臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第五四一號
上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 陳培豪律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第八二六號，中華民國九十三年一月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二六三、第七一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因妨害秩序罪，經本院七十五年上易字第一０六號判決有期徒刑一年，於民國（下同）七十五年六月二十日執行完畢；又因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣臺北地方法院八十五年易字第三七四二號判決有期徒刑三月，於八十五年八月二十九日易科罰金執行完畢。甲○○明知安非他命業經行政院公告列為第二級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有，仍基於意圖營利，而販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，陸續於附表所示之時間、地點，分別以新台幣（下同）五百元至一千五百元不等之價格販售第二級毒品安非他命予章幼龍、楊永慶及張淑貞三人（販售毒品之犯罪時間、地點、價格及方式，均詳如附表所示）。嗣先於九十一年十二月十二日下午三時三十分許，在臺北縣中和市○○路○段○○○號瑤宮賓館一二０三室，與連義安、張淑貞（均另案偵辦）一起被警查獲，並扣得不知為何人所有之第二級毒品安非他命一小包（淨重零點八公克，毛重一公克），再於同年月二十日晚間七時三十分許，在臺北縣永和市○○路○○○號前，與楊永慶、章幼龍、葉敏龍（均另案偵辦）同時為警查獲，並扣得與本案無關之第一級毒品海洛因一小包（毛重零點七公克，淨重零點四公克）、第二級毒品安非他命一小包（毛重零點九公克，淨重零點七公克）及甲○○供自己施用之海洛因兩包（共毛重二點七公克，淨重二點二公克）、行動電話二支。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。經查，證人楊永慶於警詢及檢察事務官調查中之證詞，上訴人即被告甲○○及辯護人均表示沒有爭執（見原審卷一六○、二○三頁），復未於原審言詞辯論終結前聲明異議，應得為證據。證人章幼龍於檢察事務官訊問時已明確詳述曾向被告購買三次安非他命及各次之買賣時間、地點與經過（見偵字第二六三號卷五一至五六頁），然於原審審理時，先否認曾向被告甲○○拿過安非他命，指稱偵查中乃檢察事務官以收押為手段要求其為上開證言，後又改稱其於檢察事務官前所述皆為自己所言，該講的皆已於偵訊時陳述等語（見原審卷二○九、二一二頁）；證人張淑貞於檢察事務官訊問時曾證稱，兩次向被告購買安非他命之地點與抵償方式（見偵字第二六三號卷八三至八五頁），後於原審審理時，又翻稱其未向被告購買毒品，僅曾與被告到新萬年賓館一同吸食安非他命（見原審卷二二七、二二九至二三○頁），章幼龍、張淑貞在檢察事務官調查及原審審理中之證述相歧不一。經查，章幼龍於檢察事務官前之答話皆為其自由陳述，檢察事務官訊問完畢後尚欲罷不能要求補訊，檢察事務官問話過程中有全程錄音，並未使用不正當手段，章幼龍未曾表示害怕或遭威嚇之意思，訊問筆錄亦皆照章幼龍所言記載；張淑貞於檢察事務官前之答話亦係其自由陳述，筆錄均如實紀錄，訊問過程並有全程錄音，並未使用不正當手段等節無訛，業據證人即負責調查本案及製作訊問筆錄之檢察事務官黃和協於原審結稱屬實（見原審卷二六三至二六五、二六九頁）。且章幼龍自陳與被告並無債務，亦無仇怨（見偵字第二六三號卷五四頁），雖被告於本院審理時稱，檢察事務官訊問時伊在場，有見到檢察事務官恐嚇證人（見本院卷九十三年四月十三日審判筆錄三頁）。