不同），然亦難憑此，遽認被告因受雇於游水池，事前對於未經許可一節即有主觀上認識，對此，本院亦查無相關積極證據足認被告確有前開主觀犯意，是尚難就此部分為被告不利之認定。至檢察官上訴指稱：被告前曾經因違反水利法等經檢察官不起訴處分，可證被告明知云云，惟查，被告前於90年3 月30日受僱於傅祥順，至台北縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地清理水池而為警查獲，檢察官於不起訴處分書中敘明被告只是受僱，且領取一日工資，顯與傅詳順無犯意之聯絡，凡此有台灣台北地方法院檢察署90年度偵字第9563號不起訴處分書在卷可查（見偵查卷59頁），可證在前案，檢察官認定被告所施作之工程係清理水池，在本件則係為已經存在之蓄水池修復池蓋，二者行為並不相同，依此尚難遽認被告於本件受僱於游水池「修復」蓄水池之池蓋，即明知違反水利法。
㈢再就被告之行為是否符合水利法第94條之1 第1 項罪嫌？⑴上開水利法第94條之1 第1 項之罪，其構成要件之一為「致
生公共危險」，此係以實際上有具體危險之發生為要件，屬具體之危險犯，雖不必達於已發生實害之程度（如橋樑、堤防崩塌），但亦非僅以有足以生損害之虞之抽象危險為已足，此應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，即依其施設、改建、修復或拆除建造物之具體情況，視其是否有使流水改道、侵蝕護岸，而影響安全之虞，以決定危險之有無，非謂一有施設、改建、修復或拆除建造物之情況，即得謂危險已發生，最高法院74年台上字第3958號判例意旨可資參照。
⑵被告於河川區域內從事以板模、水泥遮蓋、修復該處原有游
水池施設之溫泉蓄水池上水泥頂蓋之工作，是否致生公共危險？對此，檢察官曾函請經濟部水利署鑑定，該署覆稱：「甲○○等人於92年3 月5 日在臺北縣烏來鄉南勢溪攬勝橋下游（約500 處）左岸行水區域內修建溫泉儲水池，該行為係未經河川管理機關許可而擅自於行水區內施設混凝土建造物，查臺灣因位處亞熱帶，降雨量多，且大都集中於夏季及颱風期間，常有瞬間之豪雨產生，而使河川流量大增，該行為於颱洪或河川流量大時將影響流路，致使水位壅高並逐漸侵蝕鄰近灘岸，有致生公共危險之虞」等，有該署92年9 月23日經水政字第09250416540 號函一紙在卷可稽，然所指「致生公共危險『之虞』」，尚未能等於「致生公共危險」之意，所謂「該行為於颱洪或河川流量大時『將』影響流路，致使水位壅高並逐漸侵蝕鄰近灘岸」，亦與前開判例所指「已使流水改道，浸蝕護岸，而影響安全之虞」之具體危險情形，存有程度上之差異。
⑶原審傳喚證人即承辦上開函文之經濟部水利署副工程師劉俊
志，其證稱：臺北縣烏來鄉南勢溪攬勝橋下游左岸約500 公尺處之河床行水區係由經濟部水利署第十河川局管轄，伊收到檢察署前開函詢後，即轉文與經濟部水利署第十河川局，再依據第十河川局之回文及該署河川海岸組之會簽意見撰寫上開函文等語明確（見原審93年8 月12日審判筆錄），經核閱證人劉俊志檢附之經濟部水利署第十河川92年9 月8 日90管字第09250082870 號函，該函係覆稱：「黃君等人擅自於行水區內修建溫泉儲水池，依目前現地判斷，該混凝土建物位於現有河床上，當颱洪流經該處理應會造成水位壅高及水流流況改變，惟該溫泉蓄水池興建至今尚未有較大洪水流經，故尚未有造成侵蝕護岸並危及附近住家安全之情形發生」等，又該署河川海岸組之會簽意見則謂：「溫泉儲水池建於行水區內，颱洪時應會影響流路，造成水位壅高，並逐漸侵蝕鄰近灘岸，增加潛在性危險，至是否危及附近住家安全，應考量洪水量大小、流路變遷及水池阻礙水流程度而定」等語，較諸經濟部水利署前開函文，經濟部水利署第十河川局僅能推斷「當颱洪流經該處『理應』會造成水位壅高及水流流況改變」，對於是否已造成「水位壅高及水流流況改變，侵蝕護岸並危及附近住家安全」之情形，則明示尚無法判斷，經濟部水