臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第3176號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○
丁○○○前列二人共同選任辯護人 侯水深律師
張沐芝律師被 告 戊○○選任辯護人 薛松雨律師
王玟珺律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第355 號，中華民國93年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第14541 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、丁○○○部分，撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。
丁○○○無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○係經濟部水利署臺北水源特定區管理局（下簡稱：水管局）水土保持課之工程員，負責水土保持工程之測量、設計、預算書編製、發包、監工等業務，為依據法令從事公務之人員。緣於民國九十一年七、八月間，丙○○奉派接辦水管局先前已發包興建之「南勢溪烏福一號水土保持工程」之後期監工事務，而上開工程共分為Ａ至Ｉ共九個工區，主要工程內容包括固床工、擋土牆及紐澤西護欄等，並參照當地民眾陳情之需求而為設計、規劃，前於九十一年四月十六日已由丰太營造工程有限公司（下簡稱：丰太公司）以新臺幣（下同）四百三十六萬元得標承作，其後因Ａ區工程變更設計，而追加預算為五百十三萬元；前開工程之Ｄ工區之工程係一擋土牆工程，係前經水管局依據丙○○之配偶乙○○所為：其居住之臺北縣○○鄉○○街○○號住處，因濱臨南勢溪旁土地，經年受颱風及豪雨侵襲，導致土地沖刷、水土流失，請求水管局興建水土保持工程之陳情，指派由丙○○負責設計之工程，該工程內容為面對南勢溪，興建一長度十八公尺、寬度零點三公尺至一點三公尺、高度二點五公尺至四公尺之擋土牆，地點坐落於臺北縣○○鄉○○街○○號即丙○○之母丁○○○經營之「山珍飯店」後方，而該Ｄ工區之擋土牆工程自始至施作至完工皆係由丙○○負責主管監工事務。詎丙○○於接辦上開工程後，明知公務員服務法第六條明文規定，公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益；且明知經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項第十二條規定「驗收人員應以客觀、公正立場執行任務，不得徇私、匿報或虛報或執行偏差或未盡職責，倘有下列情事發生應追究責任並依情節輕重議處有關人員：一、工程初驗發現與竣工圖表等不符者」，同注意事項第七條第三款規定：工務所（即指現場監工人員）於工程完工前應對構造體逐一實地丈量並與契約書表規定條文及設計圖核對，須特別留意處理，若工務所丈量檢查結果發現與契約圖說不符時，應即請廠商改善修復後方可報竣工並報請初驗；亦明知上開注意事項第一條明定經濟部水利署暨所屬機關人員辦理各項工程驗收，亦應依政府採購法規定辦理，而政府採購法第七十二條第一項明定：「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」，即上開公共工程之施作，應與契約、圖說、貨樣規定相符，監工人員應依照契約及設計圖說為監工，不得指示廠商施作與工程圖說不符之工作物，丙○○竟於擔任Ｄ工區擋土牆監工期間，基於圖利由其母丁○○○負責經營、由丁○○○、郭子仲、郭宗樹、郭子伋、高信堅等人合夥之「山珍飯店」私人不法利益之犯意，對於其主管之監造上開工作之事務，本於上述明知之直接故意，為「山珍飯店」出面，違法指示丰太公司下包廠商之甲○○於施作上開擋土牆工程之同時，另於擋土牆基座底部以原設計圖說所無之擋土牆地基連接興建「ㄇ」字型之溫泉蓄水池二座，使擋土牆地基與「ㄇ」字型溫泉蓄水池地基之鋼筋相連接綁紮，並將擋土牆與「ㄇ」字型之溫泉蓄水池兩邊尾端連接處之鋼筋全部突出原設計圖說所無之一米左右，俾使上開擋土牆得以作為該二座蓄水池之邊牆，以供「山珍飯店」經營溫泉旅館之溫泉蓄水池使用，並同意「山珍飯店」之請求，使甲○○於上開擋土牆上方預留原設計圖說所無之鋼筋，而得以由「山珍飯店」以前揭預留之鋼筋，日後自行在擋土牆上方施作矮牆，俾使丁○○○經營之「山珍飯店」得以減少支出溫泉蓄水池一邊牆面之施作費用（即甲○○為丁○○○經營之「山珍飯店」興建之蓄水池，僅需施作「ㄇ」字型），甲○○並經由丙○○與「山珍飯店」方面之丁○○○、郭子仲達成協議，因此節省之一邊牆之費用九萬二千二百元（即因上開擋土牆與「ㄇ」字型蓄水池共構之結果少作一面牆之費用），仍先由丁○○○墊付，迨水管局將工程款核撥予丰太公司，甲○○向丰太公司領得工程款，再將其中之九萬二千二百元款項還予「山珍飯店」。甲○○依言同時施作，使其為「山珍飯店」施作之「ㄇ」字型工作物因其在上開公共工程之擋土牆預留鋼筋而得共構，嗣並於取得工程款後，將丁○○○先行墊付之九萬二千二百元退還「山珍飯店」，而使丁○○○經營之「山珍飯店」因而獲得減省支付興建蓄水池一面牆之費用即九萬二千二百元之私人不法利益。
二、嗣經民眾向法務部調查局檢舉後，為該局查知上情，案經法務部調查局北部地區機動組（下簡稱：北機組）移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、上訴人即被告丙○○部分：
壹、相關證據證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。就證人甲○○、郭子仲於檢察官偵查中具結所為證述之證據能力，被告丙○○及其辯護人於本院均表示無意見而未主張有何顯不可信之外部情況（見本院卷第九三頁、第三００頁、第三０三頁、第三０六頁背面），至於被告丙○○之原審辯護人雖以證人甲○○、郭子仲於偵查中之證言未經被告詰問為由，爭執該二人於偵查中證述之證據能力。惟按刑事訴訟法第二百四十八條第一項係規定：「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，顯指檢察官訊問證人時，若被告在場，被告得行使詰問權。查：證人甲○○、郭子仲二人於偵查中為具結證言時，被告丙○○並未在場，有筆錄在卷可查（見九十二年度他字第二五六八號卷＜下簡稱：他字卷＞第一七０頁至第一七三頁），自無該條項規定之適用。且原審及本院亦分別傳訊該二人具結作證，給予被告丙○○及辯護人行使詰問權之機會，已保障被告丙○○之詰問權，是該等證人於偵查中之證述應有證據能力。至於證人甲○○於原審九十三年六月八日審判期日業已以證人身分踐行具結程序，惟因當日庭期先對其他證人進行交互詰問程序，時間不足，原審乃改訂同年月十七日續行審判程序，進行對包括證人甲○○在內之證人交互詰問程序（見原審卷第六一頁、第七三頁背面、第七六頁、第一０五頁背面以下），是九十三年六月十七日審判程序應係同年月八日同一審判程序之續行，證人甲○○於八日具結之效力當及於其於同年月十七日期日所為之證言，不生其於同年月十七日期日所為證言係刑事訴訟法第一百五十八條之三所定證人依法應具結而未具結之問題，於此敘明。
二、證人甲○○、郭子仲於北機組之證述，依現行刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，就構成犯罪事實之證明，原則上固無證據能力（被告丙○○之原審辯護人於原審有爭執證人甲○○、郭子仲調查筆錄之證據能力，見原審卷第三一頁）。惟按被告以外之人之警詢筆錄，依現行刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項、第三項第六款，第一百六十六條之二之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執、評價被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院九十四年度臺上字第六七三二號判決意旨參照），是證人甲○○、郭子仲於北機組之證述，亦得作為評價相關被告、證人於偵審中陳述證明力之用，亦先敘明。
三、又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款亦有明文規定。查：卷附之臺北縣政府（工務局）會勘記錄及檢察官至現場履勘時所製作之履勘筆錄各一份，係屬實地前往勘查之公務員根據現場狀況職務上製作之紀錄文書，被告及其辯護人於本院皆未爭執其證據能力，且製作臺北縣政府會勘紀錄之證人黃頻昌亦經原審傳訊，給予被告丙○○及其辯護人詰問之機會，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，該等文書亦有證據能力。至於卷附之本案相關工程之照片，係以機械方式所留存之影像，屬非供述證據，不適用傳聞法則，而因該等照片與被告丙○○本案犯行具有關聯性，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丙○○固承認其係本案擋土牆工程之監工人員，該擋土牆於興建時，確有與「山珍飯店」興建之二座蓄水池連接共構及擋土牆上方於初驗驗收之時確有鋼筋裸露等事實，惟矢口否認有何圖利犯行，辯稱：擋土牆是合法聲請施作，與設計圖並無不符，是按照合法程序並依照設計圖施作，我不知道擋土牆是否可以跟私人的蓄水池共構，擋土牆上方的鋼筋裸露也可以驗收，擋土牆上方確實有鋼筋裸露，設計圖本來有欄杆，但變更設計後就沒有，擋土牆本來就可以驗收我無圖利之故意云云。
