臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第六四號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳建昌律師右上訴人等因被告偽證案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第九七六號，中華民國九十二年十一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第九六三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）緣告訴人甲○○欲在桃園縣中壢市○○段興南小段二二七之三六地號等十四筆土地上興建房屋出售，故於民國七十八年十月間委任被告乙○○擔任仲介人，授權由被告乙○○向前開土地之地主洽談合建或土地買賣事宜。且因前開土地中同小段二二七之三六地號等十二筆土地（下稱系爭土地，詳如附表所載），係詹勳能所有之畸零地，甲○○乃於七十九年一月間，透過被告乙○○介紹，授權由同為前開土地所有人之鍾曜光與詹勳能簽訂土地買賣契約。
（二）詎被告乙○○與鍾曜光二人竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，明知詹勳能係以每坪新台幣（下同）二十萬元出售系爭土地，竟持告訴人甲○○事先簽發之面額二十萬元支票交付詹勳能作為土地買賣之定金，由鍾耀光出面與詹勳能簽訂每坪二十萬元之土地買賣契約（下稱「甲契約」）後，再向不知情之土地代書周學蓮假稱已得甲○○之授權，委請周學蓮就上開土地買賣事宜重新書立一份每坪六十萬元之土地買賣契約（下稱「乙契約」），不知情之周學蓮乃依其等指示為之。嗣被告乙○○竟向告訴人甲○○出示前開乙契約，表示係以每坪六十萬元購買系爭土地，告訴人甲○○不疑有他，而陷於錯誤，乃依每坪價金六十萬元之價格，簽發金額分別為二百萬元、三百萬元、三百九十萬元之支票各一張給被告乙○○及鍾曜光二人，除前揭金額為二十萬元、二百萬元之支票確實由鍾曜光交付詹勳能外，其餘二張則由其等二人侵吞入己朋分花用等情，業經臺灣桃園地方法院於八十七年八月七日，以八十六年度易字第五三七六號以詐欺罪判處被告乙○○、鍾曜光各有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，上訴後經本院於八十七年十二月九日，以八十七年度上易字第六一四二號判決駁回上訴確定。
（三）嗣告訴人甲○○據前揭確定判決，以鍾曜光為被告，向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）民事庭訴請返還前開不當得利，經臺中地院判決告訴人甲○○勝訴後，鍾曜光以未受合法送達為由上訴至臺灣高等法院臺中分院，經臺灣高等法院臺中分院發回更審後，由臺中地院以九十年度重訴更字第二號請求返還不當得利事件進行審理。詎被告乙○○明知上情，竟基於偽證之犯意，於九十一年四月十六日下午二時四十分許，在臺中地院承審前揭九十年度重訴更字第二號事件時，於供前具結，並就系爭土地之購買者、每坪價金等與案情有重要關係之事項，證稱：系爭土地係其拜託鍾曜光以其名義以每坪二十萬元之價格購買，為了賺取差價，所以去遊說告訴人甲○○，以每坪六十萬元賣給告訴人甲○○云云之虛偽陳述，惟不為承審法官所採信，因認被告乙○○涉有刑法第一百六十八條之偽證罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，有最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、訊據被告乙○○雖對於右揭時地，在臺中地院開庭審理時為上開證述之事實供承不諱，惟否認有何偽證犯行，辯稱：其確實是為賺取差價，而委託鍾曜光向地主詹勳能以每坪二十萬元之價格購買系爭土地，欲以每坪六十萬元之價格轉售予甲○○，此由土地買賣契約日期（即七十九年一月二十四日）在前，甲○○簽立授權書日期（即七十九年二月五日）在後可看出來，其所證述的都是實情。又在臺中地院前開案件作證時，承審法官並未告以其得拒絕證言，是其雖具結作證，但不知得拒絕證詞，縱認其所為證述不實，亦不得以偽證罪論處。
