臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第338號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 任兵律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第870 號，中華民國93年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第3674號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、緣甲○○於民國75年間經其妻乙○○○之同意，以乙○○○名義擔任連帶保證人，擔保鑫倫企業有限公司（以下簡稱鑫倫公司）向華南商業銀行（以下簡稱華南銀行）借款新台幣（下同）1千萬元，嗣因甲○○與乙○○○感情不睦，乙○○○不願繼續承擔連帶保證責任，雙方即於77年8 月25日書立切結書，由甲○○承諾在77年12月31日以前將所有以乙○○○名義為保證人之銀行貸款事項處理完畢，歸還全部貸款或變更保證人，以消除乙○○○之所有保證責任。詎乙○○○明知乙○○○已無擔任連帶保證人之意思，竟未經乙○○○之同意，於82年7 月17日，在不詳地點接續盜蓋乙○○○之印章於華南銀行借據之連帶保證人欄上，以擔保鑫倫公司向華南銀行借款1百萬元及4百萬元 (合計5百萬元)之債務，而接續偽造不實之借據，並持向華南銀行承辦人員行使之，足以生損害於乙○○○及華南銀行。
二、案經被害人乙○○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其與告訴人乙○○○現仍具夫妻關係，75年間以乙○○○為連帶保證人，擔保鑫倫公司向華南銀行之借款1千萬元，嗣於77年8月25日其簽立切結書，同意於77年12月31日前將所有以乙○○○名義為保證人之銀行貸款事項處理完畢，以消除乙○○○之保證責任。後其未得乙○○○同意擅自於82年7 月17日以乙○○○名義，擔任鑫倫公司向華南銀行借款之連帶保證人，並使用乙○○○之印章，蓋用於系爭借據上之連帶保證人欄等事實，惟矢口否認有何行使偽造私文書之犯行，辯稱：乙○○○之印章一直由其保管中，並因夫妻關係而概括授權其使用保管中之印章以處理財務，詳細蓋章地點已不記得，上開鑫倫公司向華南銀行之借款，原係75年間所貸之1 千萬元，當時有提供足夠之擔保品，乙○○○亦同意擔任保證人，後來償還至只剩
1 百萬元，本件是舊約換新約，與新成立之借貸關係不同。因其與乙○○○間之財產全係其所有，所以沒有事先徵求乙○○○同意之必要，其並無偽造文書問題，又前開切結書之真意係在表明債務與乙○○○無關而已，且向華南銀行貸款之擔保品係被告所提供，利息亦為被告所繳付，乙○○○並無任何損害，縱其有違背切結書之約定，亦僅生由其負擔銀行債務之效果，本案屬民事糾紛云云。被告之辯護人亦為被告辯稱：被告雖於77年8 月25日向乙○○○簽立系爭之切結書，然被告於88年10月21日另行簽署一張欠條 (見被告93年6月3日庭呈上訴理由狀之附件一），此屬契約更新，應以新約內容為準等語
二、經查：㈠按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (WithoutObjection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案於原審法院及本院審理時，被告及辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告及辯護人亦均未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2 項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
㈡右揭犯罪事實，業據乙○○○指稱：其以前雖曾擔任鑫倫公