被告丙○○辯護人辯護意旨略以：㈠興建蓄水池費用均由「山珍飯店」支出，並未動用水管局預算，而利用現成擋土牆作為蓄水池之一面牆，無證據證明該擋土牆無興建之必要，且因被告丙○○利用主管或監督機會因而決定興建之情形下，擋土牆之興建係單純利用政府給付行政完成之水利建物，無圖利行為可言；工程採購契約書第十七條明定之職權內容方為該工區監工人員所主管、監督之範圍，逾該部分行為，即非其主管或監督之範圍，對本件擋土牆，包商係按圖施工，就此部分，被告丙○○無違背職務之行為。㈡本案擋土牆係由水管局發包施作，其本身即係核准申辦水利事業之主管機關經濟部之下轄單位，無水利法第四十六條、第四十七條之適用，而「山珍飯店」興建之蓄水池所使用烏來段第一０五０之一０號土地地籍雖為水利用地，但非位於行水區，屬私人違章建築，非水利事業，既然如此，被告丙○○就溫泉蓄水池之興建縱有指示行為，亦不在其監工之主管或監督之範圍內。㈢「山珍飯店」是否減少支付蓄水池一面牆之利益，其前提係申請人乙○○提出申請時，其目的即是為興建蓄水池，但此應屬臆測，而擋土牆之經費與蓄水池工程費用相比，不成比例，又本案擋土牆工程係水管局人員受理民眾陳情至現場履勘認有興建必要，而設計規劃，並依法編列預算、發包，被告丙○○非此工程之發包承辦人員，本件擋土牆部分既已按圖施工，完成驗收，水管局自應付款，無不法性，蓄水池既係私人違建，亦非興辦水利事業之建物，被告丙○○如何要求丰太公司逕予拆除，該擋土牆既係政府依民眾申請給付之結果，無從導出「山珍飯店」獲有不法利益之結果。㈣上開擋土牆係水管局人員受理民眾陳情至現場履勘認有興建必要，而設計規劃，並依法編列預算、發包，縱被告丙○○曾以其妻名義向水管局申請，但因興建工程決策機關為水管局，難謂被告丙○○有圖利之故意。㈤證人甲○○於九十二年四月二十日北機組詢問時曾證稱：是山珍飯店負責人之弟綽號叫阿忠之人指示其在擋土牆ㄇ字型兩端綁紮之鋼筋全部要突出一半左右，是阿忠叫其去把鋼筋部分加做圍牆云云，於原審復證稱：是郭子仲指示其如何做，於檢察官偵查中其說丙○○部分不實在，是郭子仲叫其說是丙○○云云，依證人甲○○所述，係由郭子仲指示，而非被告丙○○，且依水管局之函文，本件工程範圍，水管局人手不足，均一人兼辦負責數個工區，難認被告丙○○有圖利之故意，又被告丙○○縱有為指示行為，但因上開蓄水池屬違建，則指示違建非監工人員所應執行職務之範圍，無可能認其有於主管、監督之範圍為違背法令之直接故意，再本案擋土牆為水管局依法辦理，非不法利益，溫泉蓄水池，既屬違建，依法應予拆除，縱建造人原始取得建物所有權，對單純使用該違所有或管領者之獲益，不能視之為不法利益，原審認定被告丙○○有違利山珍飯店一邊牆之故意，而興建等擋土牆之費用為圖利之具體結果，立論有誤。㈥本案擋土牆上方本有不銹鋼欄杆之設計，惟因住戶反應不銹鋼欄干無擋水功能，因而留下鋼筋，由住戶自行施作矮牆，被告丙○○考量安全性及實用性，同意住戶要求，變更設計圖，刪除不銹鋼欄杆施作，因變更設計，預算書亦未列計不銹鋼欄杆之費用，其為被告丙○○基於便民之行政裁量，且由居民自費施作費用，並無浪費公帑，關於擋土牆上方鋼筋外露部分，並有水管局九十三年七月二十七日水台字第０九三０三００一一一０號函可證，並經證人郭鴻魁證述在卷，被告丙○○依長官指示，執行監工職務，在其執掌範圍內行使國家權力，當然代表水管局，證人郭鴻魁雖證稱：其查閱水管局相關文書，並無正式提到同意預留鋼筋之語，惟被告丙○○係基於安全性、實用性之考量，同意住戶之要求，指示工程承包商預留鋼筋，當然視同水管局之決定，縱未正式簽請長官核可，但其裁量符合居民需求，既未違反公平性或正確性，自不該當於為圖得不法利益之犯意而為顯現於外之積極行為。㈦本件擋土牆設計圖說雖無預留鋼筋之設計，但被告丙○○並非虛偽造知設計圖說有預留鋼筋之情事，而係稱因住戶口頭反應高度不足，恐懼溪水溢頂，要求增加擋土牆度，乃同意預留鋼筋，由住戶自行施作矮牆增加擋土牆度，並無虛偽情事，且經濟部水利署所屬機關工程驗收注意事項第十條第四項規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經檢討不必拆換者，或拆換確有困難者，得於必要時減價收受」，擋牆上預留之鋼筋，既非公帑支出，且不影響主體結構，亦無影響通常效用或契約預定效用，而准予通過驗收，係基於符合公平性及正確性行政裁量結果，況共同被告戊○○未將被告所告知之上情登載於驗收紀錄，無何登載不實可言。㈧被告丙○○對其母丁○○○與甲○○間約定由山珍飯店預支興建擋土牆之費用，並不知情。㈨公務員服務法係一般公務員通用規範，若有違反僅應否行政懲戒，並非圖利罪所指之「違背法令」，而經濟部水利署所屬各機關工程驗收注意事項，係規範機關內部行使裁量權時應遵守之行政規則，不同於行政命令，並無對外拘束人民之效力，顯非對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，工程採購契約書則為私經濟契約內容，均非貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之「法令」。
㈩同案被告丁○○○委請臺灣土木技師公會至現場鑑定，擋土牆加裝女兒牆不影響安全，並提供抗滑兼具防洪、防墜等功能，擋土牆內側構築蓋水池頂、底版，使擋土牆更具安全性，自無不法利益云云。
二、經查：㈠本案擋土牆工程與「山珍飯店」之「ㄇ」字型溫泉蓄水池
同時施作並共構，而與設計圖不符，此一施作及共構係被告丙○○指示甲○○所為，擋土牆上原預留之鋼筋亦與原設計圖說不符，且被告丙○○係明知日後「山珍飯店」會於該擋土牆上方施作矮牆而同意使甲○○依「山珍飯店」之請求而為之等事實之認定：
⑴本案擋土牆工程於興建時確實係與「山珍飯店」所有之
溫泉蓄水池同時施作，包括挖方、製作板模、綁紮鋼筋、灌漿等均係一併施作完成，且前揭蓄水池係興建為「ㄇ」字型，擋土牆與「ㄇ」字型蓄水池工作物兩側相連接處之尾端綁紮鋼筋突出，而得與蓄水池鋼筋相連接共構，使該擋土牆成為二座蓄水池邊牆之事實，業據被告丙○○始終供承在卷。而證人甲○○於偵查中亦結證稱：「我在做擋土牆時，丙○○跑來找我，要求我配合施作山珍飯店的蓄水池。（問：擋土牆是否充為山珍飯店蓄水池的一面牆？）是，也就是山珍飯店部分是做「ㄇ」字形，加上擋土牆就變成一個蓄水池。（問：擋土牆何時開始施工？）九十一年九月十八日我和丰太公司簽約，當月二十二日或二十三日開始施工，做了二、三天，丙○○就來找我，我擋土牆先做好，接著搭接擋土牆的鋼筋做山珍飯店『ㄇ』字形的蓄水池」等語（見他字卷第七二頁至第七三頁），其於原審又證稱：「我是擋土牆基礎先做好（如他字卷第五七頁第一張相片），是指挖方挖好做九十公分高的板模，鋼筋綁好如第一張相片右側的情形，開始做相片左側的蓄水池基礎，第二張照片就是擋土牆跟蓄水池一起灌漿，蓄水池是連接擋土牆，擋土牆與蓄水池的鋼筋綁在一起，可以防止蓄水池跟擋土牆龜裂開，因為要蓄水。本件擋土牆跟蓄水池鋼筋相連混凝土也相連就是我在偵查中所述共構」等語（見原審卷第一一三頁背面、第一一四頁正面、第一二一頁正面）。復經證人即臺北縣政府水利及下水道局河川巡防員黃頻昌於原審結證稱：「會勘前我有去過現場一次，我剛去時擋土牆後方就是山珍飯店的後方有在施作地基，有土木興建工程，當時已經在施作擋土牆、地基，二者同時施作，第一次到現場時鋼筋已經綁好，擋土牆及山珍飯店後方地基鋼筋均已綁好。擋土牆興建時，一半在施作擋土牆，一半在施作山珍飯店後方的地基，就是兩個工程同時進行的意思，兩個工程黏在一起，擋土牆灌漿時連同山珍飯店後方地基同時灌漿，正常應該是先灌擋土牆，但我看到擋土牆與山珍飯店後方的地基一起灌漿。（問：擋土牆與山珍飯店後方地基是否有共用結構？）現場擋土牆的鋼筋與山珍飯店後方工地地基的鋼筋有綁在一起相連起來。擋土牆同時在施作，鋼筋也綁在一起，且灌漿也是一起灌，我認為是依附工地基，我有親眼看到鋼筋綁在一起」等語（見原審卷第六二頁至第六六頁），並有臺北縣政府（工務局）會勘記錄、擋土牆工程照片八張（見他字卷第十一頁至第十二頁、第十四頁）在卷足憑。又上開會勘紀錄記載：「會勘結論：⑴經現場勘查，位烏來街三十號後方南勢溪左岸興建土木施設擋土牆工程係由經濟部水利署臺北水源特定區管理局施設烏福一號水土保持工程，發現擋土牆基座底部預留蓄水池及埋設水管。⑵擋土牆後方山珍飯店依附工地基，同時施設ＲＣ混凝土已完成灌漿，並繼續施作架設鋼筋」等語明確，並經檢察官於九十二年五月十九日至現場履勘後，證實：擋土牆與山珍飯店後方的儲水槽連接，擋土牆上方覆蓋水泥面設有二個涵孔（儲水槽上方），打開二個涵孔可發現Ｄ區工程擋土牆與山珍飯店後方儲水槽是共構，儲水槽上方設置有圍牆等情，亦有履勘現場筆錄一份及現場照片三一幀附卷可稽（見他字卷第八二頁至第八三頁、第一三二頁所附之證物袋）。是此部分事實，應堪認定。而參照本案擋土牆之設計圖，並無可伸出鋼筋及可與其他工作物相連結之設計，更遑論與「ㄇ」字型工作物相連結之設計，亦有Ｄ工區擋土牆斷面詳圖一份在卷可參（見他字卷第三六頁），顯見依上開擋土牆之設計圖說，該擋土牆要無鋼筋伸出之設計，亦不得與他工作物共構相連結，若有擋土牆之鋼筋與他工作物之鋼筋相連接綁紮，造成他工作物與擋土牆共構，核屬與設計圖說不符，即非按圖施工，此見被告丙○○於調查站詢問時亦供承：「擋土牆『ㄇ』字型兩邊尾端綁紮的鋼筋要突出一米左右，設計圖並沒有如此設計」等語自明（見他字卷第二二頁正面）。
而本案擋土牆既非僅與二座蓄水池一同挖方、製作板模，且係將蓄水池及擋土牆之鋼筋連接綁紮（即擋土牆與ㄇ字型蓄水池相接處，擋土牆鋼筋突出）、同時灌漿，前揭「ㄇ」字型蓄水池並緊靠擋土牆，而得以該擋土牆為共構之邊牆，復參以上開興建之過程及施工方式，以及若未與擋土牆共構，則該『ㄇ』字型之建物因缺一面牆顯無法蓄水等情，均顯證：該擋土牆之與「ㄇ」字型蓄水池工作物共構係與上開設計圖說明顯不符，且使該「ㄇ」字型工作物因與擋土牆共構之關係得以少建造一面牆而仍能成為蓄水池之事實，均至為明顯。被告丙○○辯護人強將擋土牆與蓄水池分割看待，忽視依原設計圖說，該擋土牆不得與他工作物鋼筋連接綁紮共構之事實，稱：就本件擋土牆，包商係按圖施工云云，殊不足採。
⑵本案擋土牆之與「ㄇ」字型工作物同時施作並共構如上
所述，係建商甲○○依被告丙○○之指示而為，為證人甲○○於偵查中結證在卷，此見其前引證述自明。被告丙○○辯護人雖以證人甲○○九十二年四月二十二日初次接受調查人員詢問及於原審所為證述，質疑證人吳建興於偵查中證述之證明力，辯稱：指示吳建興共構施作者為郭子仲云云，惟查：
①證人吳建興先後證述之內容：
⒈其於九十二年四月二十二日十二時二十五分許接受
