臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第3399號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林玠民律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第349 號，中華民國93年10月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第10589 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○牙保贓物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑參年。
事 實
一、甲○○明知林聰明（原審另行審理）所構築如附件編號四、八所示之溫泉涵洞，係竊佔坐落臺北縣○○鄉○○段第三六六－三地號國有土地，且知悉上開溫泉涵洞之買賣，意在取得溫泉水源使用權，然此水源之使用，需構築涵洞，與土地之佔有不可分離，是上開溫泉涵洞之買賣，恆包括處分林聰明所竊佔國有土地之贓物之意思，竟於民國九十一年五月間，介紹陳有以新臺幣（下同）一百九十萬元之代價，向林聰明購買上述溫泉涵洞以取得水源使用權，並擔任該買賣契約之見證人，以此牙保上述竊佔所得之國有土地贓物之買賣。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承介紹陳有向共同被告林聰明購買如附件所示之編號四、八溫泉涵洞之事實，惟否認有牙保贓物之犯行，經查：㈠被告介紹陳有向林聰明購買涵洞之事實，業據被告坦承不諱，並經共同被告林聰明陳稱：「（對濫挖溫泉的事情有何意見？）確有此事，我承認，這個已經挖很久了，不是最近才挖的。全烏來的溫泉都是非法佔用行水區。
（是否唐仲介別人向你購買溫泉？）有。祇有一件。金額是一百九十萬。我沒有給傭金。」（九十一年聲羈字第一四六號卷第九頁）等語，及證人陳有證述：「（九十一年三、四月間你是否曾向林聰明購買台北縣新店市烏來鄉溫泉涵洞？詳情？）有的，今年三、四月間因為我想在烏來地區興建溫泉旅館，所以透過我公司之經理吳堂銘及我姪子陳信祐至烏來地區尋找溫泉水源，他們找好後告訴我，並帶同我至現場看溫泉涵洞，至於價格及他們與林聰明洽談過程均由吳堂銘及陳信祐負責，詳情要問他們才會清楚，我只負責最後與水源所有人林聰明簽訂合約。」（九十一年偵字第二五八○六號第五十四頁反面）等語，證人吳堂銘證述：「（何人介紹你認識林聰明的？）我們有到鄉公所去找鄉長，問說要做溫泉有無要特別注意的地方，後來我們有遇到鄉長及甲○○，當時只有簡單的介紹一下，後來找了一、二個月沒有找到，因為沒有找到合適的地點，我們就聯繫上甲○○，甲○○說可以問林聰明，就跟我們講跟林聰明的聯絡方式，第一次有約到林聰明有到溫泉去看涵洞，大概是在五月份的時候，甲○○好像有去看過涵洞一次。」（原審九十二年七月十五日訊問筆錄）等語明確，被告並為本件涵洞買賣之見證人，此有水源設施買賣契約書（九十一年度選他字第二四號卷第十七頁）附卷足參。㈡又查：本件買賣之涵洞係位於行水區，其所在之土地屬國有土地，並係烏來鄉都市計劃區內之河川區，且屬臺北水源特定區劃設之集水區範圍內，此經證人吳堂銘證述：「（陳有所買賣的二孔溫泉函洞各在那一個位置？）經我到場指認是在林聰明所指的編號第四與第八涵洞。
」（九十一年度偵字第一０五八九號卷第六十一頁反面履勘筆錄）等語，及證人即臺北縣政府工務局水利課河川巡防員乙○○證述：「（我們現在驗勘的地點為何？）南勢溪覽勝橋下游左岸。（今日林聰明指認挖掘地點是否均在河川行水區？）是。」（九十一年度偵字第一０五八九號卷第六十二頁履勘現場筆錄）等語，及證人即烏來鄉公所財經課課長黃銘昌證述：「（烏來鄉公所有哪幾個都市計劃區？）當時有烏來水源特定計劃區、台北水源特定計劃區【烏來南勢溪的部分也包括在內】。」（原審九十二年七月十五日訊問筆錄）等語屬實，並有如附件所示之臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖一份、臺北縣○○鄉○○段○○○○○○號土地登記謄本一紙（九十一年度偵字第一０五八九號卷第一三０頁）及臺北縣政府九十三年七月十五日北府工拆字0000000000號函附原審卷足參。被告於本院準備程序時：