惟查，被告就檢察事務官如何恐嚇證人一節無法陳明（見本院卷九十三年四月十三日審判筆錄三頁），且檢察事務官黃和協於九十二年一月二十四日訊問證人章幼龍；九十二年二月十一日訊問證人張淑貞、楊永慶；九十二年二月二十一日訊問證人葉敏龍時，被告均不在場，有臺灣板橋地方法院檢察署點名單附卷可據（見偵字第二六三號卷五○、八六、九○頁），被告辯稱，證人證詞因受檢察事務官恐嚇而得，並不可信云云，即屬不可採，且被告自承與證人章幼龍、張淑貞、楊永慶係在電動玩具店打電動而認識，並無仇隙（見本院九十三年三月十七日準備程序筆錄二至三頁），難認證人章幼龍等人為誣指被告而作虛偽證詞，且上開調查筆錄，亦無其他不當取供或被誤導情形，足認章幼龍、張淑貞於檢察事務官前陳述時，顯具有特別可信性，且其所供復為證明本案犯罪事實存否之必要證據，依照刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，亦應具證據能力。
二、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查證人楊永慶於偵查中向檢察官所為之供述，形式上並無何不可信之情況，筆錄亦經楊永慶閱覽後簽名（見九十二年偵字第七一二號卷四八至五十頁），依首開規定，楊永慶於檢察官偵訊時之供述，自具有證據能力。
三、被告甲○○否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊未販賣或交付毒品予章幼龍、張淑貞、楊永慶，章幼龍等人是為了脫罪而誣指伊販賣毒品云云。
四、經查：㈠被告販賣第二級毒品安非他命予章幼龍部分（即附表編號一、三、五之犯行）：
⑴被告於如附表編號一、三、五所示販售時間、地點、金額及方式，前後三次販
賣安非他命予章幼龍，每次均為章幼龍與被告直接交易，無他人目睹之事實，業據證人章幼龍於偵查中證述綦詳（見偵字第二六三號卷五二至五三頁）。原審審理時，章幼龍雖先翻稱：伊吸食之安非他命係向「阿豪」購買，沒有跟被告買過或拿過安非他命，偵查中是檢察事務官要伊這樣講，不然不讓伊過年，說要收押伊云云（見原審卷二○九頁）。惟經檢察官訊以證人是否於被告前無法自由陳述，而被告同意退庭後，章幼龍即證稱：伊該講的都在警、偵訊時講了，伊在偵查時所講的三次交付的時間、地點皆係自己陳述，跟被告拿三次安非他命均為一包一千元，偵查中所說之時間、地點、金額都無誤，均是伊聯絡被告，有時候是被告剛好打過來，伊順便問被告有沒有等語明確（見原審卷二
一二、二一四頁）；嗣被告入庭，由辯護人對章幼龍進行反詰問，章幼龍雖改稱伊該說的都說了，偵訊筆錄不是事實，時間那麼久了伊不記得了云云（見原審卷二一六頁），然再令被告退庭後，章幼龍則又篤稱確有付錢給被告拿到毒品，但不知道被告販賣毒品有無賺取差價，現在伊感到害怕，只想把自己所犯的錯贖罪，不想再管其他瑣事，伊有老婆、小孩，若被被告知道伊怎麼辦（見原審卷二一七至二一八頁），再參以章幼龍於檢察事務官訊問時亦曾指述：被告在地檢署拘留室曾恐嚇伊不可亂講，出去才不會有事及自承與被告並無怨隙（見偵字第二六三號卷五五背頁），足認章幼龍應無攀誣被告之理，其於原審審理中說詞反覆，實係擔憂被告挾怨報復，遂於被告在庭時，刻意避重就輕，未敢指證被告犯行，然在被告退庭，其得以自由陳述之狀態下，則證稱被告三次販售之事實始終如一，堪認被告確有如附表編號一、三、五所示之販賣安非他命予章幼龍之犯行。
⑵辯護意旨雖以證人章幼龍於原審審理時，先稱安非他命係向「阿豪」購買，於
檢察官提示偵查筆錄，並稱要追查章幼龍之偽證罪，章幼龍之自由意志顯受動搖，方翻異前詞而為對被告不利之證詞云云。惟查，檢察官雖確曾於對章幼龍行主詰問時稱：「章幼龍，你具結過的，如果你亂講，我會追究你的偽證」、「如果不據實講，我們會查你的偽證罪，處七年以下有期徒刑」等語（見臺灣板橋地方法院公設辯護人聲請更正筆錄書，經原審引為審判筆錄附件，見原審卷二九四頁），然此係檢察官欲追究章幼龍之不實證詞，方以刑法之偽證罪責相告，應屬職權之正當行使，難謂有何恫嚇證人以致影響證言之不法情事。再者，章幼龍於檢察官告以前詞時，仍證稱未向被告購買安非他命，直至被告退庭方改變證述而供陳被告犯行，更足認章幼龍證詞虛實不一，係繫於被告是否在場，因畏懼事後被告對其不利而致，與檢察官上開言詞無涉。
⑶辯護意旨另指稱章幼龍於原審供稱係其主動聯絡被告購買毒品之情形為多，然