調查人員詢問時固證稱：施作的第一天，也就是綁紮鋼筋之時，「山珍飯店」負責人陳郭玉枝的弟弟「阿忠」郭子仲，指示我在擋土牆ㄇ字形的兩邊尾端綁紮的鋼筋全部要突出一米左右，該突出的鋼筋就與原設計圖不符，而且從外觀就明顯可見；依我的經驗，我在施工現場所看到基礎挖方已經超出原擋土牆設計的基礎挖方，且鋼筋要突出一米左右，是「山珍飯店」要做為溫泉蓄水池蓋溫泉旅館之用；有關ㄇ字形擋土牆尾端各突出一公尺的鋼筋及擋土牆上未完成三十公分厚小牆等與設計圖不符的部分，都是「阿忠」叫我做的，水管局監工人員沒有出現在工地，我不認識水管局的人，九萬二千二百元的工程款，丰太公司在我施作完成後就支付現金給我，「阿忠」告訴我不要做擋土牆的欄杆，只要將原來的鋼筋留下就好等語（見他字卷第三二頁、第三四頁背面）。
⒉嗣於同日二十時十分許，證人甲○○主動至北機組
作證時改稱：Ｄ區工程擋土牆與蓄水池同時施作，是丙○○請我找工人來施作；因為丙○○說擋土牆內部要做兩個溫泉蓄水池，所以一併施作，就是共構，並在擋土牆的內部中間施作一隔牆，與擋土牆相同高度，厚度為三十公分，上面再覆蓋鋼筋水泥；（提示會勘紀錄及照片）第二張照片就是擋土牆與蓄水池同時共構施作，蓄水池是緊靠擋土牆，其上鋪有水泥之下方就是蓄水池；另蓄水池靠飯店那一邊地坪的鋼筋綁紮及水泥灌漿亦是丙○○請我叫工人及材料幫他做；丙○○要我檢據向他母親陳郭育枝請款，工資、鋼筋材料及預拌混凝土請款約一百餘萬元，都是由陳郭玉枝開立個人支票給我，另外還有些材料費，也曾向丁○○○請款；我向陳其良反應，因擋土牆與蓄水池是共構施作，鋼筋是連接在一起，工程款不好算，我請丙○○一併支付所有工程款，待水管局工程款核撥給丰太公司，我經通知向丰太領取擋土牆工程款，當天晚上我則將九萬二千二百元拿到山珍飯店丙○○住處交還給他；擋土牆ㄇ字形兩邊尾端綁紮鋼筋突出一米左右，該突出部分是往內彎，做為溫泉蓄水池內牆之用；當初設計要做不鏽鋼欄杆，後來「阿忠」叫我不要施作，他們以後會去做矮牆，隔了月餘，「阿忠」叫我把鋼筋部分加做圍牆；莊志緯當初沒有跟我說陳其良要求一併施作蓄水池，是我開始施工時丙○○才請我一併在擋土牆內部一併共構施作溫泉蓄水池，我事後向莊志緯說明，莊志緯只說丙○○他們自己會去處理等語（見他字卷第五一頁背面至第五三頁）。
⒊隨後於同年四月二十三日偵查庭訊時，證人甲○○
除為上開本段⑴所引係被告丙○○要求其配合施作「山珍飯店」蓄水池等語外，並證稱：「（問：九十二年四月二十二日北機組所做的二份筆錄是否實在＜提示＞？）第二份筆錄比較詳實，（九十二年四月二十二日晚上八時十分製作筆錄，我有筆錄看完再簽名）」等語（見他字卷第七一頁背面至第七二頁正面）；又證稱：原先我是向郭子仲、丙○○提議工程款由山珍飯店先給付，待水管局工程款下來再退還山珍飯店等語（見他字卷第七二頁背面）。
⒋嗣於原審，證人甲○○又改稱：「郭子仲說要做矮
牆，我才在擋土牆上預留鋼筋（原稱：不記得誰要求不要做不鏽鋼欄杆），他說沒有經費，不做了，應該是郭子仲叫我不要做；我是擋土牆基礎先做好，是指挖方挖好做九十公分高的板模，鋼筋綁好，才開始做蓄水池的基礎，第二張照片就是擋土牆跟蓄水池一起灌漿；我去施工時都只有郭子仲在，都是郭子仲指示如何施工；之前檢察官偵訊內容、北機組第二次調查筆錄，我說丙○○叫我做蓄水池部分不實在，當天檢察官沒有對我威嚇，強迫要求我做偵訊陳述。當時是郭子仲要求我說是丙○○。我去北機組與郭子仲他們家族溝通時，郭子仲叫我說是丙○○要我如此施工，郭子仲說他不懂工程，如何能說是他；（問：今天為何不要照郭子仲講法陳述？），丙○○根本不在那邊，我怎可以繼續說他，因為前幾天郭子仲告訴我這件事不要牽扯到陳其良，郭子仲前幾次說他不懂，才會講丙○○，我第一次在北機組講的是事實，現場工人不懂確實都問郭子仲；（問：山珍飯店蓄水池的工程你如何領款？）我帳單拿給郭子仲，他開票下來之後叫我去拿；擋土牆部分，我跟郭子仲講擋土牆部分是否可先預支給我，等丰太公司款項下來，我再將擋土牆的工程款還給山珍飯店，擋土牆工程款我確實有向山珍飯店預支，我將擋土牆的工程還給山珍飯店，不知是拿給郭子仲或山珍飯店店員，沒有簽收；向山珍飯店預支擋土牆工程款的事我是跟郭子仲談的；（問：誰答應你？）時間已久我忘記了；（問：提示他字卷第七二頁背面）你為何說丙○○、郭子仲都有同意工程款由山珍飯店先付款事後再還？）時間久了，我忘記了。我晚上下班時候有看過丙○○，地點是在山珍飯店樓上，我在施工期間沒有在工地看丙○○在場。丙○○並未指示我蓄水池的長、寬、高」等語（見原審卷第一一二頁至第一一六頁、第一一九頁背面、第一二０頁、第一二五頁背面）。且證人甲○○對於原審檢察官詰問：「地檢署檢察官問你時，檢察官是否有再次跟你確認北機組問你的筆錄哪一份比較詳細？＜提示他字卷第七二頁＞」，先稱：檢察官沒有這樣問云云，又改稱：
時間已久我忘記了云云；又對檢察官詰問：「你從地檢署檢察官問你之後，到上個星期開庭前，郭子仲、丙○○或其委任律師是否有跟你接觸？」，先答稱：「沒有」云云，惟在其證稱：郭子仲在作證數日前告訴其此事不要牽涉被告丙○○言等語後，檢察官追問：「剛才問你今日之前有無人跟你接觸？，後來為何又改稱：郭子仲有跟你接觸？」，其乃答稱：「我剛才不了解檢察官問題」云云（見原審卷第一一五頁背面至第一一六頁正面）。⒌於本院審理時，證人甲○○結證稱：「山珍飯店有
預支工程款九萬二千二百元，有在工程款下來之後將錢交還給山珍飯店的人，是交給丙○○的家人，好像是丁○○○；九萬二千二百元是丰太營造依照水利局的擋土牆合約書單價算出來給我的。是郭太太（指丁○○○）告訴我九萬二千二百元要由山珍先墊，工程款下來才還給山珍的。我於原審（九十三年六月十七日）所言及偵查中具結所講的是實在。（問：你於偵查及地院時說有人告訴你說作擋土牆要配合，前後所言不一，何者實在？）被告陳其良我不認識，是到法院才認識。丁○○○先墊款九萬多元給我，是因為我比較缺錢，丰太的錢下來比較慢，因為這是工資的而已。因為其他後面水池地基的工程由我做的，所以我跟她講請她這部分先給」云云（見本院卷第三００至第三０一頁）。
②綜觀證人甲○○上揭證述，就係何人指示其施作上揭
「ㄇ」字型蓄水池並與本案擋土牆共構之情，其前後證述固屬不一，惟本院根據以下之理由，認證人吳進興於偵查中具結之證述，應屬確實可信，其於原審及本院所述係郭子仲指示或不認識丙○○云云，其證據價值低落，顯屬迴護被告丙○○之詞，不足採信：
⒈證人甲○○於調查人員初詢時，固稱：不認識被告
丙○○，是「阿忠」之郭子仲指示其施作上揭共構工程，九萬二千二百元係丰太公司於其施作完成後付現金云云，惟其當時無一語提及其與被告丙○○或郭子仲或丁○○○預先收取九萬二千二百元，俟其於向丰太公司領得工程款後再將同額金錢退還予「山珍飯店」之情節，而此情經其於第二次調查人員詢問及偵審中始終承認確有其事（僅與何人約定，何人付款之情有出入），再參以證人甲○○於偵查中具結承認其第二次調查筆錄比較詳實而否定其第一份調查筆錄之可信性（見偵查卷第七一頁背面至第七二頁正面），且於原審具結承認：偵查中檢察官未對為威嚇、強迫其作陳述等語，以及承認：
其於施工期間之晚上在「山珍飯店」樓上見過被告丙○○等語，顯證其於第一次接受調查人員詢問時對實情實有所隱瞞，其於原審所稱：我第一次在北機組講的是事實云云，顯屬不實，其第一次調查筆錄應不具有彈劾證據之證據價值，尚難利用其第一次調查筆錄之證述以否定或減弱其於偵查中具結證言之證據證明力。
⒉證人甲○○於原審雖改稱：係受郭子仲指示云云，
並稱：於偵查中稱係丙○○係因郭子仲要求其說是丙○○，其至北機組與郭子仲家族溝通時，郭子仲叫其說是丙○○要其如此施工云云，惟查：所謂郭子仲於北機組詢問時要甲○○稱係受丙○○指示云云，為證人郭子仲於原審同庭對質時所否認，證人郭子仲於原審同次庭訊時係證稱：「我有投資山珍飯店，九十一年間把舊有的養魚池拆掉蓋新澡堂，面積一樣；整地、灌漿、完成蓄水池施工都是吳進興做的；沒有人監工，我每天都在場，我可以提供茶水、接水、接電問題，工程我不懂；改建工程是丙○○告訴甲○○如何施工，是在蓄水池要施工前，丙○○有在施工現場告訴甲○○，因為甲○○是承作擋土牆的承包商，我們股東（郭子仲、陳郭育枝、郭宗樹、郭子伋、高信堅）商討在擋土牆後方做一個蓄水池，用來經營溫泉澡堂，商量後推由陳其良去指示甲○○如何施工，丙○○告訴甲○○施工方式時，我有在場聽到丙○○跟甲○○說蓄水池要如何蓋，長、寬、高是多少；我沒有指示甲○○如何施工，是丙○○交待甲○○要怎麼做之後，有時甲○○不在場，工人施工有問題問我，我會馬上打電話問丙○○，丙○○告訴我後，我依其指示告訴工人如何施工，我有時也會問山珍飯店其他股東的意見；（從地檢署檢察官訊問到今日開庭）有與甲○○碰面，我們一起討論本件工程情形，開庭時問題要如何回答，都是丙○○找我跟甲○○；當天我們碰面時在場有郭子任、丙○○、我、甲○○，我們討論擋土牆上方預留鋼筋是要做圍牆用，是要把擋土牆加高；我沒有這樣講（指要甲○○說事實上都是由你指示工程要如何施工，跟丙○○無關？），至於其他人有無講我不知道；沒有（在北機組詢問時跟甲○○說把工程事情推給丙○○，工程的事其都不清楚），我們是隔離詢問，沒有碰面，沒有（在偵查中叫甲○○把指示施工的事推給丙○○，與我無關），偵查中也是隔離訊問；丙○○對於蓄水池緊接著擋土牆興建，要利用擋土牆一面施作，應該知道，這個想法是我們股東提出來的，因為事後丙○○告訴甲○○蓄水池的規格；我在現場確實有看到丙○○指示甲○○施工方式，但在北機組詢問回家後，我弟郭子任卻跟我說是他指示甲○○，我印象中丙○○確實跟甲○○接觸，我筆錄才會這樣說，（我後來回去想了）以後丙○○是在指示甲○○關於擋土的施工方式」等語明確（見原審卷第一二三頁至第一二五頁）。經查：證人郭子仲於原審所為之證述，與其本人於九十二年四月二十二日十六時十分許起接受調查人員詢問時證稱：我與大姐陳郭玉枝等五人共同投資在山珍飯店地下室及後方籌備經營溫泉澡堂，合夥前，丙○○就用他太太乙○○的名義申請興建擋土牆，並經水管局核准，當水管局正要興建擋土牆工程，丙○○就拜託包商甲○○順便整地，將後方養魚池拆除，興建擋土牆期間，丙○○也委託甲○○同時興建蓄水池，約於九十一年十月十日同時完成擋土牆與蓄水池，吳進興施工工程款計約一百四、五十萬元左右，是由我大姐丁○○○分數次開立烏來農會個人支票給吳進興，不過當初丙○○與甲○○有協議，因為擋土牆與溫泉澡堂的工程是一起施作，擋土牆與蓄水池的鋼筋都是連接在一起，為計價方便，連該擋土牆工程的費用九萬餘元都先由丁○○○支付甲○○，俟水管局核撥擋土牆工程的工程款下來後，再由吳進興歸還等語（見他字卷第四三頁背面至第四五頁）；於同年月二十三日偵查庭訊時結證稱：九十二年四月二十二日調查筆錄實在，我在簽名前有看過筆錄，新建工程土地是將舊有養魚池改建要做為蓄水池和鐵皮屋，該新建工程的擋土牆是由水管局發包，何人承包不清楚，不過我知道是由甲○○興建，我們請甲○○叫工叫料幫忙興建蓄水池，因該擋土牆在山珍飯店後面，我們利用擋土牆當成蓄水池的一面牆，水管局發包的擋土牆是九萬多元，我們也給甲○○，至於蓄水池及鐵皮屋部分，總計是一百四十多萬元；當初是丙○○與甲○○談的，吳進興意思是擋土牆與蓄水池、鐵皮屋地坪工程都做在一起，整個工程款看在一起，先由山珍飯店給付，待水管局工程款下來再還給山珍飯店等語（見他字卷第七十頁至第七一頁背面），互核一致，並無何實質歧異之瑕疵可言（本院引用調查人員詢問證人郭子仲筆錄內容，係在說明其所為有關係被告陳其良出面要求甲○○施作蓄水池及指示甲○○如何施作部分之證述，係始終一致，並無前後歧異之問題）。而證人郭子仲於偵查及原審所為之具結證述，亦核與證人甲○○於偵查中具結之證述相符，且其二人於偵查中確係隔離分別接受檢察官訊問，在證人郭子仲證述完畢後，隨即離庭，再由證人甲○○入庭接受訊問，亦有筆錄在卷可稽（見他字卷第七一頁背面）。