對於溫泉涵洞係占用國有土地之事實，亦自承在卷，足徵其確實知悉上開溫泉涵洞竊占如附件所示國有土地之事實。
㈢末按稱物者，依民法第一編第三章之規定，為動產及不動產；而所謂不動產，乃土地及其定著物，此觀民法第六十八條第一項之規定自明。竊佔者將該不動產予以處分而轉賣他人，購買者當以取得對該竊佔物之支配力為其主要目的，亦即以一定之對價取得該不動產之現實佔有而得以為使用、收益及事實上之處分，則竊佔之不動產自得為贓物罪之客體。
查本件溫泉涵洞之買賣，其真意應係取得溫泉水源使用權，然此水源之使用，需構築涵洞，與土地之佔有不可分離，是本件涵洞之買賣，自含有處分林聰明所竊佔國有土地之意思在內。被告媒介陳有買受，即屬牙保贓物，至為明灼，所辯未牙保贓物云云，洵屬飾詞卸責，其上揭犯行，可以認定。
二、核被告所為係犯刑法第三百四十九條第二項之牙保贓物罪。（起訴書雖漏未引用上述法條，惟起訴之犯罪事實已敘明，不失為已經起訴之事實，自為起訴效力所及，附此敘明，）原審據以論罪科刑固非全然無見，惟誤認被告牙保贓物所為，同時觸犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事物，明知違背法令，利用職務機會圖其他人不法利益罪，尚有未洽（詳後不另為無罪諭知理由）。被告上訴意旨執此摘原審判決不當，為有理由，至其否認牙保贓物部分，雖無理由，惟原審判決既有上述可議之處，即應由本院將原審判決撤銷，自行判決。爰審酌被告並無前科，素行尚佳，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，身為公務員明知不法竊占國土之溫泉涵洞，竟居間牙保，影響社會視聽，惟未暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後坦承部分犯罪事實，態度尚稱良好，及其他等一切情狀，量處如
主文所示之刑。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可按，其因一時失慮致罹刑典，犯罪動機非為牟利，犯後頗具悔意，信經此刑之宣告，應知所惕勉，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，用啟自新。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○係臺北縣烏來鄉公所財經課職
員，負責辦理都市計畫及建築管理業務，村里小型零星工程，支援發包中心辦理發包業務及其他交辦事項，為依法令從事公務之人員。其明知林聰明所構築如附件編號四、八所示之溫泉涵洞，係竊佔坐落臺北縣○○鄉○○段第三六六－三地號國有土地，且未向主管機關申請水權及雜項執照，為違章建築，林聰明並無水權可供買賣，應由經濟部水利署臺北水源特定區管理局對該二涵洞予以查報、取締及執行拆除，然甲○○竟圖林聰明之私人不法利益，藉由代表烏來鄉公所參與會勘烏來鄉內溫泉涵洞之機會，知悉烏來鄉內溫泉涵洞造冊及規劃情形，並利用該熟稔溫泉涵洞現狀之便利，於民國九十一年五月間，介紹陳有以新臺幣（下同）一百九十萬元之代價，向林聰明購買上述溫泉涵洞以取得水源使用權，並擔任該買賣契約之見證人，因而使林聰明無水權而獲得上開價金一百九十萬元之不正利益。因認其另犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
刑事送訟法第一百五十四條第一項第二款定有明文。又按貪污治罪條例第六條第一項第四款之所謂「主管事務」，係指依法令職務對於事務有主持或執行之權責者而言。（最高法院九十年台上字第五一０號判決參照）。
㈢公訴人認被告涉犯貪污治罪條第六條第一項第五款之罪嫌
