臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第3623號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告侵害墳墓案件，不服臺灣新竹地方法院93年度訴字第472 號，中華民國93年11月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署91年度偵字第1204號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事實及理由
甲、犯罪事實：
一、被告乙○○明知其所有新竹縣峨眉鄉12寮12寮小段85之2 號土地上，坐落有面積約0．051公頃之甲○○○先夫何金旺及何金旺先祖「二五世祖諱幸福何公古林太孺人祖傳下」之共同墳墓（下簡稱系爭墳墓），竟為整理上開土地，而於民國90年6、7月間，未經甲○○○同意，即僱請不知情之成年挖土機司機發掘系爭墳墓，並將裝有骨骸之甕子7 個及空甕1個載往苗栗縣頭份鎮尖山萬善祠放置。嗣經甲○○○於92年12月底前往墓地除草時，始發覺上情。
二、案經被害人甲○○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
乙、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告乙○○對於上開事實業已於原審及本院準備程序、審理時坦承不諱，核與告訴人甲○○○指訴情節大致相符。又系爭墳墓係位於新竹縣峨眉鄉12寮12寮小段85之2 號土地一節，亦為證人即被告之胞兄黃辰雄、受託建造系爭墳墓之曾前文證述明確，並經檢察官到場勘驗後囑託新竹縣竹東地政事務所測量無誤，有91年6 月10日勘驗筆錄、新竹縣竹東地政事務所複丈成果圖各1 份及勘驗照片8 張在卷可稽（見偵查卷第62頁至70頁）。且證人黃辰雄亦證稱：系爭墳墓座落伊家族祖墳隔壁，被告有時會與伊一同前往掃墓，會同時祭拜系爭墳墓等語（見原審卷第30頁至第32頁），顯見被告早已知悉系爭墳墓內有告訴人甲○○○親族遺骨，則其為整理土地，竟未經甲○○○之同意，即僱工發掘系爭墳墓，難謂無發掘墳墓之故意。此外，並有土地賣渡預約書、新竹縣峨眉鄉12寮12寮小段85之2 地號土地所有權狀、地籍圖謄本、人工登記簿、電子處理登記謄本各1 份等件附卷足憑。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
丙、論罪科刑的理由：
一、核被告所為，係犯刑法第248 條第1 項之發掘墳墓罪。至墓碑、墓門為組成墳墓之一部，被告因發掘墳墓而毀損墓埤、墓門，應吸收於發掘墳墓罪之內，不另論以毀損罪（最高法院26年度渝上字第719 號、32年度上字第2248號判例亦同此意旨）。
二、又被告僱請不知情之成年挖土機司機發掘墳墓，係間接正犯。
三、原審認被告罪證明確，因而依刑法第248 條第1 項、第41條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，並審酌慎終追遠為我國社會之傳統風俗與美德，親人之墓地或遺骸甚為後世親族所重視，被告為一具有智識、經驗之人，竟僅為整理土地之便即輕率發掘他人墳墓，造成告訴人心理上創痛及財產上損失甚鉅，惟被告素行尚佳，犯罪後能坦承犯行，且已積極與告訴人洽談和解事宜等一切情狀，量處被告有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官依循告訴人之請求提起上訴，認被告獲罪後態度不佳，且事後仍未與告訴人達成和解，認原審量刑過輕云云，而未斟酌被告已於94年1 月28日與告訴人成立和解，並獲致告訴人原諒而不再追究被告等情（見卷附之刑事陳報狀及和解書），其上訴顯無理由，應駁回之。
四、又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表1 紙在卷可憑，其犯罪後已坦承犯行不諱，且與告訴人達成和解，饒有悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認其刑之執行以暫不執行為適當，爰予以宣告緩刑2 年，以啟自新。
丁、適用之法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 2 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 許增男
法 官 黃鴻昌法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏淑娟中 華 民 國 94 年 2 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第248 條第1 項發掘墳墓者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。