⒊證人甲○○於原審雖以係郭子仲要其於偵查中指稱
係丙○○云云，否認其於偵查中證述之真實性，惟為證人郭子仲否認有此事，業見前述，且若證人郭子仲確如證人甲○○於原審所證述：於原審開庭前幾日有要其就本案不要牽扯到丙○○云云為真實，則證人郭子仲又焉會於原審仍為不利於被告丙○○之證述，已見證人甲○○此部分證言係屬不實，且觀以證人甲○○於原審經交互詰問時之證述，對於係何人開支票付款，係稱：是郭子仲云云，核與其偵查及本院時皆稱係：丁○○○付錢云云相異（本院部分見本院卷第三０一頁背面），而證人即被告之妻乙○○於被告丙○○辯護人在本院詰問時亦證承：「山珍飯店是由我婆婆（即丁○○○）經營，（問：為何你婆婆－指丁○○○－將擋土牆的費用跟蓄水池的費用一併給包商？）包商說有急用，我婆婆說給他方便，之前擋包商就有算過擋土牆費用是九萬元，蓄水池費用另外分開」等語（見本院卷第一九四頁）（另共同被告即證人丁○○○於偵查中所為：我是為了甲○○的方便，才把擋土牆的錢給他，等他請的工程款下來，再把錢還給我等語＜見起訴偵查卷第二二頁＞，因丁○○○未具結，茲未引為證據）．亦證實付款予甲○○之人為陳郭育枝無誤，而證人甲○○於原審所述：我跟郭子仲講擋土牆部分是否可先預支給我，等丰泰公司款項下來，我再將擋土牆的工程款還給山珍飯店，我將擋土牆的工程還給山珍飯店，不知是拿給郭子仲或山珍飯店店員云云，更與其於本院所為前引證述：預支之九萬二千二百元，有在工程款下來之後將錢交還給山珍飯店的人，是交給丙○○的家人，好像是丁○○○；是郭太太（指丁○○○）告訴我九萬二千二百元要由山珍先墊，工程款下來才還給山珍云云，大相逕庭。再參以證人甲○○於原審為證述時，對部分過往細節，例如係何人（指明係郭子仲）指示施工，如何施工等，皆為顯示其記憶尚屬清楚之證述，惟就檢察官以其先前於偵查中所為相反證述進行詰問時，卻多已「忘記」一詞回答，顯見其於原審有選擇性失憶及迴避不利於被告丙○○證述之情形，且其於原審同庭對於有無人在檢察官偵查訊問後曾與其就本案案情進行接觸一節，更為前後矛盾之證述，最後在檢察官追問之下，始以「剛才不了解檢察官問題」云云來解釋等證述態度及內容，亦顯證證人甲○○於原審及本院係刻意為有利於被告丙○○之證述，且其於原審作證時有意將一切事務皆說成係郭子仲所為之傾向，惟此又應與其實際記憶不符，其始會於本院就部分情節再為相異於原審之證述。是證人甲○○於原審及本院所為係郭子仲要求其一併施工、支付款項、丙○○是其到法院才認識云云，顯屬事後編設之詞，相較於其偵查中明確之證述，前者要不具證據價值。
③依證人甲○○於偵查及證人郭子仲於偵查及原審所為
基本事實相一致且顯具有證據價值之證述，再衡諸郭子仲僅為一般民眾，而甲○○原係承包進行之工程為水管局之擋土牆工程，甲○○實無由聽命郭子仲之要求之理，應足證吳建興係依被告丙○○之要求及指示同時進行本案擋土牆工程與「山珍飯店」之「ㄇ」字型溫泉蓄水池之施作並使之共構之事實，實堪以認定。
⑶又查本件擋土牆工程於初驗時上方確有預留鋼筋之情形
，業據被告丙○○於本院審理中供述不諱（見本院卷第一九三頁背面），且經共同被告戊○○始終供述在卷，證人甲○○於原審亦結證稱：「『ㄇ』字型上方有預留鋼筋與設計圖不一樣，設計圖沒有說要預留鋼筋，是郭子仲告訴我說擋土牆上要作矮牆，所以我才在擋土牆上方預留鋼筋」等語（見原審卷第一一三頁），復有現場相片八幀附卷可憑。證人郭子仲於原審則證稱：我們碰面時在場有郭子任、丙○○、我、甲○○，我們討論擋土牆上方預留鋼筋是要做圍牆用，是要把擋土牆加高等語。再經核對本案擋土牆之設計圖說，並無任何預留鋼筋之設計，有前引之擋土牆斷面詳圖一份在卷可參，且被告丙○○於調查站詢問時亦供稱：「原本圖上我設計的是擋土牆有一不銹鋼護欄，後來申請戶要求以後可在Ｄ工區的擋土牆上繼續建上圖牆，所以才同意申請戶預留鋼筋而沒有建護欄，此申請戶就是我家。沒有（擋土牆上不繡鋼護欄不做及擋土牆上繼續建上圍牆部分，水管有無變更設計？），Ｄ工區擋土牆預留鋼筋與我設計圖不相符。當初設計是有建一不鏽欄杆以維安全，因地主即我母親丁○○○反應怕颱風洪水期會漫過擋土牆，又考慮人會掉下去，我才同擋土牆預留鋼筋，由地主自資興建圍牆」云云（見他字卷第二一頁）。是於本案擋土牆工程上方預留鋼筋確係與原設計圖說不符且被告丙○○於監工時期即同意甲○○如此施作之事實，亦堪以認定。被告丙○○雖以：丁○○○反應怕颱風洪水期會漫過擋土牆，又考慮人會掉下去，我才同擋土牆預留鋼筋云云，惟查：嗣後於擋土牆上方根據預留之鋼筋施作之矮牆甚矮，僅係一般成年人身高之一半，有他字卷第一三二頁所附之照片可證，所謂怕洪水期漫過擋土牆而加高之說，已難採信。且若僅係單純施作擋土牆，該擋土牆四周既無何建物相連接，依常理根本不會有人會攀爬上擋土牆上而有掉下擋土牆之問題，惟有如本案於施作擋土牆之同時又共構施作ㄇ字型蓄水池，使蓄水池頂部與擋土牆相連接且同高度，丁○○○又在蓄水池上方加蓋有出入口，始會有惟恐有人出走該出入口掉落之疑慮，此見卷附之該蓄水池上方及嗣後施作矮牆之照片自可明瞭。被告丙○○此部分辯解不僅不足採信，且由其所稱：考慮人會掉下去云云，益證：被告丙○○對於甲○○依其指示共構施作擋土牆及蓄水池係同其高度，蓄水池上方將設有出入口等事實，知之甚詳，仍同意「山珍飯店」方面於擋土牆上方預留鋼筋之要求，使吳建興為「山珍飯店」興建之ㄇ字型工作物與上開擋土牆共構完成後，方便「山珍飯店」於擋土牆上方施作矮牆，以避免有人於ㄇ字型工作物頂部出入時不慎跌落之用。⑷綜合上揭證據及證人甲○○及郭子仲於偵查中可信之證
言，再配合證人甲○○、證人乙○○於本院之證述及被告丁○○○於偵查中寄與檢察官之現金支出傳票影本（即支付甲○○相關工程款係由其開立支票支付），亦可證：因被告丙○○指示吳建興共構施工之結果，使上開「ㄇ」字型工作物可少施作一面牆即形成蓄水池，而少施作一面牆減省之費用為九萬二千二百元，因吳建興係先行施工，水管局必須等驗收後始能付款予丰太公司，吳建興無法先取得相關工程款，為方便吳建興施工，吳建興經由丙○○與「山珍飯店」丁○○○、郭子仲方面取得協議，於丁○○○給付「ㄇ」工作物款項之同時，一併先代為給付一面牆之施工費用，迨甲○○向丰太公司取得水管局工程款時，再將其中之九萬二千二百元返還予「山珍飯店」之丁○○○，並有返還，「山珍飯店」因此一共構施工而取得實際減省九萬二千二百元利益之事實，亦堪以認定。又因在上開擋土牆上預留之鋼筋，原係擋土牆施作鋼筋之延伸，僅甲○○依「山珍飯店」之要求未予以除去，該等伸出之鋼筋原即屬擋土牆之一部分，甲○○與「山珍飯店」亦未就此另行計價，是該鋼筋預留之部分，亦應包括上述九萬二千二百元內，自無庸另行計算不法利益，於此敘明。
㈡查被告丙○○係水管局水土保持課之工程員，負責水土保
持工程之測量、設計、預算書編製、發包、監工等業務，為依據法令從事公務之人員，且於九十一年七、八月間，奉派接辦水管局所發包興建之「南勢溪烏福一號水土保持工程」，負責上開工程之設計、規劃及後期之監造之事實，業據其於調查站供述甚詳（見他字卷第十七頁至第二三頁）。按公務員服務法第六條明文規定，公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益，身為公務員之被告丙○○自應知曉此一規定。又直接規範被告丙○○之經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項第十二條明定：「驗收人員應以客觀、公正立場執行任務，不得徇私、匿報或虛報或執行偏差或未盡職責，倘有下列情事發生應追究責任並依情節輕重議處有關人員：一、工程初驗發現與竣工圖表等不符者」，第十條第三項亦規定：「驗收不合格部分應限期改善，拆除重做，退貨或換貨並列入紀錄」（見原審卷第二０六頁），同注意事項第七條第二款、第三款亦分別規定：工程隱蔽及不能明視等部位構造體（如基腳深度、厚度、基樁打設等），完工後不易拆驗者，應攝影（指監工人員）留存並於施工中辦理部分或分段查驗（尺寸，規格、品質）作成紀錄，提供驗收人員參考；工務所（指監工人員）於工程完工前應對構造體逐一實地丈量並與契約書表規定條文及設計圖核對；若工務所丈量檢查結果發現與契約圖說不符時，應即請廠商改善修復後方可報竣工並報請初驗。又上開注意事項第一條復規定：「經濟部水利署暨經濟部水利署北、中、南區水資源局、臺北水源特定區管理局及經濟部水利署第一至第十河川局辦理各項工程驗收，除政府採購法及相關規定外，悉依本注意事項處理」，亦明定經濟部水利署所屬各機關人員之工程驗收，應依政府採購法規定辦理。而政府採購法第七十二條第一項明定：「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」，亦與上開注意事項第十條第三款規定一致。足見經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項係依據政府採購法相關規定制定。