，係以被告之供詞、共同被告林聰明之供詞、證人楊黃宗、陳有、吳銘堂、水源買賣合約書、收據、臺北縣政府八八北府工水字第二六六六二號函附會勘記錄第四點、台灣台北地方法院檢察署九十一年六月十八日會勘記錄、臺北縣烏來鄉「攬勝大橋」下方南勢溪河川行水區域圖、台北縣新店市地政事務所九十一年七月十九日北縣測字第０一九０一０六四一號函檢送之複丈成果圖及土地登記簿謄本、九十一年六月十八日勘驗相片、臺北縣政府八七北工使違字第Ｄ二四六七號、第Ｄ一二二六號函「烏來風景特定區違建查報權責釐清協調會相關簽呈及會議記錄影本為證。
㈣訊據被告甲○○對於介紹陳有向共同被告林聰明購買如附
件所示編號四、八溫泉涵洞之事實直承不諱。惟堅決否認有違反貪污治罪條例之犯行，辯稱：伊只是單純介紹雙方買賣而已，且溫泉涵洞之查報、取締均非屬其職責範圍內之事物等語。
㈤經查：
⑴被告係烏來鄉公所財經課約僱人員，負責辦理都市計畫及建築管理業務，村里小型零星工程，支援發包中心辦理發包業務及其他交辦事項，此有該所財經課工作職務說明表一紙附原審卷可稽（見原審卷第四四頁），並經證人即烏來鄉公所財經課課長黃銘昌於原審證述屬實（見原審卷第八四頁、第八五頁），是被告屬依法從事於公務之人員。又本件違法溫泉涵洞，係由水利及建築主管機關即經濟部水利署臺北水源特定區管理局執行違法案件之查報、取締及執行，其執行工作並交由臺北縣政府水利局負責，且由臺北縣違章建築拆除隊支援拆除之執行，此有臺北縣烏來風景特定區管理所九十三年六月十一日北縣烏管字第九○三○○○○九七六號函、臺北縣政府九十三年六月三十日北府水河字第○九三○四一六一○九號函、臺北縣政府九十三年七月十五日北府工拆字第○九三○○一六三六四號函及附件附原審卷足參（見原審卷第一五一頁至第一六六頁）。至臺北縣烏來鄉公所，雖依違章建築處理辦法第二條：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」，第三條：「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。鄉（鎮、市、區）公所得指定人員辦理違章建築之查報工作。」規定，有執行違章建築查報事項之職務，惟關於新建溫泉涵洞部分，僅係派員不定期巡查，並於發現新建溫泉涵洞後，派員前往會勘，此部分之查報並非本案被告主管或監督之事實，此有原審卷附臺北縣政府違章拆除隊九十三年六月九日北縣拆資字第0000000000函及附件足參（見原審卷第一八三頁至第一八六頁），並經證人即台北縣烏來風景特定區管理所土木技士楊黃宗於原審結證：「（南勢溪這個河段，如有溫泉涵洞的設置，查報的權責如何劃分？）這是屬於台北縣政府水利局或是他的前身工務局水利課及經濟部水利署第十河川局兩個單位的巡防員查報的，再轉由台北縣政府違章拆除大隊進行拆除。（在九十一年六月二十七日調查局偵訊時，你為何說是屬於烏來鄉公所來查報？）我是根據會勘紀錄講的。（你剛剛庭上所言，為何跟在九十一年六月二十七日於調查局偵訊時，所言是屬於烏來鄉公所查報不同？）我是剛剛坐在後面聽其他證人所言，而且我也沒有接到台北縣政府的公文要我們依照會勘紀錄來執行，所以我才做了不同的陳述。」（見原審卷第九十一頁）等語、證人即台北縣政府水利課河川巡防員乙○○於法務部調查局台北調查處證述：「（貴單位一般查報違建溫泉涵洞程序為何？）本單位通常是一個星期巡查一次，民眾檢舉，則會先行到現場查看，再確定違建屬時，將濫行挖掘者移送法辦後，本單位會自行派出人力將違建部分拆除。」（九十一年偵字第二五八○六號第六十五頁）等語、證人即烏來鄉公所財經課職員黃碩耀證述：「（八十九年六月開始，你都有會勘烏來鄉攬勝橋下南勢溪案遭人私設溫泉蓄水池的會勘，為何你會參與？）我是負責水利工程，縣政府通常會來公文要求我們會同。這部分是屬於縣政府的職責。（這部分的會勘，縣政府一定要你們鄉公所會同現場的勘查？）因為他們是上級單位，所以我們一定會會同勘查。」 等語（見原審卷第八八頁）、證人黃銘昌證述：「（甲○○是否為財經課的人員？）是的。（甲○○的職稱為何？）約聘僱人員。（甲○○於財經課負責何工作？）負責都市計劃、建築管理，還有交辦事項。（所謂建築管理是管理何事？）就是四十五平方公尺的建造案，依照規定核辦，就是要合乎建築法的規定來核發建照，另外還有違章查報工作。