臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第六四二號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 沙 洪 律師被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第一七八號，中華民國九十二年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第四四四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年肆月。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣乙○○及其友人許振燦曾於民國（下同）八十九年九月五日凌晨一時許，遭甲○○誤認為尋仇對象而持刀砍殺，乙○○因此受有左手臂、手腕、背部、頭部多處切割傷及手部四條屈肌腱受損之傷害（甲○○殺人未遂部分業經最高法院判處有期徒刑七年確定），而與甲○○結怨甚深，亟欲伺機報復。嗣於九十一年五月十四日，乙○○得知甲○○正在臺北縣○里鄉○○路○○○號「心世代工作室」網路咖啡店內上網，乃於同日晚間八時三十分許，夥同一名綽號「蟾蜍」年約二十六歲之成年男子，基於共同殺人之犯意聯絡，各持刀一把（乙○○持一把外型類似武士刀之刀【未能證明係屬槍礮彈藥刀械管制條例所管制之刀械】，「蟾蜍」則持西瓜刀一把）進入前揭「心世代工作室」，並由綽號「蟾蜍」之男子持西瓜刀在門口把風，乙○○則持刀衝入該網路咖啡店內，見到坐在椅子上正在玩電腦之甲○○，即先持刀朝甲○○背部砍殺兩刀，甲○○被砍隨即轉身，乙○○復持刀朝其頭部用力砍殺約三刀，甲○○見狀乃以右手阻擋，因而受有右手前臂切割傷併十條肌腱、正中神經、尺神經、尺動脈斷裂受損、右尺骨開放性骨折、背部深切割傷二處各八公分、左第四指切割傷三公分之傷害，乙○○於砍殺數刀後，旋即與綽號「蟾蜍」之男子逃離現場，甲○○則經送醫急救始免於死。
二、案經甲○○告訴及臺北縣政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告乙○○部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○對其因遭告訴人即被害人甲○○誤殺而心生報復之意，乃於右揭時間，夥同綽號「蟾蜍」之男子各持刀一把前往「心世代工作室」，由「蟾蜍」顧門，其則持刀先砍甲○○背部二刀，復於甲○○被砍轉身後持刀砍向甲○○數刀，使甲○○受有前揭傷害之事實均供承不諱，惟矢口否認有共同殺人未遂之犯行，辯稱：其意在警告、教訓告訴人甲○○，主觀上僅有傷害之犯意，並無殺人之故意，且其於砍完甲○○背部後即欲離去，係甲○○轉身舉右手約與肩部同高位置抵擋，其誤以甲○○欲搶其刀，始再朝甲○○手部砍去，就其客觀上傷害甲○○之部位、所持之兇器及甲○○所受之傷勢而言，均無致人於死之危險，應僅成立傷害罪云云。惟查：
㈠被告乙○○供承之前揭事實，除其持刀砍向告訴人手部非頭部外，業據告訴人即
被害人甲○○於第一次警訊時指述：九十一年五月十四日晚上八時三十分許，其在萬里鄉「心世代工作室」玩電腦，突有一人從背後砍其一刀，然後其就轉身，看見他又從其頭部揮刀而來，並罵三字經，其就以手擋刀，他連續朝其頭部揮三刀，其皆以手擋住，對方有二人等語綦詳（見四四四七號偵查卷第三頁反面）；並經證人即案發時在場之店員李宸誌（原名李堅榮）於警訊、偵查及原審調查、審理時證述：九十一年五月十四日晚間八時三十分許，其在「心世代工作室」值班，有二名男子突然衝進來，有一人站在門裡面看門，另一人則持刀砍告訴人甲○○，由甲○○背部先砍下去，甲○○轉身以手擋住，擋的位置約在甲○○頭部，該名男子仍繼續砍，砍完轉身就跑等語（見四四四七號偵