而依此等法令規定，承辦各該工程之公務員自不得故意指示廠商施作與契約及工程圖說不符之工作物，更何況係負責監工事宜之被告丙○○，訊以被告丙○○坦承知曉經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項相關規定（見本院卷第三０八頁），則其對於該注意事項及其基本法源即政府採購法，自難諉為不知，而卷附之「南勢溪烏福一路水土保持工程初驗紀錄」及「南勢溪烏福一路水土保持工程驗收紀錄」亦均載明：隱蔽無法明視及丈量部分（如本案擋土牆基礎是否與他建物共構等）由監工人員負責等語（見他字卷第二六頁、第二七頁）。是參諸上開法令，均顯見負責本件工程監工事務之被告丙○○應確實監督包商興建之工程是否與設計圖說相符，不得假藉權力故為與設計圖不符之指示，而圖自己或他人之利益。查：被告丙○○對於其主管之本案擋土牆監工之事務，明知上揭法令規定及原設計圖說之內容，竟以監工之身分違法指示甲○○將擋土牆工程與私人之二座蓄水池一同挖方、製作板模，且將蓄水池及擋土牆之鋼筋連接綁紮（含地基及擋土牆與ㄇ字型蓄水池相接處）、同時灌漿，使前揭「山珍飯店」之蓄水池得以該擋土牆為其邊牆共構，使「山珍飯店」得以取得減省蓄水池一邊牆之費用即九萬二千二百元之利益，且有實際取得此一利益，復依上揭原設計圖說並無是項共構設計之點觀之，此一利益顯屬不法之利益，而就被告丙○○主管之監工事務而言，其顯係假借監工之權力故為上揭指示之行為，且均屬明知違背法令而為之，其有對於其主管事務直接圖利由丁○○○負責經營並由上揭股東投資之「山珍飯店」私人相當於九萬二千二百元不法利益之犯罪故意及行為，而「山珍飯店」亦實際有取得該不法利益甚明。被告丙○○辯護人所稱：縱被告丙○○有命甲○○興建溫泉蓄水池，惟此非屬其監工之主管事務範圍云云，顯係強將擋土牆與蓄水池分割看待，實忽視該二者間上揭共構施工之情，均係因被告丙○○故為指示甲○○進行與本案擋土牆原設計圖說不符之施作始造成者，殊不足採。被告丙○○辯護人另雖以：公務員服務法係一般公務員通用規範，若有違反僅應否行政懲戒，並非圖利罪所指之「違背法令」，而經濟部水利署所屬各機關工程驗收注意事項，係規範機關內部行使裁量權時應遵守之行政規則，不同於行政命令，並無對外拘束人民之效力，顯非對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，亦即圖利罪所稱之「法令」置辯。惟查：⑴就公務員服務法是否屬貪污治罪條例第六條第一項第三款所規定之「法令」，最高法院目前見解不一，近來之該院九十五年度臺上字第一二０五號判決即採肯定之見解（另參同院之九十三年度臺上字第二二五九號確定判決意旨及九十四年度臺上字第八五七號判決意旨）。而本院認為公務員服務法雖係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與（在職期間與退職後）兼職之限制之概括性行政規範，公務員服務法第六條規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，亦係規範全體公務員在執行職務時，不得有濫權行為（圖得個人利益或加損害於他人），固非就公務員執行具體職務時具體職務上所為之特別規定，但若公務員執行具體事務有違反其具體職務上所為之特別規定並有假借權力之情形者，公務員服務法第六條所定之「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，即構成貪污治罪條例第六條第一項第四款所定「法令」之一部分，蓋各種具體公務員職務之規定，大多係命公務員為一定之行為或不得為一定行為為內容，尚少見會明文以「假借權力」為具體內容者，是當公務員有具體違反職務上所為特別規定之行為時，若其有「假借權力」等情事，公務員服務法第六條即屬其明知違背法令之一部分。被告丙○○之辯護人稱：公務員服務法非圖利罪所指之「違背法令」，尚不足採。⑵政府採購法之制定，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，此見其第一條規定自明。此一法律係規範政府採購事項之基本法律，對政府及與政府有採購關係或欲與政府有採購關係之多數不特定人民而言，自有拘束力，其相關規定自屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所定「法令」之一部分。而上開經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項，係經濟部水利署發布（見原審卷第二一０頁以下），依其內容，顯係根據政府採購法，本於該署職權所發布之命令，用以規範經濟部水利署所屬機關相關工程驗收之作業程序規定，其非僅係約束該署所屬機關人員之行政規則，而亦涉及相關廠商權益之保障（即驗收程序之公平性及透明性，例如如何驗收、驗收之準則、補救措施等），一如政府採購法之作用同，對經濟部水利署所屬機關及與該等機關有採購關係或欲與之有採購關係之多數人民而言，該注意事項自屬對多數不特定人民就一般（驗收）事項所作對外發生法律效果之規定（職務命令），當屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之「法令」無疑。被告丙○○辯護人有關就圖利罪「法令」部分之辯解，亦不足採。至於經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項第十條第四項固規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經檢討不必拆換者，或拆換確有困難者，得於必要時減價收受（減價計算方式，依契約規定。契約未規定者，得就不符項目，依契約金額、市價、額外費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額）」等語，此係仿自政府採購法第七十二條之規定，惟此等條文係在規範若於驗收結果發現施工與規定不符時如何為後續處理之規定，而非謂相關監工人員得預先自行故為與原設計圖說不符之指示或同意，此觀該等條文自明，自不得以此等條文作為被告丙○○免責之依據。再水利法第四十七條第一款固規定：興辦水利事業經核准後，發生設施工程與核定計畫不符或超過原核准範圍以外者，主管機關應撤銷其核准或予以限制；於必要時，並得令其更改或拆除之。但此一規定係針對興辦水利事業經該管政府機關核准之情形而言，本案擋土牆工程係水管局自行興辦之工作物，無所謂興辦水利事業經核准之問題，而丁○○○所興建之蓄水池既未經主管機關核准，亦無該條款規定之適用，尚不得以水利法第四十七條第一款條文作為認定被告丙○○本案明知違背法令之法令依據，公訴人援引水利法第四十七條第一款條文作為被告丙○○明知違背法令之法令依據，尚有誤會，惟因公訴人起訴事實已載明被告丙○○對於主管事務明知違背法令直接圖利他人私人不法利益之犯罪事實，則其此項法令之誤引，尚不影響前開事實認定之同一性，附此敘明。
㈢又查本案擋土牆係由被告丙○○之配偶乙○○具名，由被
告丙○○代為填寫申請書，以防止土地沖刷、水土流失為由，向水管局申請核准發包興建，並由被告丙○○設計、規劃之事實，為被告丙○○所自承，並經證人乙○○於本院結證在卷（見本院卷第一一七頁以下），且有申請書一份附卷可稽（見他字卷第二四頁），證人乙○○於本院並證稱：是其婆婆丁○○○要其申請等語（見本院卷第一一七頁），證人乙○○雖同時證稱：申請之前未想過山珍飯店要經營澡堂生意，沒有節省擋土牆費用的想法，是作擋土牆時，我婆婆與其兄弟開會說要作溫泉，要運用材料方便云云，但依上述共構及甲○○於取得工程款後將九萬二千二百元付予「山珍飯店」之事實觀之，因共構而使「山珍飯店」得以減省一面牆之費用，係屬客觀明顯之事，所謂沒有節省擋土牆費用想法，只是運用材料方便云云，要屬昧於事實，且不論於乙○○出面申請擋土牆之初，「山珍飯店」成員或被告丙○○是否已有興建「ㄇ」字型工作物與擋土牆共構之想法，被告丙○○於擋土牆實際施工之際，對甲○○為上揭違法之指示及同意，使「ㄇ」字型工作物得與本案擋土牆共構，以圖利丁○○○等人合夥之「山珍飯店」，其於指示及同意之時，顯有圖利「山珍飯店」之犯罪故意及行為甚明，此不因於提出申請書之時「山珍飯店」或相關人員方面有無興建溫泉蓄水池之想法而有異，證人乙○○之證言顯不能為有利於被告丙○○之證明。
㈣至水管局雖曾於九十三年七月二十七日以水臺水字第０九
三０三００一一一０號函函覆原審謂：該局同意預留鋼筋，由住戶自行施作擋土牆高度云云（見原審卷第一六二頁至第一六三頁），惟此業經該公文承辦人郭鴻魁於原審承稱：「（問：回函內容所稱第二點經濟部水利署臺北水源管理局同意預留鋼筋的依據為何？）收到公文後，當時我有查閱資料發現變更設計的簽有同意要取消不鏽鋼欄杆，且我問過現場監工的同事丙○○為何有鋼筋外露的情形，他說當地住戶要求，在安全的考慮之下就同意把鋼筋留下來，丙○○告訴我經濟部水利署臺北水源管理局有同意要把鋼筋留下來，但我查閱經濟部水利署臺北水源管理局的相關文書裡沒有提到這一點」等語（見原審卷第一八九頁背面），顯見上開函文所稱：水管局同意預留鋼筋一節，應僅係證人郭鴻魁依據被告丙○○之說詞所為之函覆，並無任何依據甚明。且證人郭鴻魁於原審有攜帶擬答資料以準備應付法院訊問之情形，其擬答資料第六頂記載：「六、預留鋼筋可否通過驗收？答：設計圖上構造物尺寸均有施作屬驗收範圍，預留鋼筋是經過變更設計簽辦，由現場人員專業判斷同意住戶自行施作，並無影響驗收程序」云云（見原審卷第一九０頁背面、第二０九頁至第二一一頁），其於原審雖稱：草稿是我自己想的云云（見原審卷第一九０頁背面），但承辦法院函詢事項之公務員不依水管局資料為文函覆，而以涉案同事說詞擬具公文，復攜帶擬答資料欲應付法院之訊問，實足見證人郭鴻魁於草擬上項公文時，已受被告丙○○之污染、影響之情事明顯，其所擬具公文之上項記載，根本無任何證據價值可言。又證人郭鴻魁於本院作證時復雖證稱：「我有驗收經驗，（辯護人問：若驗收時擋土牆是按圖施工，但發現旁邊接連共構有私人興建蓄水池，是否該給予驗收？）我們是按照擋土牆竣工圖來驗收，我們只管我們自己工程，本件擋土牆有預留鋼筋，還是要驗收，但要註明為何要留，是什麼原因，驗收時不會註明旁邊有蓄水池，我們是依竣工圖驗收，不需註明旁邊有什麼，我們只要主體部分˙˙˙。