司向華南銀行借款1千萬元之連帶保證人，但77年8月25日已與被告簽立切結書，表明以後不再幫被告作保，且被告應將舊欠款還清，孰料被告竟於82年間偽造其名義擔任連帶保證人，被告不僅未事先徵得其同意，其亦未曾至華南銀行對保等語（見原審法院92年12月22日審理筆錄），參以被告確與乙○○○於77年8 月25日簽立切結書，內容約定「甲○○承諾在77年12月31日以前將所有以乙○○○為保證人之銀行貸款事項處理完畢，歸還全部貸款或變更保證人，以消除乙○○○之所有保證責任。如不能如期完成，違背承諾，則自民國78年元月1 日起立切結書人甲○○之所有銀行債務，概由其本人承擔，與乙○○○無涉，恐口說無憑，立本切結書為證」，有該切結書影本附卷可參 (見91年度他字第6 號卷第45頁、91年度偵字第3674號卷第18頁、原審卷第116頁)，被告亦坦承該切結書確係其簽署無訛 (見原審卷第120 頁、本院93年3月4日準備程序筆錄第5頁、本院94年2月21日審判筆錄第6 頁)，足見自77年8月25日簽立切結書起，乙○○○已無擔任鑫倫公司向華南銀行借款連帶保證人之意。
㈢被告明知乙○○○已無擔任連帶保證人之意，竟未經乙○○
○之同意，於82年7 月17日，在不詳地點接續盜蓋乙○○○之印章於鑫倫公司向華南銀行借款借據之連帶保證人欄上，以擔保鑫倫公司向華南銀行金額1百萬元及4百萬元之借款 (合計5百萬元)，此有華南商業銀行93年10月29日 (93）華豐存字第301 號函暨所附鑫倫公司向華南銀行借款之借據、授信申請書、約定書 (對保資料）、撥款傳票等在卷足憑 (見
91 年他字第6號卷第12頁、原審卷第65頁及本院93年11月1日收文之華南銀行前開函文）。被告亦自承借據上之印章係其所蓋，蓋章前未徵得乙○○○同意等情 (見原審卷第120頁），是被告未得乙○○○同意擅自盜蓋乙○○○印章於借據之連帶保證人欄上，即已構成刑法之偽造文書罪。被告嗣後雖主張係乙○○○概括授權其處理所有財產，與前開乙○○○之指訴不符，亦與被告於原審之供述不符，被告事後翻異之詞，係屬事後卸責之詞，不足採信。
㈣被告於偵查中先則辯稱：乙○○○授權其處理，原本是借1
千萬元，還到剩1百萬元云云 (見91他字第6號卷第42頁反面)；於原審則辯稱：77年是借1千萬元，他的印章由其保管20幾年，到82年時，剩下2 百萬元，乙○○○以前也保證過好幾億，現在剩下2 百萬元，卻對其提起告訴，顯然係故意找麻煩云云 (見原審卷第82頁）；至本院調查時發現除前開被告自承之1 百萬借款外，同日尚有另筆鑫倫公司向華南銀行借款4 百萬元之借據，亦係以乙○○○為連帶保證人，被告至此則改稱82年7 月17日究以乙○○○為連帶保證人向華南銀行借款若干，其已不記得云云 (見本院93年4月1日準備程序筆錄第4頁、本院93年12月2日準備程序筆錄第3 頁、本院
94 年1月27日準備程序筆錄第2頁)。然告訴代理人於原審提出被告於88年10月20日另行書立之切結書 (見原審卷第117頁），竟載明被告保證自78年1月1日起迄88年10月20日止，未以其妻乙○○○名義為保證人等語，該被告亦不爭執其真正之88年10月20日切結書顯與卷附之鑫倫公司向華南銀行借款之借據所顯示被告於82年7 月17日仍以乙○○○名義為保證人借款之事實不符，被告於本案案發前先於88年10月20日書立切結書向乙○○○敷衍未以乙○○○為保證人，嗣於案發後，就其究以乙○○○之名義擔任連帶保證人向華南銀行借款若干一節，前後所供亦有不符，所辯云云，係臨訟卸責之詞，尚難憑採。
㈤被告雖另以前詞置辯，然：
⑴盜用印章係指無權使用某印章之人盜取該印章予以使用而言
（85年台上字第4606號判決參照），無制作權人盜蓋他人印章冒用他人名義制作文書，即成立偽造私文書罪，縱該印章係由行為人保管中，然權利人既未授權其使用印章制作文書，即難解免其偽造文書之責。本案由前開乙○○○之指訴及77年8 月25日切結書所示，已足認乙○○○不願再擔任連帶保證人，被告明知此事，仍盜蓋乙○○○印章於借據上，即構成偽造文書罪，雖系爭之乙○○○印章是否於被告保管中，被告與乙○○○二人就此點之說法並不一致，但被告既已於原審坦認於簽立本案系爭之借款借據時，未經乙○○○同意，即予蓋章，核與乙○○○之指訴亦屬一致，則被告盜用乙○○○印章之事實，即可認定。縱被告所辯該印章均由其保管一節為真，亦無法作為其有利之證據，而解免其盜用印章之罪責。
⑵被告又辯稱此乃舊約換新約，然依民法第7 百55條規定「就
定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任」，足見保證責任於契約屆期時即為消滅。若如被告所辯本案係屬舊約換新約等情為真，則乙○○○於75年間，就鑫倫公司向華南銀行借款1 千萬元之保證責任既因期限屆滿而消滅不存在，被告未經其同意再以乙○○○名義擔任借款5 百萬元負連帶保證責任，亦屬偽造文書無疑。況本院向華南商業銀行所調得之系爭借款之授信申請書中，註明鑫倫公司系爭借款