四、經查：
（一）關於是否就案情重要關係事項為上開證述：１告訴人甲○○於臺中地院九十年度重訴更字第二號訴請鍾曜光返還不當得利事
件中，該案被告鍾曜光除答辯未受領六百三十二萬元，並無不當得利之情形外，並稱：「被告（即鍾曜光）於七十八年十月中旬即與詹勳能接觸洽談，並於七十九年一月二十四日以每坪二十萬元的價格買下詹勳能的持分，當時原告（即告訴人甲○○）根本都還未表示要出具授權書委請被告及乙○○去處理購買詹勳能持分之事，其並無違背委任契約本旨之事可言」等情，此參上開民事判決綦明（見第九六三三號偵查卷第二七至四二頁）。是系爭土地究竟是何人購買？每坪價格究竟多少？告訴人甲○○是否委任鍾曜光向詹勳能購買系爭土地？乃攸關鍾曜光是否有受告訴人甲○○委任，是否有違背其受委任之義務，而影響告訴人甲○○於該案中是否勝訴之關鍵事項，自係該案中與案情有重要關係之事項。
２被告乙○○明知上情，仍於該案九十一年四月十六日下午二時四十分許庭訊時
，供前具結，並於具結後，就其與該案原告即告訴人甲○○委任該案被告鍾曜光向地主詹勳能簽訂系爭土地買賣契約一事，就系爭土地之購買者、每坪價金等與案情有重要關係之事項，證稱：「（何人委託你仲介找詹勳能買土地的事情？）系爭土地上的共有人我都有去談，每位都有去接洽過要合建，地上物共有約八間，其中有一間陳秀琴的是買賣的，每坪是七十萬元（也是我仲介的），因為是中壢市的市區，有那個價值，因為詹勳能沒有地上物，而且土地持分又很少，所以決定買下來，建商就是原告甲○○。那時甲○○還不知道詹勳能有意要出售，因為我和被告鍾先生早就串聯地主要合建，詹勳能不知道我們在談合建的事情，而且他不住在那邊，所以不清楚，詹勳能認為他的土地那麼多筆又持分那麼少，所以就決定要賣了，每坪二十萬元，因為系爭土地是共有的，鍾曜光是共有人，他可以優先承買，所以我才拜託鍾曜光以他的名義幫我買，實際上的買受人是我本人」「（何以甲○○又授權鍾曜光去買詹勳能的土地？）我是土地介紹人對於法律不懂，而且我沒有那麼多錢買土地，怕土地閒置在那邊，因為陳秀琴的也是我介紹的，所以我知道行情，因為詹勳能他認為土地沒有什麼價值，所以就便宜賣給我，為了賺差價，所以去遊說甲○○，每坪六十萬元賣給他，他也答應了，為了保障甲○○的權益，就寫了授權書，又因為鍾曜光是共有人，委託他，用他的名義訂立買賣契約書」「（何以授權書在七十九年二月五日才訂立？）我在七十九年一月二十四日先買土地，定金二十萬元是我出的，二十萬元是我先向甲○○拿的仲介費，因為我介紹很多筆土地，仲介費很多在他那邊，以後再算」「（實際上付價金給詹勳能的是何人？）我拿甲○○的錢去付給詹勳能，剩下的價差六百三十二萬元我就拿出」「授權書都是我寫的，為的是要取信甲○○」等語，此為被告所自承，並有上開言詞辯論筆錄、證人結文在卷可稽（經影印附於第一一○五號偵查卷第三一至三八頁）。是被告乙○○確於該案中對於案件有重要關係之事項，供前具結而為上開陳述。
（二）關於被告乙○○所證述之上開內容是否虛偽：１徵諸告訴人甲○○指稱：於七十八年十月間，被告即向其談及系爭土地合建案
，然後帶鍾曜光與其見面，七十八年十一月間，鍾曜光與其談到建物之樓層、合建之七戶地主如何分配、地上補償費如何發放等問題，七十九年一月二十一日即與前開土地七戶地主簽訂合建契約書等情（見原審卷第五四頁）。參以七十八年十一月二十五日立具之「同意書」，內容記載：地主提供合建之土地，願以建方提出之建議，建築綜合大樓，立同意書人為鍾曜光……等，受託人為甲○○，仲介人為乙○○（見原審卷第五八頁）。對照七十九年一月二十一日承建人甲○○、介紹人乙○○與供地人游本鑫、游顯章（見原審卷第五九至七五頁）、劉祝妹（見原審卷第七六至九三頁）、鍾曜光代表（鍾萬瑩、鍾曜光、鍾萬豐、鍾萬添等四人）（見原審卷第九四至一一一頁）、謝禎斐、謝禎英（見原審卷第一三○至一四六頁）所簽訂之供地合建契約書，內附「土地交換前明細表」及「交換後持分表」（見原審卷第六二至六三頁、第七九至八十頁、第九七至九八頁、第一三三至一三四頁）上均載有詹勳能之土地應有部分比例。由此可見，告訴人甲○○對於詹勳能關於系爭土地有所有權一節，於該時早已知悉。衡諸常情，其既欲以買賣或合建之方式在前開土地上興建房屋，自會對前開土地每一所有權人或地上權人進行洽談，以利取得所有土地之完整使用。是告訴人甲○○既已知悉詹勳能亦為前開土地所有權人之一，委由仲介人即被告乙○○前去與詹勳能洽談，合於常情。是其所指經被告乙○○介紹認識鍾曜光後，授權鍾曜光與詹勳能簽訂土地買賣契約，核與情理相符，堪以採信。