其於檢察事務官前所述附表編號一、五之兩次交易經過，皆為被告叫車時交付其安非他命，章幼龍之前後供述顯有瑕疵云云。然查章幼龍於原審審理中證稱，其向被告購買毒品均是伊聯絡被告，有時候是被告剛好打過來伊順便問被告有沒有等語在卷（見原審卷二一四頁），參以其於偵查中供稱：買賣之第一、三次係被告叫伊的車，伊送被告到目的地後，被告下車時交付安非他命給伊之情，足認該二次交易係章幼龍於被告打電話叫車之際，順便詢問被告有無毒品可供販售，其前後供述並無不符；況究係章幼龍主動聯絡被告購買毒品，或係被告先向章幼龍兜售，皆無礙被告販賣行為之成立，自不待言㈡被告販賣第二級毒品安非他命予楊永慶部分（即附表編號二、四、六之犯行）：
⑴證人楊永慶於原審審理時結證稱：被告共販賣安非他命予伊三次，販售時間、
地點與金額詳如附表編號二、四、六所示，九十一年十二月二十日為警查獲當天未向被告購買毒品，伊不曉得被告有無賺差價（見原審卷三七至三八頁），於檢察事務官調查時證陳：九十一年十二月二十日被查獲當日被告將安非他命寄放在伊身上，伊作被告之小弟，被告叫伊做什麼伊就做什麼等語（見偵字第二六三號卷八一背頁），未針對是否曾向被告購買安非他命為明確之回答。然於警詢時則證述：伊向被告買過三次安非他命，第一次於九十一年九月初，伊打行動電話與被告聯絡後約在中和市○○○○○路口交易，並以一千元向被告買一小包安非他命吸食。第二次於九十一年十月中旬，伊打電話與被告聯絡後約在永和市永安捷運站前交易，也是一千元買一小包。最後一次是在九十一年十二月二十日十八時三十分許，被告打電話約伊去永和市○○路○○○號永和遊樂場，問伊要不要買安非他命，伊回答沒錢，被告說沒關係改天再拿錢，然後就拿一包裝有安非他命及海洛因的塑膠袋給伊等語（見偵字第七一二號卷宗九頁），足見被告確有販賣安非他命予楊永慶，其次數共計三次，經楊永慶前後指述一致無訛。雖證人楊永慶於警詢及原審審理中證言，就其先後所述向被告購買安非他命之時間約為九十一年八月至十二月間，地點皆在臺北縣永和市或中和市，每次購買數量均為一小包，時間、地點與金額存有差異，係因時間久遠，楊永慶對於三次交易的細節難以清楚回憶，實屬情理當然。另楊永慶於原審審理時更已就三次買賣金額均係五百元非一千元，九十一年十二月二十日為警查獲當日並未向被告購買毒品，被扣之安非他命單純為甲○○寄放，警局中所稱第三次交易乃查獲當天有誤，應係九十一年十月份晚上（即附表編號六之事實）等情有所闡明（見原審卷三七背頁至三八頁），是被告確有如附表編號二、四、六販賣安非他命予楊永慶之犯行，亦堪認定。
⑵楊永慶於偵訊中雖曾翻稱未向被告買毒品，警詢之證詞不實在（見偵字第七一
二號卷四九頁）云云。惟楊永慶於原審審理中復已澄清其在內勤檢察官前說未向被告購買毒品不實在等語屬實（見原審卷三八頁），再參諸楊永慶於內勤檢察官偵訊中乃與被告、章幼龍及葉敏龍一同受訊，以及章幼龍證稱被告於內勤初訊前曾恫稱不可對其為不利之指述等情，則楊永慶於偵訊中是否得真實陳述，實值存疑，而其於原審審理時之證詞則係於被告未在場之情形下為之，應係楊永慶真意，而屬可採。
㈢被告販賣第二級毒品安非他命予張淑貞部分（即附表編號七、八之犯行）：
被告如附表編號七、八販賣安非他命予張淑貞之事實，業據證人張淑貞於檢察事務官詢問時證稱明確（見偵字第二六三號卷八三、八四頁）。惟張淑貞於原審訊問時改稱：伊未向甲○○買過安非他命。伊在偵訊時說被告有賣二次安非他命給伊，那是甲○○跟伊借錢，打電話叫伊過去，說有事要講，伊過去就被警察抓了，被告有拿過安非他命給伊，伊去他那邊一起吸，沒有交易，是檢察官要伊說有向被告買安非他命，要伊配合，事實是被告跟伊借二千，還伊一千五，剩下五百沒還，跟安非他命無關，被告未拿安非他命抵債（見原審卷六八至六九頁）；於原審審理時改稱，伊在檢察事務官前沒有說被告賣伊，有一次被告向伊借二千元，後來被告打電話叫伊去永和電動場說要還錢給伊，伊就去電動場，被告拿一千五百元還給伊，但不足二千元，後來伊去被告住的新萬年賓館，被告拿出安非他命大家一起吸食，這樣的情形只有一次，被告沒有說用安非他命來抵不足之五百元；不是被告叫伊過去吸，是過去賓館時東西（指安非他命）就在桌上云云（見原審卷二二七至二三一頁）。