（本案溫泉涵洞現場勘驗，你有無會同檢察官到現場勘驗？）有。（有關溫泉涵洞是否要經過財經課來核發建照？）這是屬於台北縣政府及經濟部水利署第十河川局共同管轄的河川地，並不是我們的職掌。（都市計劃區內的違章建築是否屬於你們財經課查報的範圍？）違章建築部分是的。（財經課所謂的違章建築是何種違章建築？）河川區域以外的建築物及構造物的違章建築。構造物就是水塔、圍牆、圍籬都算在內。（行水區域內的河川溫泉涵洞查報是否屬於你們的權責）？不是。」等語足佐（見原審卷第八五頁至第八八頁）。而臺北縣政府八八北府工水字第二六六二號函檢附之會勘結論第四點雖載：「有關烏來風管所告報之新建違法溫泉部份請烏來公所及風管所通知業主限期於一個月內恢復原狀，並將改善情形通知縣府便再派員勘查。如未予限期內自動拆除並恢復原狀者，即由本府依法派員強制拆除。」，惟自文義觀之，此結論僅足認定烏來鄉公所有通知業主恢復原狀之義務，尚難據以推認被告有主持只或指揮溫泉涵洞查報之權責。
⑵另依證人乙○○證述：「（你前述烏來鄉烏來村觀光橋及覽勝橋這一段南勢溪（下簡稱係爭何段）河川行水區是由何人認定？）由本單位認定。而溫泉水泉需經鑿井者，則必須向本單位申請，若是一般河川河面水，則屬於經濟部水利署管轄。（貴單位與風景管理所執掌區分為何？）申請河川公地使用及溫泉水權係向縣政府水利課申請，風管所負責八十八年前舊有溫泉涵洞造冊列管，九十年以後娜莉颱風沖刷損毀修復原舊有溫泉池申請，業者先向風管所申請，風管所再向本單位報備，復由兩單位共同會勘認定；而新增違法溫泉涵洞則是先由風管所查報，再知會本單位，一起共同取締，取締認定後由我們辦理拆除作業。」（見九十一年度偵字第二五八０六號卷第六十五頁反面），及證人黃銘昌證述：「（有關溫泉涵洞是否要經過財經課來核發建照？）這是屬於台北縣政府及經濟部水利署第十河川局共同管轄的河川地，並不是我們的職掌。」等語（見原審卷第八五頁），足認本件涵洞之構築及溫泉水源使用權之申請及核准，亦非被告主管及監督之事務。揆之上開判例意旨說明，已難認被告介紹林聰明、陳有買賣溫泉涵洞，與其職務主管或監督之事務，有何關連！自不得以貪污治罪條例第一項第四款之罪相繩。
⑶原審判決雖以：本件溫泉涵洞之買賣，其真意在取得溫泉水源使用權，此觀前述水源設施買賣合約書第一條明定：「乙方（即林聰明）願將下列所示水源使用權出售給甲方（即陳有）。」自明。又依本件行為時即九十二年二月六日修正前水利法第二條：「水為天然資源，屬於國家所有，不因人民取得土地所有權而受影響。」、第十五條：「本法所稱水權，謂依法對於地面水或地下水，取得使用或收益之權。」、第二十七條：「水權之取得、設定、移轉、變更或消滅，非依本法登記不生效力。」、第七十八條一項第一款：「主管機關為保護水道，應禁止在行水區內建造、種植、堆置、挖取，或設置遊樂設施，豎立廣告牌，傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為。」之規定，及參酌九十二年七月二日公布之溫泉法第四條：「溫泉為國家天然資源，不因人民取得土地所有權而受影響。申請溫泉水權登記，應取得溫泉引水地點用地同意使用之證明文件。前項用地為公有土地者，土地管理機關得出租或同意使用，並收取租金或使用費。地方政府為開發公有土地上之溫泉，應先辦理撥用。本法施行前已依規定取得溫泉用途之水權或礦業權者，主管機關應輔導於一定期限內辦理水權或礦業權之換證；屆期仍未換證者，水權或礦業權之主管機關得變更或廢止之。前項一定期限、輔導方式、換證之程序及其相關事項之辦法，由中央主管機關定之。本法施行前，已開發溫泉使用者，主管機關應輔導取得水權。」之規定，可知未取得水權而構築涵洞加以買賣，係屬違背上開法令之行為。而共同被告林聰明上述陳稱：「全烏來的溫泉都是非法佔用行水區。」等語，及證人楊黃宗於偵查中證述：「依前二次之會勘結論，我們即依建檔之照片來依法取締違規：舊有水槽部分即照片檔編號一─五十七號者，如欲修繕或有淤塞，未依法申請修繕，即屬違規，即予取締。非舊有水槽如逕行施工，即予以取締。（有何補充？）