（檢察官問：擋土牆上方有鋼筋裸露，竣工圖沒有，是否與竣工圖相符？）與竣工圖不符，要去瞭解。（法官問：公家作的擋土牆是否允許讓私人共構？）這我不清楚」云云（見本院卷第三０一頁背面至第三０二頁正面），惟觀以其於本院之證述內容，不僅前後自相矛盾，且有因詰問或訊問者不同而異其回答之情形，再者，若其不清楚公家機關所作之擋土牆是否允許讓私人建物共構，其又如何能為「驗收時不會註明旁邊有蓄水池，我們是依竣工圖驗收，不需註明旁邊有什麼」之回答。尤有進者，證人郭鴻魁於原審原係結證稱：「（問：本案Ｄ區擋土牆的基座與山珍飯店之溫泉浴池基礎共構是否符合原設計圖設計？）設計圖上看不出共構情形，設計圖沒有共構設計，我們只要主體部分。（問：擋土牆鋼筋外露是否與原設計圖相符？）設計圖上沒有畫鋼筋外露。（問；你自己有無去做過工程驗收？）沒有驗收過。（問：擋土牆基礎與私人水池共構並且擋土牆上方有鋼筋外露，依照你剛才所提的作業辦法，可否驗收？）能不能驗收要看上開辦法之主驗程序，我不知道前次的手續有無辦理變更設計，所以無法回答這個問題，如果有辦變更設計就可以驗收，如果沒有變更就要按原設計圖」等語（見原審卷第一八九頁背面至第一九０頁，其於原審預先準備之擬答則見本院第二一０頁至第二一一頁），核與其於本院所為上揭證述，截然相異，甚至就其自己有無實際經辦過工程驗收之點，亦為迥然不同之回答，益見證人郭鴻魁於本院證言有刻意迴護被告丙○○之偽證之嫌，其所為迴護之詞，要不足採（本案主管機關水管局於事前指示由被告丙○○經辦其配偶之申請案件，不知利益迴避，事後又任由被告丙○○影響經辦人員承辦公文之內容而不予以防止，此機關之行事措施實有缺失）。
㈤另同案被告丁○○○固自行委請臺灣土木技師公會至現場
鑑定，該公會鑑定稱：擋土牆加裝女兒牆不影響安全，並提供抗滑兼具防洪、防墜等功能，擋土牆內側構築蓋水池頂、底版，使擋土牆更具安全性，自無不法利益云云。惟查：此一被告或關係人提出之所謂鑑定報告，並非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所製作之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上無證據能力。且本案重點係在被告丙○○就本案公共工程之擋土牆，有無故為指示甲○○同時施作「山珍飯店」之「ㄇ」字型工作物並使之與擋土牆共構，而與擋土牆原設計圖說不符，致使「山珍飯店」興建之溫泉蓄水池得到減費一面牆費用之不法利益等事實，若有，被告丙○○即構成圖利罪，至於該擋土牆與「ㄇ」字型工作物共構後是否會造成擋土牆結構安全之問題，或有增益擋土牆之功用，與本案判斷被告丙○○是否符合圖利罪犯罪構成要件，並無關連性，被告丙○○此部分辯解，顯係曲解圖利罪之構成要件，亦顯不足採。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告丙○○所辯要屬事後卸責之詞，均不足取，其前揭犯行洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、查本件被告丙○○係水管局水土保持課之工程員，負責水土保持工程之測量、設計、預算書編製、發包、監工等業務，為依據法令從事公務之人員，其對於主管之水利工程監工事務，違法指示施工者施作與設計圖說不符之施工方式，並同意於上開擋土牆預留與設計圖說不符之鋼筋，圖利由丁○○○負責經營並有上述五人合夥之「山珍飯店」減省九萬二千二百元支出之不法利益，核其所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管事務直接圖利私人罪。
二、原審據而對被告丙○○論罪，固非無見，惟就被告丙○○所犯圖利罪明知違背法令部分，應係經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項第十二條、第七條第三款、政府採購法第七十二條第一項及公務員服務法第六條等規定，而非水利法第四十七條第一款，原審未引用政府採購法第七十二條第一項之規定，而認被告丙○○明知違背法令部分係違背水利法第四十七第一款規定，尚有未洽；另被告丙○○本案所為應不符合刑法第二百十四條規定之犯罪構成要件，詳後述，原審判決認被告丙○○另牽連犯刑法第二百十四條之罪，亦有未當。被告丙○○提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，固無理由，惟原審判決就被告丙○○部分既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○前有過失致死、公共危險等犯罪前科之素行，有本院被告前案紀錄表一份在卷可參、其本案犯罪之動機及目的在圖利其母經營之「山珍飯店」，使之獲得減少支付蓄水池一面邊牆之利益，其身為國家公職人員，不知為民眾妥善規劃水土保持工程，反以經辦公共工程為私人牟取不法利益，而影響政府威信，及其圖私人不法利益尚非甚鉅，以及被告丙○○事後猶飾圖卸刑責，尚無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條規定，宣告其褫奪公權三年。
又被告丙○○犯本案之罪，其目的除在圖利「山珍飯店」，使之於興建溫泉蓄水池時得減省一面牆之費用外，尚查無圖利自己之積極證據，其無所得財物，自毋庸依貪污治罪條例第十條為追繳、追徵犯罪所得之諭知，併此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以，被告丙○○與屬水管局水土保持課工程員負責上開擋土牆工程驗收事宜之戊○○，基於共同明知為不實事項而登載於職務上所掌管公文書之犯意聯絡，於九十一年十月十一日，同至Ｄ區擋土牆工程現場辦理初驗，其二人皆明知竣工之擋土牆工程與「山珍飯店」後方違建蓄水池連接共構，與核定計畫圖不符並超過原核准範圍，應依水利法第四十七條第一款之規定令承包商丰太公司更改或拆除，竟於初驗紀錄初驗結果欄不實共同登載：「與契約、圖說、貨樣規定相符，與竣工圖尚符，擬准予驗收」等語；複驗則以抽驗方式為之，未對Ｄ工區複驗，而以書面複驗通過，並據以於工程請款單核章，致使不知情之水管局出納人員核發工程末期款，使丰太公司得免更改或拆除重作該擋土牆，圖得九萬二千二百元之不法利益，足生損害於水管局；因認被告丙○○此部分所為，亦係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管事務直接圖利私人及刑法第二百十三條之公務員明知為不實事項而登載不實公文書等罪嫌等語。
二、經查：㈠共同被告戊○○部分因欠缺明確之積極證據可資證明有登
載不實之故意（理由詳後述），而被告丙○○於上述驗收程序中，僅係立於工程施工時期之監工人員地位而非驗收人員，卷附之「南勢溪烏福一路水土保持工程初驗紀錄」，其中「初驗經過」、「初驗結果」等項係由共同被告戊○○負責填載，而該初驗紀錄表上亦載明初驗人員為共同被告戊○○而非被告丙○○，被告丙○○僅係因擔任監工之職，而在該初驗紀錄上預先填載工程及廠商名稱、驗收期限、完成履約日、履約金額等資料，以供被告戊○○辦理初驗辨識工程同一性之用，被告丙○○對於初驗經過及初驗結果欄部分，並無製作之權限等情，為被告丙○○、共同被告戊○○始終供述在卷，並有卷附之「南勢溪烏福一路水土保持工程初驗紀錄」影本在卷可參（見他字卷第二六頁），則就公訴人所指之在初驗紀錄初驗結果欄為不實登載：「與契約、圖說、貨樣規定相符，與竣工圖尚符，擬准予驗收」等語部分，共同被告戊○○始為刑法第二百十三條規定之「登載於職務上所掌之公文書」之公務員，被告丙○○並不具有該條規定之公務員身分，因共同被告戊○○此部分犯罪不能證明，被告丙○○自無從與之因共犯關係而成立該條之罪。至於嗣複驗時，係由邱湘龍進行複驗，被告丙○○仍僅為紀錄，且僅抽驗Ａ、Ｂ、Ｅ三區，未驗本案之Ｄ區，亦不生登載不實公文書之問題（見他字卷第二七頁），公訴人認被告丙○○犯有刑法第二百十三條之罪，尚有誤會。
㈡本案擋土牆工程應非水利法第四十七條第一款規定之水利
事業，業見前述，且被告丙○○本案之圖利對象應係其母丁○○○經營之「山珍飯店」，此見前述證據、論述及被告丙○○接觸交涉之對象係實際施工之丰太公司下包廠商甲○○而非丰太公司人員自明，其未依監工之職責告知驗收人員有關「山珍飯店」興建之「ㄇ」字型工作物與上開擋土牆共構之事實（此共構屬隱蔽部分，依上揭初驗紀錄記載，係由監工即被告丙○○負責，不在被告戊○○檢視之範圍內），顯係為「山珍飯店」利益，至於丰太公司因此免於修改或重作，僅係被告丙○○為圖利「山珍飯店」犯罪後之反射利益，而非被告丙○○圖利犯罪所圖之不法利益，公訴人認被告丙○○未告知上揭共構等事實，圖使丰太公司得免更改或拆除重作該擋土牆之不法利益云云，亦有未合。
㈢至於被告丙○○知悉擋土牆上方有預留鋼筋而與原設計圖
不符之情，卻於陪同被告戊○○前往驗收時，故意隱匿擋土牆與蓄水池共構之事實，且向其聲稱因住戶申請，已同意在擋土牆上預留鋼筋云云，致使不知情之戊○○於初驗紀錄上初驗結果欄虛偽登載：「與契約、圖說、貨樣規定相符，與竣工圖尚符，擬准予驗收」等語，是否有刑法第二百十四條規定之明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪部分。按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院七十三年臺上字第一七一０號判例意旨參照）。經查：就本案擋土牆與「ㄇ」字型工作物共構部分，因屬隱蔽掩蔽部分，共同被告戊○○未予以檢視，而於上開初驗紀錄之初驗經過欄第六項為保留之記載（由監工人員自行負責），為共同被告戊○○始終供述明確，且有卷附之該初驗紀錄可證，共同被告戊○○既就此部分為保留之記載，自不生登載不實之問題。又依據前揭政府採購法第七十二條第一項及經濟部水利署所屬機關工程驗收注意事項第十二條之規定，負責水利工程驗收之人員，應確實查驗包商興建之工程是否與設計圖說相符，如有不符即應立即視其情形或令拆除、改善，且該注意事項第八條第十三款亦明定：「初驗人員發現與契約、圖說或貨樣規定不符之處，應予具體明確指示，並限期改善同時以年月日方式列入紀錄，通知廠商依限改善完成後，再由初驗人員親自再驗認可核章後，經由業務單位將初驗紀錄、竣工圖、工程驗收單、結算驗收證明書等報請派員驗收」，顯見就可目視檢查之部分，身為初驗人員共同被告戊○○有實質審查之權限及責任，此不因其因聽信被告丙○○單方面說詞：因住戶申請，已同意在擋土牆上預留鋼筋云云，未為實質審而有異（此為應為而未為，而非謂其僅能為形式上審查），是就此部分，被告丙○○所為亦與刑法第二百十四條之犯罪構成要件有間，難以該條之罪相繩，併此敘明。