２又證人詹勳能於原審證稱：系爭土地買賣契約書係由被告乙○○陪同鍾曜光至
其住處與其簽約，但其只簽過甲契約，未簽訂乙契約，乙契約上出賣人簽名及印文非其所為等語（見原審卷第一九二、二○○、二○一頁），佐以證人即代書周學蓮於原審證稱：「（你有無看到這二份契約書？）有」「（為何會寫二份契約書？）因為他們說要賺取甲○○的差額」「（他們是指何人？）乙○○，當時鍾曜光也在場」「（詹勳能是否清楚此事？）他應該不知道」「（為何二份契約上都有詹勳能蓋章？）當時我幫乙○○做這件事情時，我有跟他說要跟甲○○商量。乙○○說沒有關係，甲○○有給他委託書。而我只負責寫契約，章是他們自己蓋的」「（詹勳能有無在你面前蓋章？）沒有。章是乙○○蓋的」「（到底先寫二十萬還是六十萬元的契約？在何處寫的？是否當場蓋章？）二十萬元先寫。是在詹勳能家中寫的。當場」「（六十萬元這張契約在何處寫？詹勳能的章何人蓋？）在鍾曜光家。是乙○○自己去刻的，因為他有問我在什麼地方刻印章」「（你說二十萬元是在鍾曜光還是詹勳能家寫的，請確認？）詹勳能家」「（在寫契約書時，乙○○有無拿甲○○的授權書給你看？）有，在寫契約前他有先提出授權書給我看，說甲○○有同意」「（為何授權書的日期是二月五日，而買賣契約書是一月二十四日？）我不清楚」「（是否肯定你有先看到授權書才寫買賣契約？）是」「（二份契約書是同一天寫的還是不同一天寫的？）同一天」「（是否在鍾曜光家寫六十萬的契約，在詹勳能家寫二十萬的契約？）是」等語（見原審卷第二二六至二二九頁），足見詹勳能僅簽立甲契約，而非如被告所稱「詹勳能自己簽訂二份土地買賣契約」云云，復有上開甲契約（見第一一○五號偵查卷第十四至十七頁）、乙契約（見第一一○五號偵查卷第十八至二一頁）在卷可參。
３證人鍾曜光雖於原審證稱：其係受被告乙○○委託向詹勳能購買系爭土地，有
簽二份每坪價金各為二十萬元、六十萬元之土地買賣契約書，土地實際買賣價金是二百八十萬元，簽約當天有交付一張二十萬元之支票給詹勳能，其餘付款並未經手，不知係何人辦理土地過戶事宜。另外，授權書係被告乙○○在買賣契約書簽訂後交予其簽名，當時告訴人甲○○不在場，簽授權書日期應為二月五日，授權書之內容是載明被告乙○○說要賣出土地云云（見原審卷第十七至十九頁）。然被告乙○○於臺灣桃園地方法院檢察署八十六年偵字第一○○六六號詐欺案件八十六年九月十八日庭訊時供述：「（該土地為何向出賣人買每坪二十萬而報六十萬元？）是甲○○授權我與鍾曜光以每坪六十萬買走的」「（為何甲○○授權每坪六十萬購買該筆畸零地？）是我提供的，鍾曜光也知道，當時鍾曜光亦在場」「（為何叫周學蓮寫二份契約書？）是差價問題」「（你是幫甲○○去買，或買了再賣給甲○○？法律關係？）我是受甲○○之託去買這塊土地，而非向地主買進再賣給甲○○」（影印附於第九六三三號偵查卷第一六九頁正、反面），並於八十六年度易字第五三七六號詐欺案件八十七年一月六日庭訊時供稱：「買賣契約與授權日期不同，一月二十四日是訂契約，二月五日才寫協議書（即授權書），我與被害人完全是仲介關係。我在此案中是中間人的角色，鍾曜光也是地主之一，我要他與其他地主協調，甲○○已向其中一戶姓陳的簽約……其他土地大部分也都是由我仲介，佣金計算是買三賣二，系爭土地總價談到二百多萬，約二百八十萬。我賣給甲○○每坪六十萬，總共九百六十萬」（經影印附於第九六三三號偵查卷第四五頁反面至第四六頁反面），又於八十七年二月六日庭訊時稱：「（甲○○簽約之本意？）是要取得此土地」「（甲○○叫你去買此土地？）是」「（他有授權我六十萬內均叫你去作決定？）