5 百萬元，係屬「承作」，而非「展期」，係屬基金保證貸款額度內之申請，是被告辯稱本案係舊約換新約，亦屬無據。
⑶此外，刑法第2 百10條所稱足以生損害於公眾或他人，以有
損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件（最高法院43年台上字第387 號判例參照），縱本件借款係由被告清償本息，然被告冒用乙○○○之名擔任連帶保證人，使乙○○○受有遭銀行追償之危險，亦使華南銀行對於是否繼續授信之危險評估產生錯誤，且被告嗣確未依約還款，至乙○○○遭債權人華南銀行起訴請求剩餘積欠之390 萬元，該民事案件業經法院判決確定，債權人華南銀行已對乙○○○名下財產進行強制執行，有臺灣臺中地方法院88年度訴字第1319號民事判決、本院臺中高分院89年度上字第394 號民事判決、臺灣臺中地方法院民事執行處93年7月15日九十三年執三字第884號函在卷可憑並經本院調閱前開民事案卷核閱屬實，被告偽造文書犯行確足生損害於乙○○○及華南銀行，被告辯稱其行為並無何損害可言，並無可採。
㈥被告辯護人雖以前詞為被告辯護，惟被告於88年10月21日所
簽立之欠條內容為：⑴被告承認積欠乙○○○自起至1999年10月止生活費計6 百萬元；⑵被告同意將名下不動產 (由乙○○○選擇）轉讓予乙○○○以為抵償。如有不足額，以現金或有價證券補償之，絕無異議，特立此書為憑。
⑶雙方名夫妻對於名下財產各自保有其財產之所有權、管理權及使用收益權，互不相干。前開欠條內容核與乙○○○是否同意擔任連帶保證人無關，自非本案系爭77年8 月25日切結書之新約，辯護人以此為辯，實有誤會。
㈦被告聲請喚乙○○○之母親董研、哥哥董金鎰出庭證明乙○
○○與其結婚時，並無財產，亦無嫁妝，其二人夫妻關係存續中所取得之財產全係被告所有，並傳喚證人林旭證明土地非乙○○○所有，惟有關被告與乙○○○婚姻關係存續中所取得之財產屬何人所有？乙○○○嫁與被告時是否有嫁妝？等情，與本案被告有無行使偽造文書犯行，並無關連性，本院認前開證人無調查之必要。此外，被告聲請傳喚華南銀行豐原分行之行員攜帶借款資料到庭，以明本案借款係為延期之用，並非新債，惟有關系爭借款之相關資料，業經華南銀行以前開函文檢送過院，授信約定書上業已載明本案借款係屬「承作」並非「展期」，此部分事證已明，無再予傳喚華南銀行豐原分行行員之必要。
㈧綜上所述，被告之辯解委無足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法216條、第210條之行使偽造私文書罪，被告盜蓋印章之行為係偽造私文書之部分行為，偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。而刑法上之接續犯係指利用同一機會或時間及場所極接近之情況下，接續實施同一構成要件，侵害同一法益而其間在事實上有不可分離之密接關係而言，本案被告在82年7月17日同日以鑫倫公司名義向華南銀行分別借款1百萬元及4百萬元，並以乙○○○為連帶保證人，雖借據分為1百萬元及4百萬元2張，但在被告主觀上，各個舉動不過為其偽造文書犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告偽造文書並持以行使之行為，係屬接續犯，為包括的一罪，而非連續犯，併予敘明。
四、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟被告於82年7月17日係接續盜用乙○○○之印鑑向華南銀行借款5百萬元 (分2筆，1筆為四百萬元，1筆為1百萬元)，而非原審認定之向華南銀行借用1百萬元，原審認定之事實，尚屬有誤。被告上訴仍執前詞否認犯罪，為無理由。檢察官上訴主張：本案系爭遭盜用之印鑑多年來係由乙○○○保管，並非乙○○○委由被告代為保管，被告係趁乙○○○不注意之際，前往加拿大盜用系爭印鑑，原審認定乙○○○將爭印鑑委託被告保管，事實尚屬有誤。且被告因未向債權人華南銀行清償，致告訴人所有之不動產遭華南銀行拍賣，被告迄今未清償對華南銀行之欠款，原審之量刑過輕等語，惟原審於判決理由中係說明縱被告所辯代乙○○○保管印章一節為真，亦無法為被告有利之認定，原審判決並未認定被告確係代被告保管印鑑，檢察官有關此部分之指摘尚有誤會。