㈣綜上，公訴人所舉之證據及本院調查證據之結果，並無積
極證據足資證明被告丙○○有何公務員登載不實事項於職務上所掌管公文書之犯行及圖利丰太公司之犯行，其此等部分犯罪應屬不能證明。惟因公訴意旨認被告丙○○此等部分犯嫌，與前開論罪科刑部分，各有實質上一罪關係（圖利丰太公司）或牽連犯之裁判上一罪關係（登載不實公文書），爰不另為無罪判決之諭知。
乙、上訴人即被告丁○○○部分：
壹、公訴意旨略以：被告丁○○○明知其配偶陳照榮使用做為養魚池之臺北縣○○鄉○○段第一０五０之一０地號部分土地（面積為二百零九平方公尺如附件土地複丈成果圖Ｂ、Ｃ部分），係屬中華民國所有，經陳照榮於四十五年間（原起訴記載為八十二年間，嗣經原審蒞庭檢察官更正）竊佔，嗣陳照榮於八十七年九月十日死亡後，丁○○○明知上開土地係竊佔國有土地所得之贓物，竟仍基於收受贓物之犯意，而予以收受使用，並於九十一年間七、八月間將之改建為鐵皮溫泉屋，以供「山珍飯店」經營溫泉旅館生意，因認被告丁○○○係犯刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪等語。
貳、理由部分；
一、訊據被告丁○○○雖坦承於八十七年九月十日其夫陳照榮死亡後，其仍繼續占有、使用坐落於臺北縣○○鄉○○段第一０五０之一０地號如附件土地複丈成果圖Ｂ、Ｃ部分面積二百零九平方公尺之土地之事，惟否認有何收受贓物犯行，辯稱：本案土地自民國四十五年以前就由陳照榮與其共同做養魚池使用，五十六年間，我們有將C部分改為澡堂供山珍飯店營業使用，陳照榮死亡後養魚池依舊存在，到九十一年蓋擋土牆時，我才將內部改為浴池云云。經查：
㈠被告丁○○○現所使用坐落於臺北縣○○鄉○○段第一０
五０之一０地號如附件土地複丈成果圖Ｂ、Ｃ部分面積二百零九平方公尺之土地係中華民國所有並由財政部國有財產局管理之事實，有土地登記謄本在卷可稽（見他字卷第九五頁至第九七頁）。而被告丁○○○及其配偶陳照榮係自四十五年間起，先後以興建養豬場及養魚池等方式，而竊佔使用系爭國有土地之情，亦有現場相片四幀、及占用國有土地使用補償金計算表在卷可證（見他字卷一０四頁、第一０七頁、第一一一頁、一一二頁、第一二七頁），並經證人郭子仲於偵查中證述甚詳（見他字卷第七０頁背面至第七一頁）。是本件國有土地縱係陳照榮於四十五年間以興建養豬場及養魚池之方式所竊佔，被告丁○○○因係陳照榮之配偶並與陳照榮共同經營「山珍飯店」而共同使用占有本案土地之事實，亦應堪認定，公訴人謂被告丁○○○係幫陳照榮養魚而非幫其夫占有國有土地，實與被告丁○○○與陳照榮係夫妻且同財共居生活之事實不合，尚不足採。
㈡按刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪所規範之收受
行為，固凡非搬運、寄藏、故買及牙保以外之一切取得贓物持有行為均屬之，並不以犯財產犯罪之行為人交付贓物為要件，但仍需有占有狀態變更建立新的持有關係之「收受」行為之存在，始足當之，若原係二人共同持有盜贓物，嗣一人死亡或其他原因喪失持有關係，因另一人係延續原已有之持有關係，僅係多人持有變為單獨持有，對原來被害人對贓物追及與回復之困難程度並無影響、變動，自難認有「收受」行為之可言。最高法院臺非字第一八八號判決意旨謂：「按收受贓物罪為贓物罪之概括規定，凡與贓物罪有關，不合於搬運、寄藏、故買、牙保贓物，而其物因他人財產犯罪已成立贓物之後，有所收受而取得持有者均屬之（參看趙琛著刑法分則實用下冊九五八頁潘恩培著刑法實用第七０二頁），旨在處罰追贓之困難，並不以無償移轉所有權為必要」，亦認收受贓物罪之成立仍以行為人有收受行為為必要。至於實務上有認持有贓物之人死亡後，其後人另取得該贓物，亦構成收受（自取）贓物罪之見解，係針對該後人原對贓物無持有關係，嗣另建立新的持有關係之案例而言，與本案情節不同，尚無法比附援引。查被告丁○○○既因係陳照榮之配偶並與陳照榮共同經營山珍飯店而原即共同使用占有本案土地，嗣於八十七年九月十日陳照榮死亡後，仍繼續原來之持有關係占有上開土地，揆諸上揭說明，自難認構成收受贓物罪。
二、綜上所述，被告丁○○○所為尚與刑法第三百四十九條第一項收受贓物罪之構成要件未合，此外，復查無積極證據足資證明被告丁○○○有何收受贓物之犯行，其犯罪應屬不能證明。原審既認被告丁○○○原係與陳照榮共同使用本案土地，卻又認被告丁○○○於陳照榮死亡後，將該土地予以收受而置於個人實力支配下管理使用，進而認被告丁○○○構成收受贓罪，自有可議。被告丁○○○提起上訴，否認犯罪，尚屬有理由，自應由本院將原審判決關於被告丁○○○部分撤銷，另為無罪判決之諭知。
丙、被告戊○○部分：
壹、公訴意旨略以：被告戊○○係水管局水土保持課工程員，負責水土保持之驗收等業務，為依據法令從事公務之人員。於九十一年四月間，丙○○負責水管局發包興建「南勢溪烏福一號水土保持工程」之設計、監工，前開工程之Ｄ工區係一擋土牆工程，位於丙○○母親丁○○○經營之「山珍飯店」；被告戊○○明知依據水利法第四十七條第一項第一款規定興辦水利事業經核准後，設施工程與核定計畫不符或超過原核准範圍以外者，主管機關應撤銷其核准或予以限制，於必要時，並得令其更改或拆除之。詎於九十一年十月十一日，被告戊○○、丙○○至Ｄ工區擋土牆工程現場辦理初驗，皆明知竣工之擋土牆工程與「山珍飯店」後方違建蓄水池連接共構，與核定計畫圖不符並超過原核准範圍，應依水利法之上揭規定令承包商丰太公司更改或拆除，竟於初驗紀錄初驗結果欄共同不實登載：「與契約、圖說、貨樣規定相符，與竣工圖尚符，擬准予驗收」等語；複驗則以抽驗方式為之，未抽Ｄ工區現場複驗，以書面複驗通過，並據以於工程請款單核章，致使不知情之水管局出納人員核發工程末期款，使丰太公司得免更改或拆除重作該擋土牆，圖得九萬二千二百元之不法利益，足生損害於水管局；因認被告戊○○所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管事務直接圖利私人罪及刑法第二百十三條之公務員明知為不實事項而登載不實公文書罪嫌等語。
貳、理由部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第一百六十一條第一項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院六十九年臺上字第四九一三號判例意旨參照）。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨、九十二年度臺上字第二五七０號判決意旨參照）。
二、訊據被告戊○○否認有前揭犯行，其始終辯稱：課長依照廠商完工報告派我去驗收，我初驗時係依圖辦理驗收，其他工程不會注意，且依本課規定，隱蔽掩蔽部分由監工人員負責，我初驗位置是南勢溪向擋土牆觀察，沒有留意擋土牆後方施作工程；我於現場驗收之際，擋土牆的兩側都有覆土，我確實沒有辦法跨越過去觀看裡面的建物，且被覆土覆蓋的掩蔽部分要由當時監工的人員負責，隱密掩蔽的部分，驗收人員不必查驗，我在初驗紀錄已有載明就隱蔽部分由監工人員自行負責；丙○○告訴我原本計畫施作於擋土牆上的不鏽鋼欄杆經變更設計已不施作，而仍預留鋼筋下來，是因為住戶提出避免溪水倒灌之需求，而要自行施作混凝土護欄之用，但鋼筋裸露部分不合驗收標準，依我的想法是應該要把鋼筋切掉，但因丙○○表示住戶要求自行加上護欄，且我認為不影響主體結構，我便使其驗收通過，因加裝護欄需提出申請，我以為他已經同意；我驗收時先去看圖上的東西，再去看實物，如果山珍飯店的蓄水池和擋土牆共構在一起，不會驗收通過，但我對於共構部分不知情；洩水孔部分，這部分我沒有抽驗，我們水利局的函有就重點部分作抽驗；驗收紀錄上的初驗紀錄我沒有不實的登載，我是依照實際的狀況登載等語。
三、經查：㈠本案擋土牆工程有與「山珍飯店」之「ㄇ」字型建物共構
及擋土牆上方有鋼筋外露，核與原設計圖說不符等事實，詳如前述，惟就上揭起訴事實而言，被告戊○○部分應審究者，乃被告戊○○是否明知本案擋土牆與「山珍飯店」之「ㄇ」型工作物係共構及擋土牆上方未經許可有預留鋼筋等情，而仍於初驗時故意為虛偽之登載，以圖利他人。㈡針對擋土牆與蓄水池共構之部分，被告戊○○於調查站時
供稱：我於現場驗收之際，擋土牆的兩側都有覆土，我確實沒有辦法跨越過去觀看裡面的建物，且被覆土覆蓋的掩蔽部分要由當時監工的人員負責等語（見他字卷第八頁背面），於偵查中供稱：「（問：你初驗時沒發現山珍飯店後面擋土牆有問題？）沒有發現。（問：如果山珍飯店的蓄水池和擋土牆共構在一起，是否會驗收通過？）不會」等語（見九十二年偵字第一四五四一號卷，下簡稱偵卷第二十頁至第二一頁背面），核與其於原審及本院審理中所辯相一致。證人即共同被告丙○○於原審亦證稱：「驗收當天我與戊○○走烏來街，再從山珍飯店隔壁兩戶之小路走道溪邊，由溪邊走到擋土牆正前方驗收，沒有再到山珍飯店內或擋土牆上方查看工程情形，（問：依照當天驗收時站立之位置，可否看出擋土牆與山珍飯店共構之情形？）看不出來」等語（見原審卷一九三頁）。證人丙○○所述之初驗情形，與證人即丰太公司負責人莊志緯於原審結證稱：「我於初驗時到現場，現場工程與設計圖尺寸相符，驗收時，我們皆站在南勢溪上，延著河岸走，沒有站在山珍飯店看，無法看到擋土牆後方，亦未注意兩端是否突出」等語（見原審卷第七十頁以下），互核相符。再參以於事後進行會勘製作前述會勘紀錄之證人黃頻昌於原審亦證稱：「到現場只有一條路，就是走烏來街，從我進入會勘現場之路線看不到蓄水池，事後會勘時我是站在本案工地隔壁二樓看」等語（見原審卷第六七頁正面）。而被告戊○○於前引之初驗紀錄之初驗經過第六項亦載明：餘隱蔽掩蔽及無法丈量部分，由監工人員自行負責等語（見他字卷第二六頁），且依前開經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項第七條第二款、第三款之規定，工程隱蔽及不能明視等部位構造體部分（如基腳深度、厚度、基樁打設等），應由監工人員攝影留存並於施工中辦理部分或分段查驗（尺寸，規格、品質）作成紀錄，並於工程完工前應對構造體逐一實地丈量並與契約書表規定條文及設計圖核對，而非由初驗人員實地進行查驗。則被告戊○○所辯：其於初驗時不知共構等語，尚非無據。被告戊○○對本案擋土牆與私人建物共構部分，既難認其於辦理初驗時已然知情，從而依現存之證據資料，自難認被告戊○○就此部分與丙○○有圖利之犯意之聯絡及行為之分擔，且核與貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十三條之公務員明知為不實事項而登載不實罪，分別須「明知為不實之事項」及「明知違背法令」之構成要件，均屬有間，自難以上開罪名相繩。