查卷第七頁反面、三八頁、原審九十二年四月二十八日訊問筆錄及同年十月二十三日審判筆錄）；而證人即案發時在場之甲○○友人童奕翔於原審審理時亦證稱：九十一年五月十四日晚上八時三十分許，其坐在甲○○右邊打電腦，有一人持刀砍甲○○，另一人在旁邊等語；又證人即案發時在場之甲○○友人柳建和亦證述：九十一年五月十四日當天其與友人童奕翔、甲○○在「心世代工作室」玩線上遊戲，有二個人進來，各持一把刀，有看到一個人過去砍甲○○，另一個人站在門口，砍人之人邊砍邊罵，其被罵人聲音嚇到轉頭看，看見甲○○以手擋在頭部之位置，只有看到一個人砍，另一個人在門口並未靠近甲○○等語（見原審九十二年四月二十八日訊問筆錄及同年十月二十三日審判筆錄）屬實；且告訴人甲○○因此受有右手前臂切割傷併十條肌腱、正中神經、尺神經、尺動脈斷裂受損、右尺骨開放性骨折、背部深切割傷二處各八公分、左第四指切割傷三公分之傷害，亦有診斷證明書（見前揭偵查卷第十七頁）及病歷各一份在卷可稽，堪認被告乙○○前揭自白（除持刀砍向告訴人手部非頭部外），核與事實相符，應足採信。至被告乙○○辯稱其於告訴人甲○○轉身舉右手約與肩部同高位置擋刀，誤以甲○○欲搶其刀，始向甲○○手部砍去，並非欲砍甲○○之頭部云云，除核與前揭告訴人甲○○指述不符外，復核與證人李宸誌、柳建和上開證述：甲○○以手擋住係在頭部位置等語相異，再參以告訴人甲○○當時係坐在椅子上打電腦，其高度顯較站立之被告乙○○為低，則其手舉與肩同高之高度，如何抵擋自上揮下之利刃？且告訴人甲○○當時手無寸鐵，若被告乙○○僅欲砍其手部，而非持刀朝其頭部砍下，告訴人衡情應即縮手以避免被砍，又何需舉手擋刀？故被告乙○○前揭辯稱，顯與事實不符，不足採信，其係持刀砍向告訴人之頭部，經告訴人以右手抵擋，始傷及告訴人手部一節，應堪認定。又告訴人甲○○於第二次警訊、偵訊及原審、本院審理時雖翻異前詞，指稱或證稱：係被告乙○○持刀砍其背部，待其轉身後，係另一被告丙○○持刀向其頭部砍殺數刀，惟此部分證詞，除與被告乙○○前揭自白不符外，亦核與上開三位證人所證相左，且三位證人亦均未能明確指認丙○○有參與前揭犯行（丙○○無罪部分，詳如後述），自應以被告乙○○自白其係與另一名綽號「蟾蜍」之成年男子共同前往「心世代工作室」等情為可採。
㈡按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以有無殺意，即其下手加害時有無死亡之預見
為斷，其受傷之多寡，是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（參見最高法院十九年上字第七一八號判例、九十年度臺上字第一二八一號判決、九十一年度台上字第四八九三號判決意旨）。本案告訴人甲○○所受之手部傷害不足以致命，固有財團法人長庚紀念醫院基隆分院九十二年八月十五日（九二）長庚院基字第二三八號函在卷可稽，且其背部僅受有二處深切割傷，並未傷及人體臟器等要害或造成氣血胸等情，亦有診斷證明書附卷可參，惟被告乙○○曾遭告訴人誤殺，並因此受有左手臂、手腕、背部、頭部多處切割傷及手部四條屈肌腱受損之傷害，有臺灣基隆地方法院九十年度訴字第三九九號判決、本院九十年度上訴字第三六二六號判決及最高法院九十一年度臺上字第二○○○號判決在卷可按（見原審卷及三○九號偵查卷第五至十一頁），被告乙○○因而對告訴人心生報復之意，乃持刀前往上開處所尋找告訴人，亦據被告乙○○供承在卷，是被告乙○○持刀下手前已有足夠之殺人動機。又被告乙○○原係持刀砍向告訴人甲○○之頭部，經以右手抵擋，始未傷及頭部要害等情，已認定如前述，而刀子係銳利之兇器，持之砍向人之頭、背部等處，足取人命，為被告乙○○所明知，業據其供承在卷（見原審九十二年十月二十三日審判筆錄），故被告乙○○持刀砍向告訴人之背部、頭部之際，應已有致告訴人死亡之預見。