溫泉水槽之權責單位應為縣府水利課，因在河川公地範圍內，又屬地下水【烏來溫泉屬地下水】，所以如欲使用應先向縣府水利課申請水權登記及河川公地使用許可才可設置溫泉水槽使用。（就你所知目前烏來水槽部分有無人申請水權登記？）就我所知目前全台灣包括政府機關尚無人就溫泉水槽之使用申請水權登記，因為之前我們有就地上水與地下水權釐清。地上水屬經濟部水利署管轄，地下水屬地方政府管轄，因為烏來溫泉水屬地下水，管轄單位屬台北縣政府水利課，而目前溫泉法僅有草案，尚未通過，且就我所知地下水權之申請須附抽水試驗、鑽井、地質鑽探、地球物理探測等取得相當資料後才能申請，所以尚無人申請。烏來鄉目前有烏來溫泉共同管線之計劃，以公共造材方式經營，建立使用者付費之制度，但因無經費，尚未實施等語（見九十一年度偵字第一０五八九頁）。（尚有補充：）提出縣府函暨會勘紀錄十三份附卷，略謂：此為縣府陸續取締之相關會勘紀錄。」等語明確（見上述偵卷第二三頁至第五０頁），且此為被告所明知，此據被告自承：「（是否知道林聰明所挖的溫泉是非法的？）知道。」（九十一年度聲羈字第一四六號卷第九、十頁）等語，及參酌卷附上述揚黃宗所提之會勘紀錄，被告且於九十年二月二十日及九十年七月二十日，親自到場會勘有關烏來鄉攬勝橋下椸南勢溪左岸河川行水區內遭人佔用河川公地溫泉蓄水池，認定係新建或修繕整建溫泉蓄水池等情，足認被告就烏來鄉內溫泉涵洞之合法與否顯可知悉，此有臺北縣政府九十年八月十日九十北府工水字第二九五二一四號、九十年二月二十六日九十北府工水字第０六八一八二號函及所附會勘紀錄各一份（九十一年度偵字第一０五八九號卷第二十九、三十、四十
一、四十二頁）在卷可查，是以被告身分烏來鄉公所之職員，明知構築溫泉涵洞予以買賣為不合法，其雖非負責查報及核准水權登記事務，然其負責建築管理業務，並曾代表烏來鄉公所參與轄內溫泉涵洞之會勘，因而對於烏來鄉內溫泉涵洞之規劃知之甚詳，已如前述，足使溫泉涵洞買主因被告之公務員身分及職掌認為本件買賣並無問題，是其介紹陳有向林聰明購買如附件所示之編號四、八溫泉涵洞顯係利用其職權機會圖林聰明之不法利益，使林聰明因而獲得該二涵洞之買賣價金一百九十萬元云云。惟按：貪污治罪條例第六條第一項第五款，依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利。又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當。（最高法七十三年台上字第一五九四號判例參照）。查：①違法佔用國土之溫泉涵洞之查報、拆除，並非被告職務上主管或監督之事務，已如前述；而系爭烏來鄉溫泉水權是否已經核准，據證人楊黃宗上開證述，雖足認徵系爭附件編號四，八溫泉涵洞，未經合法取得水權，惟溫泉水權使用權之核準與否，係屬臺北縣政府水利課之權責，亦可認定，顯非屬烏來鄉公所之權限，故水權取得核準與否，即非被告職務上有權決定，或有其影響力至明，再者，依證人黃碩耀上開所證，亦可知烏來鄉公所間或派員會同勘查，僅止於依上級機關指示派員會同，對於查報、拆除之決定，似與烏來鄉公所派遣會同勘查之人員無涉，鄉公所會勘人員亦無參與之權限或影響之機會。即證人乙○○於本院審理時復結證稱：溫泉涵洞之查報通常係由風景管理所之人會勘，很少找鄉公所之人會勘等語，從而溫泉涵洞之查報，鄉公所既未必派員會勘，益見，為鄉公所人員會勘要僅止於在場陪同上級機關人員勘察而已，依上判例意旨說明，已難認被告之身分，或其參與會勘時，對於水權核准、違法溫泉涵洞之查報、拆除，有何影響之機會。②又查：證人吳堂銘證述：「（是否認識林聰明？認識經過？）認識，約於九十一年五月間，本公司董事會決議要在台北縣烏來鄉投資溫泉餐廳，並由董事陳有負責此專案，陳有即責成我及同事陳信祐【陳有之姪】共同負責，於是我與陳信佑二人即至烏來地區尋訪水源，九十一年間到烏來鄉公所拜訪鄉長張金榮時，恰好遇到公所職員甲○○，張金榮介紹我們認識，公司決議開始找水源後我與陳信佑找了一段時間，還沒找到就向甲○○詢問何處可購得水源，甲○○表示可向其朋友林聰明購買溫泉水源。隔天我們二人及甲○○陳有就與林聰明所擁有溫泉涵洞附近相約見面，然後就帶我們三人至渠所有之溫泉涵洞，大約有六、七個供我挑選，當場檢測溫泉水量，並表示渠為烏來鄉調解委員會主席，但當時並無立即決定購買。