㈢就擋土牆上方預留鋼筋部分，被告戊○○雖於調查人員詢
問及原審時均坦承其知情（見他字卷第八頁背面及原審卷第三三頁、六０頁），且經證人丙○○證述屬實（見原審卷第一九三頁背面），惟就此部分尚應查明者，係被告戊○○是否有圖利他人及登載不實事項於公文書上之故意。本件公訴人認被告戊○○與被告丙○○共犯圖利罪之依據，固係以被告戊○○知悉上開工程與實際設計圖不符，而仍於初驗紀錄上為相符之記載，並以被告戊○○在調查人員詢問時供稱：不否認負責監工，不適宜再擔任驗收，而仍為本件之驗收，且於初驗紀錄上為上開不實記載等為據（原審卷第三四頁）。惟查：被告戊○○於調查人員詢問時供稱：鋼筋裸露部分不合驗收標準，依我的想法是應該要把鋼筋切掉，但因丙○○表示住戶要求自行加上護欄，且我認為不影響主體結構，我便使其驗收通過等語（見他字卷第九頁），而共同被告丙○○於調查人員詢問時亦係供稱：原本圖上我設計的是擋土牆上有一不鏽鋼護欄，後來申請戶要求以後在擋土牆上繼續建圍牆，所以才同意申請戶預留鋼筋而沒有建護欄云云（見他字卷第二一頁），且證人丙○○於原審證稱：「（問：你在驗收時有無跟戊○○講說是住戶要求在擋土牆上方加圍牆所以才預留鋼筋？）我不記得了，戊○○有無就鋼筋的問題問我，我也忘記了，但正常應該會問」等語（見原審卷一九三頁背面），固以忘記答之，惟其所云：但正常應該會問等語，亦顯示被告戊○○於調查人員詢問所述上揭情節應非虛構。復參以水管局於九十三年七月二十七日函覆原審稱：該局同意預留鋼筋，由住戶自行施作擋土牆高度云云，嗣經證人即該公文承辦人郭鴻魁到庭證稱：我問過現場監工的同事丙○○為何有鋼筋外露的情形，他說當地住戶要求，在安全的考慮之下就同意把鋼筋留下來，丙○○告訴我經濟部水利署臺北水源管理局有同意要把鋼筋留下來，但我查閱經濟部水利署台北水源管理局的相關文書裡沒有提到這一點等語，已如前述，顯見被告丙○○亦曾向水管局承辦人員佯稱水管局公文承辦人有同意預留鋼筋，而致使證人郭鴻魁誤信為真，由此益可佐證：被告戊○○所稱於初驗時就上開情形詢問丙○○，並因丙○○告知係住戶要求加裝護欄而同意預留鋼筋，方於初驗紀錄上記載「與竣工圖尚符，擬准予驗收」等語，應屬事實，是其主觀上係誤認前開鋼筋外露與設計圖不符之瑕疵，業已獲得水管局之同意，且不影響主體結構，尚在其認可准予驗收之範圍，方為此記載，尚難僅憑其上開記載，即遽認定其有公訴人所指圖利丰太公司或他人或登載不實之犯罪故意。至於被告戊○○因誤信丙○○之說詞，未進行實質審查，而冒然於初驗紀錄上為失當之記載，縱係因其輕忽職責所致，亦難以此遽而推論其有圖利他人及登載不實之犯意。
㈣原審檢察官上訴理由謂：證人莊志緯於原審證稱：初驗當
時，其與丙○○、戊○○都有去擋土牆上用捲尺量，丈量擋土牆的長、寬與高，長度與寬度是一人拉一端來測量，至於高度是站在擋土牆下方用捲尺往上延伸，以捲尺末端鉤住擋土牆上方來量，而按設計圖上初驗時，總共要測量長度十八米、高度分為四米與兩米半，至於寬度是隱蔽部分等語，依證人莊志緯之證述，被告戊○○與共同被告丙○○於進行初驗時，理應比照設計圖，就前開擋土牆工事之長、寬及高度等加以測量，審核與設計圖是否相符，而對該工事之外觀仔細觀察。而證人甲○○於原審證稱：「（提示他字卷第八八頁，圖上右下方有個ＰＶＣ管埋設為何意？）答：洩水口，設計圖上本來有洩水孔，但因為後方興建蓄水池，所以就沒有洩水孔，有少埋兩支洩水孔。
（問：按照本來之設計圖，洩水孔應該要有幾支？）答：ㄇ字型橫槓部分本來要做五、六支洩水孔，做洩水孔所以擋土牆內要預留埋設ＰＶＣ管作為洩水管空間。（問：你剛才說既然擋土牆後方已經有做蓄水池可以不做洩水孔的意思為何？）答：做了蓄水池，擋土牆做洩水孔就沒有作用，如果擋土牆做洩水孔，蓄水池就不能蓄水。（按照照片上來看，是否有看到洩水孔？）洩水孔可能在底下，照片上沒有看到。（問：按照設計圖上之說明，洩水孔離地高度為何？）洩水孔應在擋土牆一半的高度」等語，故與設計圖相比對，本件擋土牆工程，本應預留ＰＶＣ管以便排水，然自工程完工照片上，並無任何預留之洩水孔，顯與工程設計圖要求不符，有未按圖施工之嚴重瑕疵，而此瑕疵顯然影響擋土牆之功能甚鉅。況參之上開擋土牆工程之設計圖，ＰＶＣ管埋設位置，係自擋土牆頂部往下約一至一點五公尺處，此有該工程設計圖在卷可稽，證人莊志緯又證稱，高度部分確曾以尺測量與設計圖要求無誤，設計圖上就高度部分要求，倘如證人莊志緯所稱，為四公尺與二點五公尺，則ＰＶＣ管埋設處，係顯而易見自牆面外觀即可察覺，而非沒於地面以下，無法得知，故被告戊○○於前開時地進行工程初驗之際，上開擋土牆工程實有並未依圖施工進行ＰＶＣ管埋設之部分，對此明顯之工程瑕疵，竟然予以初驗通過，而在初驗紀錄記載稱與契約、圖說、貨樣規定相符，准予驗收，顯然並未切實進行初驗等語。惟查：依證人莊志緯於原審之證言觀之，於初驗時，顯然在場之人均未注意有ＰＶＣ管洩水孔之問題，而僅單純丈量，核與被告戊○○所填寫之初驗紀錄相符（見他字卷第二六頁），是姑不論若應有ＰＶＣ管洩水孔，其孔是否應係目視可見，此部分亦可能係被告戊○○疏未注意所致，原審檢察官上訴理由稱：「被告戊○○顯然並未切實進行初驗」等語，亦顯未認為被告戊○○係明知有此ＰＶＣ管洩水孔未作之問題而故為驗收通過。原審檢察官並未提出充分之證據證明被告戊○○係明知有此ＰＶＣ管洩水孔未作之問題而故為驗收通過，其所為上揭論斷，尚屬擬制。
㈤原審檢察官上訴理由復謂：據證人黃頻昌於原審證稱：其
於九十一年十月十七日至現場履勘，發現有擋土牆後方依工地基施設ＲＣ混凝土已完成灌漿，即為擋土牆興建同時也在施作山珍飯店後方的地基，擋土牆灌漿的時候連同山珍飯店後方一起灌漿，且會勘當天在釘模板等語明確，另證人甲○○亦證稱：其先於九十一年九月二十二日左右開始進行擋土牆工程，之後接續進行蓄水池工程等語，而九十一年十月十七日黃頻昌至現場會勘時，現場確實尚有其他工事進行之狀況，此有現場照片可參（見他字卷第十一頁背面第三張照片），足見於九十一年十月十一日，被告戊○○進行工程初驗之際，蓄水池工程仍然繼續進行。雖然證人莊志緯稱：擋土牆工程寬度部分為隱蔽無法丈量云云，但本件工程所謂隱蔽部分，乃應指擋土牆下方沒入地面之寬度部分，而非代表上述擋土牆工程全部之寬度均屬隱蔽部分而無法測量，從設計圖觀之，於驗收之際，仍有就非沒入地面之擋土牆寬度部分加以測量之必要，否則將無法得知擋土牆之寬度與傾斜程度是否與設計圖吻合而合乎保護河堤鄰岸民眾居家財產安全之需求。況據證人莊志緯所陳，寬度部分，需一人拉皮尺一端以測量，故為測量寬度，進行工程初驗之人員必須到達擋土牆上方以觀察是否合乎工程圖說要求，倘站至該擋土牆上方測量寬度，就可以明顯察覺擋土牆後方正進行蓄水池工程。況同案被告丙○○、證人莊志緯等與被告同行進行工程初驗之人，均無法明確指出當時初驗時之分工，則被告戊○○辯稱並未負責隱蔽部分故無法查知有異等語，並無其他事證以佐其實等語。惟查：證人黃頻昌於原審已證稱：到現場只有一條路，就是走烏來街，從我進入會勘現場之路線看不到蓄水池，事後會勘時我是站在本案工地隔壁二樓看等語（見原審卷第六七頁正面），原審檢察官顯忽略證人黃頻昌明確證述其於會勘時所在之位置係與被告戊○○於初驗時所在位置不同，則其引用證人黃頻昌證言作為不利於被告戊○○之論證，已有未合。而同時期該擋土牆左近有工程在進行，亦非必使人會有可能有共構之想法，所謂左近有工程在進行之說，亦不足為不利於被告戊○○之認定，且站立於本案擋土牆上方測量寬度時固可察覺擋土牆後方正進行某項工程，但共構部分，仍屬隱蔽部分，如何必然可產生聯想，檢察官亦未提出有力之證據予以說明，而原審檢察官所云：被告戊○○所辯未負責隱蔽部分故無法查知有異之語，並無其他事證以佐其實云云，更有違檢察官應負實質舉證責任之原則，亦屬無據。
四、綜上所述，被告戊○○於執行職務時，縱有因被告丙○○所言，而誤信擋土牆上方預留鋼筋之情業經水管局同意，惟不能僅以此即推定其有圖利他人及登載不實之犯意，此外又查無其他積極證據足認被告戊○○確有上述犯罪情事，其犯罪尚屬不能證明。從而，原審為被告戊○○為無罪之判決，核無違誤，應予維持。檢察官雖仍以前述理由，提起上訴，指摘原審判決不當，惟依檢察官提出之證據及卷內之證據資料，尚無法證明被告戊○○於本案初驗時有故意為虛偽登載及圖利他人之犯罪故意，檢察官未提出新的證據方法，猶陳詞指摘原審判決不當，核屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第
364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，貪污治罪條例第2條 前段、第6 條第1 項第4 款、第17條，刑法第11條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 李文成
法 官 官有明法 官 王復生以上正本證明與原本無異。
丙○○、戊○○部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
丁○○○部分不得上訴。
書記官 王宜玲中 華 民 國 95 年 6 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
刑法第214條(使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。