然張淑貞於檢察事務官前有關被告販賣毒品之時間、地點之答話皆係張淑貞自己陳述，筆錄亦依張淑貞所言照實記錄等事實，業經證人即檢察事務官黃和協於原審證述明確（見原審卷二六三至二六四頁），張淑貞於原審審理中空言否認曾於檢察事務官調查中為如前證詞，顯難憑採；另佐以張淑貞於原審受命法官調查時已明確證稱，被告確有拿過安非他命給伊，至審判期日卻又否認被告有拿過安非他命給伊，辯稱伊當時過去賓館時毒品即在桌上云云，益徵張淑貞事後一再迴護被告之意圖。再者，張淑貞對於被告曾向其借款，後僅償還部分款項，並經被告交付安非他命之情，於偵訊及原審審理中之證述始終如一，此節應堪確信。而衡諸常情，若非被告確曾以安非他命抵償積欠張淑貞之金額，張淑貞應不致虛捏此較迂迴罕見之販售經過來入被告於罪，是張淑貞於偵訊中所證稱被告如附表編號七、八之犯行，應可採信。
㈣證人章幼龍、楊永慶與張淑貞三人分別指訴被告確有販賣毒品等情，適足結合補強互為佐證，該三人所稱被告販賣第二級毒品之諸次犯行，咸屬可信。
㈤按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，
有一於此，不必二者兼備，其犯罪即足構成。被告自始即否認販賣第二級毒品安非他命，證人章幼龍、楊永慶亦證陳不知被告是否有賺取差價牟利，致本院無從得知被告購入安非他命之確實價格，及與販出之價格相較後是否獲有利得，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，誠非固定，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。惟參諸安非他命物稀價昂，政府一向查禁森嚴，再販售安非他命之犯行罪重刑峻，被告與章幼龍、楊永慶及張淑貞皆非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入原價轉售；因此，本件被告所為八次有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，即諉無營利之意圖意思，而阻卻販賣犯行之追訴。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
五、被告為本件販賣第二級毒品安非他命之犯行後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日經總統令公布修正全文，並於九十三年一月九日施行生效，修正後第四條增列第四項販賣第四級毒品之處罰規定，原條文之第四、五項規定順延移列至第五、六項，第二項販賣第二級毒品之規定則未修正，依刑法第二條第一項前段之規定，本件自應適用裁判時之新法即修正後之毒品危害防制條處罰。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前後持有安非他命之低度行為，為販賣安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣安非他命之犯行，時間緊接，所犯罪名及構成要件均相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告三次販賣安非他命予楊永慶之犯行分如附表編號二、四、六所示，其中二次未據公訴人提起公訴，惟既與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，茲如前述，本院自得併予審理，附此敘明。
六、原審審酌被告之素行，販賣毒品圖利，流毒所及，戕害他人身體健康至鉅，犯後更飾詞卸責，並無悔意，並酌以其販賣之次數、數量及犯罪動機、手段等一切情狀，適用修正後毒品危害防制條例第四條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條，判決被告有期徒刑七年六月，被告如附表所示連續販賣安非他命所得合計現金六千五百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又九十一年十二月十二日扣得之安非他命一小包、同月二十日扣得之第一級毒品海洛因一小包（毛重零點七公克，淨重零點四公克）與安非他命一小包（毛重零點九公克），被告均否認為其所有，復無任何證據顯示該等毒品乃被告欲供販售之物，是與本案無涉，自難於本案為沒收銷燬之宣告。另被告供承為其所有之海洛因二包與行動電話二支，亦與本件被告販賣安非他命之罪行無關，均不予宣告沒收銷燬，經核並無不合。被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 黃 金 富法 官 林 明 俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭 進 忠中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日附表：