利署河川海岸組之會簽僅能推斷「颱洪時『應』會影響流路，造成水位壅高，並逐漸侵蝕鄰近灘岸」，究竟是否已產生「侵蝕鄰近灘岸、危及附近住家安全」之具體危險，亦僅稱需參考具體情形，未能明確判斷，且質之證人劉俊志亦不諱言：伊並未到現場看過，亦未參照臺灣臺北地方法院檢察署檢附之現場照片，純粹根據第十河川局前開函文回覆，雖第十河川局函文及內簽並無明確提到會產生公共危險，但未來如果有足夠流量之洪水流經，還是有可能會造成流向改變、因而致生公共危險，判斷某一個案是否已致生公共危險，必須考量河川寬度、河水流量、建造物高度大小、距離岸邊、橋樑、住家的遠近等因素，且必須參考相關人員到現場勘查的紀錄或是自己到現場勘查才能判斷，伊回文時並未考慮上開因素、亦未參考勘查記錄等情明確（見原審93年8 月12日審判筆錄）。
⑷參照前述各點外，再觀之經濟部水利署第十河川局之前開函
文及河川海岸組之前開會簽，顯係針對該溫泉儲水池此一整體建造物存在於河床上是否會產生公共危險而表示意見，證人劉俊志對此亦證稱：「（函覆地檢署公文說會有致生公共危險之虞之行為是針對在行水區修建溫泉儲水池之行為而言，是否如此？）是」等語（同上審判筆錄），此亦與本院認定被告僅係從事以板模、水泥遮蓋、修復該處原有游水池施泉儲水池之情形不同，是上開函文、會簽意見，均不足作為不利被告認定之依據。
⑸原審再訊之證人劉俊志，其亦證稱：「（假設說，如果本來
就在行水區內就已經有溫泉儲水池，單純在既有溫泉儲水池上面以水泥施作蓋子，會不會影響河川行水？）單純就蓋子而言，應該是不會有變更河床或河川行水的問題。（是否受影響的是做水池的行為本身？）是要考量到儲水池整個構造物的大小、河床的寬窄、河川流量來判斷。加蓋行為本身不會影響到河川行水或侵蝕灘岸的問題。」等語（同上審判筆錄），且證人鄒義鎮亦證稱：「溫泉蓄水池的高度與河床相當，所以其危害河川行水的情形相當輕微，但如果蓋子沒蓋好，對在當地戲水的人，有掉落溫泉儲水池的危險。（除了掉落溫泉儲水池之潛在危險外，有無其他種類公共危險？）就阻礙水流情形來看，是比較輕微的，溫泉儲水池裡面的構造是鋼筋混凝土，所以沒有具體的公共危險。（若溫泉儲水池的上緣高度與河床平高，上游河水流經該處是否會使該處的水位升高？）原則上應該不會。（照片中顯示，在原有的儲水池上加蓋子的行為是否會導致危害河川行水安全的情形？（提示並告以要旨））蓋子通常厚度為10公分左右，不致於影響水流。」等語明確（見原審93年9 月9 日審判筆錄），是被告上開修補溫泉儲水池上水泥頂蓋之行為，更難認有何公共危險可言，至卷附臺北縣政府92年6 月6 日北府水河字第0920376869號函附行政處分書，僅係針對被告違反水利法第七十八條之一第一款之行為，依同法第九十二條之三第六款規定裁處罰鍰，與被告之行為有無致生公共危險無涉，不能執為被告不利認定之依據，併此敘明。
五、綜上所述，本件被告雖有未經許可在河川區域內從事以板模、水泥遮蓋、修復該處原有游水池施設之溫泉蓄水池上水泥頂蓋之工作之情，然檢察官並未舉出積極之事證，足以證明被告有公訴人所指之犯行，本院遍查全卷亦查無積極證據足認被告於上開行為時對於未經許可之情有主觀上之認識，且亦無積極證據足認被告上開行為有致生公共危險之情，從而原審以不能證明被告犯罪為由，判決被告無罪，核無不當。檢察官上訴以被告曾經檢察官不起訴處分，應係明知，被告非僅加蓋而修建蓄水池等情，指摘原判決不當，均無理由，詳如前述，自應駁回檢察官之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 19 日
刑事第七庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 蘇素娥法 官 周占春以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 葉金發中 華 民 國 94 年 1 月 19 日