（貴公司後續洽購烏來溫泉水源詳情？）我與陳信佑二人後來仍在烏來地區尋找其他水源，但經比較後，認為先前林聰明所有之溫泉水源出水量較大，所以決定向渠購買，故續與其聯絡商議購買價格，本公司原先只考慮向渠購買一個溫泉涵洞，再向別人購買另一個涵洞，但林聰明表示願以較便宜的價格出售二個涵洞，所以就決定向渠購買二個溫泉涵洞。九十一年五月間甲○○有來電洽詢我們的價格，我表示約一個涵洞一百萬元。（貴公司與林聰明議價詳情？）最初林聰明開價每個涵洞三百萬元，經數次減價，最後以二個涵洞共一百九十萬元成交。（前述交易簽約及付款經過？）當時最後一次與林聰明在烏來鄉公所前面之停車場議價時，在場者共有林聰明、我、陳信佑及陳有在場，以一百九十萬元談妥後，我即拿出事先擬妥之合約，當場由陳有及林聰明代表簽約，簽約完畢後，我們向林聰明表示，隨身並未攜帶支票，必須回公司【位於台北縣泰山鄉】拿支票，而且為求保障，最好有烏來鄉公所的人員作為見證，所以我們回去後，我與陳信佑【陳有並未隨行再到烏來】拿了面額一百九十萬元的支票後再回到原來的停車場，林聰明並告訴我們將支票交給甲○○，我們拿到支票後回到烏來鄉，在鄉公所前廣場交給甲○○並要求甲○○在合約書之背面簽收為證，我可提供上開合約書供貴處人員參考。」（九十一年偵字第二五八○六號第五十八頁）、「（調查中你說甲○○有來電洽談涵洞的價格與你剛剛庭陳都是你主動打電話給甲○○，是何意？）因為林聰明也是甲○○告訴我們他有在作這個涵洞的生意，所以林聰明開出涵洞一個三百萬元，我們認為價格太高，所以我們有打電話給甲○○說這個價格太高，我們不買。後來他又打電話問我們說我們可以接受的價格，我就說一個涵洞約一百萬元。（最後，你們的錢如何支付給林聰明？）我們有約林聰明到鄉公所外面走到那邊談，談妥一百九十萬元成交，當初林聰明要求要拿現金給他，因為太晚了，我們沒有拿現金給他，我們就先簽一個草約，因為我們不熟，我們說要找一個人作見證，他說好沒有問題，我們就回去拿支票，他跟我們說回來之後就把支票拿給甲○○代收，他會在草約上簽名當見證人，我們回來之後，支票我們確實是交給甲○○。（你們購買涵洞，你知道其合法性嗎？）我們認為挖好的涵洞就是合法的。（甲○○跟你去過涵洞幾次？）就是我去涵洞的第一次，他就是跟我們去的。他有沒有下去，我已經沒有印象了。（你找鄉長及甲○○是否是因為甲○○是承辦人？）不是，鄉長說他很忙，如果有事情，可以問甲○○。（你認識甲○○，你知道他的職務及工作性質嗎？）不知道，只知道他在財經課，管的很雜。」（原審九十二年七月十五日訊問筆錄）等語綦詳，是由證人吳堂銘所述：其與被告接洽買賣系爭溫泉涵洞之過程，被告並未因其在烏來鄉公財經課任職之身分，向吳堂銘表示可擔保買賣標的溫泉涵洞水權使用之合法性，或可利用其參與會勘之機會避免遭查報取締拆除，自亦難認有原審所述：對於非主管或監督之事，明知不法間接圖利之私人利益之行為。原審變更檢察官起訴之法條，依貪污治罪條例第六條第一項第五款論罪科刑，難謂允洽。
⑷此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所述之貪污治罪條例第五條第一項第五款之犯行，本應依法諭知無罪之判決，惟因公訴人認與起訴經判決有罪之牙保贓物部分犯行。具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百四十九條第二項、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 2 月 1 日
刑事第三庭審判長法 官 楊照男
法 官 王詠寰法 官 江振義以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉文美中 華 民 國 94 年 2 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百四十九條收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。