是」「（你是代表甲○○去？）我不是代表」「他是授權給鍾曜光，我們本意是二次買賣」（經影印附於第九六三三號偵查卷第五五頁反面至第五六頁），顯與鍾曜光前揭所述大相逕庭，且本身陳述亦多所矛盾。且鍾曜光於訂約時既係以告訴人甲○○簽發之面額二十萬元支票（見第一一○五號偵查卷第四十頁）支付定金給詹勳能，對於系爭土地過戶之事竟漠不關心，佐以證人周學蓮代書於原審證稱：「（土地移轉是何人辦理？）我辦的。是過戶給甲○○」「（契約書買受人並非甲○○，為何過戶給甲○○？）當初是乙○○、鍾曜光逼我寫六十萬元的契約，我原本不肯，鍾曜光就質問乙○○為何要找這個代書，乙○○說若不找我，無法取信甲○○，而他又拿甲○○的授權書給我看」「（你的意思是否為實際買受人為甲○○？）是」「（當天乙○○拿授權書給你看時，是否記得授權書上的日期？）我不記得。他只給我看一下就收起來了」等情（見原審卷第二二九至二三三頁），足徵鍾曜光確係經被告乙○○介紹後，認識告訴人甲○○，再受告訴人甲○○委託與詹勳能簽訂買賣契約；且鍾曜光因系爭土地買賣事件，涉有刑事上之詐欺案件及民事上之返還不當得利事件，其為脫免自己所涉前開罪責，而在本案中附和被告之詞，亦合於情理。
４依上說明，被告乙○○既早於七十八年十月間起即受告訴人甲○○之委任擔任
仲介人，由被告乙○○向桃園縣中壢市○○段興南小段二二七之三六地號等十四筆土地之地主洽談合建或土地買賣事宜。又依證人周學蓮前揭所證：係經被告出示告訴人甲○○所簽之授權書後，才幫被告乙○○擬定乙契約之內容等語，益徵被告所辯「係於七十九年一月二十四日簽訂買賣契約完畢後，再於七十九年二月五日找告訴人簽訂授權書」云云，顯不足採信。而上開事實，亦經原審法院於八十七年八月七日，以八十六年度易字第五三七六號認定被告乙○○詐欺，判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，上訴後，經本院於八十七年十二月九日，以八十七年度上易字第六一四二號判決駁回上訴確定，有上開判決在卷可稽（見第一一○五號偵查卷第二二至三十頁）。故被告乙○○在該民事返還不當得利事件中，就上開與案情有重要關係之事項，故為不實之陳述，亦堪認定。
（三）關於偽證罪責之認定：１民事訴訟法第三百零七條第一項第三款之規定：「證人有下列各款情形之一者
，得拒絕證言：……三、證人所為證言，足致證人或與證人有第一款關係或有監護關係之人受刑事訴追或蒙恥辱者。」第二項規定：「得拒絕證言者，審判長應於訊問前或知有前項情形時告知之。」被告乙○○在臺灣臺中地方法院九十年度重訴更字第二號民事事件中其所為證言，依所證事實，有足致其本身受刑事訴追或蒙恥辱，依民事訴訟法第三百零七條第一項第三款之規定，即得拒絕證言。
２又依民事訴訟法第三百十四條第二項第一款之規定，有同法第三百零七條第一
項第一款至第三款之情形而不拒絕證言者，祇係『得』不令其具結，此與修正前刑事訴訟法第一百八十六條第四款所定『不得』令其具結之情形不同。而在民事事件中到場為證人，關於證人之權利及義務，自應適用民事訴訟法之規定。因民事訴訟法有關人證之規定並無準用刑事訴訟法第一百八十六條不得令其具結之明文。故證人如有民事訴訟法第三百零七條第一項各款所列得拒絕證言之情形，固得行使其拒絕證言之權利，其不拒絕證言，且經具結，而符合偽證罪之構成要件，固即應令負偽證罪責（最高法院七十六年台上字第六九五○號、七十九年度台上字第四三五七號、八十年度台上字第六一六九號判決參照）。惟按證人於具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰，刑事訴訟法第一百八十七條第一項定有明文，若未履行此等程序而命其具結，縱其陳述虛偽，仍不能依刑法第一百六十八條之偽證罪論科，有司法院二十七年院字第一七四九號解釋可參。是漏未踐行上開程序，即不能以偽證罪論處。而告以得拒絕證言，亦係法定應予踐行之程序，攸關證人拒絕陳述之權利及是否因陳述而受偽證之處罰，自同屬使證人知悉如何情況下須負偽證罪責之前提事實，若證人知悉不實陳述可能遭受偽證罪之訴追，自可選擇拒絕證言，亦即此時其於法律上有不陳述之自由。且以人性防禦本能觀之，未使證人瞭解得拒絕證言，即強令其就上開事項據實陳述，而無不陳述之自由，亦有違期待可能性。除非該證人已確實明白可能受訴追之結果，仍願意選擇不拒絕證言，而為不實之陳述，方得令其負偽證罪責。