┌──┬─────┬───────┬────┬────────────┐│編號│販售時間 │販售地點 │販售對象│販售價格及方式 │├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│一 │九十一年七│臺北縣中和市連│章幼龍 │被告叫章幼龍之計程車，搭││ │月某日下午│城路不詳名稱之│ │乘至上開地點，下車時以一││ │ │巷口 │ │千元之價格交付安非他命一││ │ │ │ │包（重量不詳） │├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│二 │九十一年七│臺北縣中和市、│楊永慶 │以五百元之價格交付安非他││ │、八月間某│永和市某不詳地│ │命一包 ││ │日 │點 │ │ │├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│三 │九十一年八│臺北縣永和市中│章幼龍 │章幼龍主動聯絡被告，以一││ │月某日晚上│正路智光商職正│ │千元之價格購買安非他命一││ │ │門右側一家不詳│ │包 ││ │ │名稱之電動玩具│ │ ││ │ │店內抬子前 │ │ │├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│四 │九十一年八│臺北縣中和市、│楊永慶 │以五百元之價格交付安非他││ │月至十月間│永和市某不詳地│ │命一包 ││ │某日 │點 │ │ │├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│五 │九十一年九│臺北縣中和市連│章幼龍 │被告叫章幼龍之計程車，搭││ │、十月間某│城路與景平路之│ │乘至上開地點，下車時以一││ │日晚上 │皇城汽車賓館 │ │千元之價格交付安非他命一││ │ │ │ │包 │├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│六 │九十一年十│臺北縣中和市、│楊永慶 │以五百元之價格交付安非他││ │月某日晚上│永和市某不詳地│ │命一包 ││ │ │點 │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│七 │九十一年某│在臺北縣永和市│張淑貞 │被告向張淑貞借款二千元共││ │日下午 │中正路智光商職│ │二次。第一次所借款項，由││ │ │附近之電動店外│ │被告於九十一年某日下午打││ │ │面 │ │電話給張淑貞，約在上開電││ │ │ │ │動店外，償還張淑貞五百元││ │ │ │ │，並交付安非他命一小包，││ │ │ │ │用以抵償不足之一千五百元││ │ │ │ │。 │├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│八 │九十一年某│在臺北縣永和市│張淑貞 │被告第二次向張淑貞所借二││ │日晚上七、│中正路智光商職│ │千元，由張淑貞於九十一年││ │八時許 │附近之電動店外│ │某日打電話向被告要錢，在││ │ │ │ │上開電動店外，被告償還張││ │ │ │ │淑一千五百元，另交付安非││ │ │ │ │他命一小包，用以抵償不足││ │ │ │ │之五百元。 │└──┴─────┴───────┴────┴────────────┘附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。