另原審未及審酌被告偽造借據向華南銀行借款之金額高達5百萬元，且因被告未按時清償債務，至乙○○○名下之財產遭強制執行各節，是檢察官上訴主張原審量刑過輕，經核尚非全無理由，原審判決有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品行、素行、因與告訴人乙○○○婚姻關係失和，衍生財產糾紛，二人互告，官司纏身，精神壓力頗大，及其為向銀行借款而冒用乙○○○名義擔任借款之連帶保證人，對華南銀行及乙○○○損害甚鉅，且犯後否認犯行，並當庭表示要法官「小心審理」其案件，其已準備陳情，公布承審法官姓名，庭訊態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又90年1月10日公佈修正後之刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，並於0月00日生效，則被告行為後刑法第41條已修正生效，與修正前之同法第41條比較，以修正後之規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用裁判時即修正後之刑法第41條第1項前段規定，就被告所宣告之刑，併予諭知易科罰金之折算標準。至偽造之借據已交給華南銀行而非被告所有，其上乙○○○印文係盜蓋真正之印章而來，均無從依刑法第38條第1項第2款或同法第219條規定沒收。
五、公訴意旨另以：甲○○基於為自己不法所有之意圖，持前開偽造之借據向華南銀行借款，使華南銀行承辦之公務員陷於錯誤，供借1百萬元，並將此不實之事項登載於其掌管之文書上，因認被告另涉有刑法第214 條使公務員登載不實文書罪、同法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又按參加有官股百分之50以上之商業銀行，其服務之職員，雖可視為刑法上之公務員，但人民向其申請借款，銀行為之核准，尚非執行政府公務，純屬私法上之行為，縱使銀行職員為不實之登載，亦難繩以刑法第214條之罪（最高法院69年台上字第2982號判例亦同此意旨）。經查，本件被告行為時華南銀行雖為官股百分之50以上之公營銀行，然其就借款之行為既為私經濟行為而非公權力之行使，即不構成使公務員登載不實罪；又華南銀行雖誤以為乙○○○有擔任保證人之意思而撥款予被告，然卷內並無任何證據足證被告於借款時即存有不還款之詐欺取財故意存在，且其以鑫倫公司名義於75年間向華南銀行所借款之1千萬元均陸續依約還款等情，有華南銀行92年11月3日（９２）華豐放字第１９７號函附本院之放款部分收回利息收入紀錄等附卷可參，足見其並無藉此以詐取財物之犯意。綜上，本件被告並不構成刑法第214條及同法第339條第1項之罪，然公訴人認此部份若構成犯罪，與本院前揭論罪科刑部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
六、臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第1993號移送併辦意旨略以：被告於83年6月6日擅將其子紀宗吾所有坐落於台中縣神岡鄉三角子第1113土地設定抵押權予寶島銀行，並基於不法所有意圖於，85年間擅自將紀宗吾所有坐落同地段112、
114、114之1、114之3、114之4等地號土地出賣予張銀樹，而將價金侵占入己，因認被告此部分涉有刑法第335條第1項、第210條、第214條、第217條、第216條之罪嫌而與本件有連續犯裁判上一罪關係等語。然被告否認檢察官併案所指之上開犯行，辯稱：其基於紀宗吾法定代理人之地位處理前開財產，並無不法所有意圖，而否認有何偽造文書之概括犯意存在。經核併案部分與本案判決有罪部分行為之時間差距近1年、犯罪之動機及行為之態樣彼此殊異，本件亦乏積極證據足認併辦部分與前開論罪部分有裁判上一罪或實質上一罪關係，本院無從併予審理，自應退回檢察官另行依法處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條判決如
主文。本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 7 日
刑事第七庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 林明俊法 官 蘇素娥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 何閣梅中 華 民 國 94 年 3 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。