３至最高法院八十三年度台上字第三○一號判決意旨認為：證人有刑事訴訟法第
一百八十條第一項各款情形之一者，固得拒絕證言，然審理法院並無告知之義務，原判決雖未告知證人得拒絕證言，惟所為證言效力不受影響，仍得採為證據。參諸修正前刑事訴訟法第一百八十六條規定：「證人應命具結。但有左列情形之一者，不得令其具結：……四、有第一百八十條第一項或第一百八十一條情形而不拒絕證言者。」僅有不得令其具結之規定，並未規定法院應告以得拒絕證言，與民事訴訟法第三百零七條第二項「負有告知義務」之情形並不相同。且上開規定既係「不得」令其具結，即符合期待可能性之要求，亦即證人並無證述自己有罪之義務，即使為不實陳述，亦不負偽證罪責。上開判決意旨，專就刑事案件中證人證述之證據能力所為闡述，無關於偽證罪是否成立之認定，且刑事訴訟法上規定既與民事訴訟法不同，自不得據以認為法院於民事事件中並無告知得拒絕證言之義務。
４被告乙○○堅稱上開民事返還不當得利事件中，承審法官除告知其具結之義務
及偽證之處罰外，並未告知其得拒絕證言，故其不知得拒絕證言。經核諸上開言詞辯論筆錄確僅記載：「法官諭知證人之義務及偽證之處罰並命其朗讀結文後具結」，並無告知得拒絕證言之記載（見第一一○五號偵查卷第三二頁）。經本院調取上開庭訊錄音帶，勘驗結果亦未能聽到承審法官有為上開拒絕證言之說明（見本院卷第六三頁）。衡情關此涉及證人權利之重要事項，如承審法官有明確告知，書記官應會記明筆錄，且承審法官亦會加以注意有無記載。而上開筆錄既未記載，被告所辯未據告知，應屬可採。且斟酌在刑事訴訟程序中為證人，承審法官並無告知得拒絕證言之義務，且得拒絕證言之證人即使虛偽陳述，亦不負偽證罪責，然民事訴訟程序中則有完全不同之規定，其間規定上之細微差異，若非承審法官於證人作證之前予以告知，證人未必清楚，是被告乙○○辯稱其未經告知得拒絕證詞，故不知得拒絕陳述，而為上開證述等情，自非無據。
５故被告乙○○在該民事返還不當得利事件中作證，雖供前具結而為不實之陳述
，惟未據承審法官告知得拒絕證言，亦即未完整踐行告以如何應負偽證罪責之前提事項，自難遽令負偽證罪責。至告訴人甲○○雖指承審法官有先說明，才拿結文給被告乙○○簽名云云，僅能證明承審法官有告以具結之義務及偽證之處罰，並無證據足以證明亦有告知得拒絕證言，當難以告訴人甲○○一己所指，即認被告乙○○應負偽證罪責。
（四）綜上所述，尚難認被告乙○○應負何偽證罪責，此外復查無其他積極證據足資證明其有何偽證犯行，自屬不能證明其犯罪。
五、原審認被告乙○○供前具結而為不實之證述，固屬有理，惟未斟酌被告乙○○於該民事返還不當得利事件作證時，未據承審法官告以得拒絕證言，遽予判處被告偽證罪，容有未洽。公訴人循告訴人甲○○之請求提起上訴，指原審量刑過輕，雖無理由，惟被告上訴指應不成立偽證罪，則有理由，自應由本院予以撤銷改判，依法為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 周 煙 平法 官 王 詠 寰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 駱 麗 君中 華 民 國 九十三 年 四 月 十六 日附表┌─────┬─────────────────────────────┐│所有權人 │系爭土地中所有地號土地 │├─────┼─────────────────────────────┤│詹勳能 │桃園縣中壢市○○段興南小段二二七之三六、二二七之三七九、二││ │二七之三八０、二二七之三八一、二二七之三八二、二二七之三八││ │三、二二七之三八四、二二七之三八五、二二七之三八六、二二七││ │之三八七、二二七之三八八、二二七之三八九地號土地共十二筆。│└─────┴─────────────────────────────┘