再觀諸前揭病歷及診斷證明書所載，告訴人係受有右手前臂切割傷併十條肌腱、正中神經、尺神經、尺動脈斷裂受損、右尺骨開放性骨折、背部深切割傷二處各八公分、左第四指切割傷三公分之傷害，且經原審當庭勘驗告訴人術後傷痕，其右手腕上方遺有二處傷痕，各約十七公分及三點六公分，另背部亦留有二道各七點三公分、四點五公分之傷痕，由此可見被告乙○○當時下手之重，用力之猛，若非告訴人甲○○以手抵擋，且背部復有座椅遮擋，則刀刃直接擊中其頭部或背部要害，告訴人應已喪命。是告訴人之手部傷害既係抵擋被告乙○○朝頭部之砍殺所致，且其雖擊中背部但未至致命要害，復係因告訴人當時背部有座椅擋住所致，自不能據此認定被告乙○○並無殺人之故意。被告乙○○既知以刀砍向人之頭部、背部等人體要害足以取人性命，竟持以用力砍向告訴人之頭、背等處，則其於下手時顯有致被害人死亡之預見，亦即有殺人之故意，應堪認定。
㈢綜上所述，被告乙○○辯稱其無殺人之故意云云，並不足採。被告於本院審理時
雖再辯稱：事發過程極為短暫，其並未繼續砍殺至被害人倒地為止，足證其並無殺人故意云云。惟查，被告於事發當時甫一進入網咖店即往被害人之背部砍殺二刀，而按背部亦屬人體要害，砍殺背部極有可能會傷及內臟並致人於死，此當為被告所明知；又被告雖辯稱其並無砍殺被害人頭部之意，係因其以為被害人欲搶其手中之刀才砍被害人之手云云，惟被告於原審檢察官詰問時亦供稱：「（知否這樣有可能會砍到他的頭？）知道，但我當時沒想那麼多」，足證，縱被告於下手之時並無砍殺被害人頭部之故意，然對於其砍殺被害人之手時可能因此而砍到被害人之要害頭部等情已有預見，且縱因此砍殺被害人之頭部亦不違背其本意，是被告李建豪顯有殺人之故意甚明；又被告辯稱並未砍殺至被害人倒地始離去云云，惟按殺人者非必行為人須砍殺被害人致死始離開現場才成立殺人罪，依一般常理，行為人為避免他人發現其犯行，多於犯罪後即立刻逃離現場，況若案發現場尚有他人在場者，衡情更會迅速離開現場以免遭人指認而揭發其犯行，而本件於事發當時尚有證人柳建和等人在場，是被告乙○○於砍殺被害人之後，即迅速離開現場而未久留，乃人之常情，尚難因此即謂其並無殺人之故意，是其前開所辯，要為事後卸責之詞，委無可採，是本件事證明確，被告之犯行堪以認定。另被告辯護人請求傳訊證人童奕翔、李宸誌、柳建和，惟證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文，查證人童奕翔、李宸誌、柳建和均業經原審傳訊到庭陳述明確，並予當事人詰問之機會，自無再予傳喚之必要，附此敘明。
二、查被告乙○○基於殺人之故意，持刀砍殺告訴人甲○○之背部及頭部，因告訴人以手抵擋而免於死，核其所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告乙○○已著手於殺人行為之實施，而未生死亡之結果，其行為係屬未遂，應依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑；其與綽號「蟾蜍」之成年男子間，就上開殺人未遂犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。原審對被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查，對業經起訴部分，若認無法證明被告犯罪，應視其與論罪科刑部分為數罪或裁判上一罪，而分別為無罪之諭知或不另為無罪之諭知；本件起訴書指稱被告乙○○持有武士刀供本件犯罪之用，雖法條未予指明，但事實既已敘及，自係認被告另犯有槍礮彈藥刀械管制條例第十四條之未經許可持有刀械罪，惟原判決僅於理由中說明此部分無法證明被告係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十四條之未經許可持有刀械罪，而未敘明是否應為無罪或不另為無罪之諭知，容有已受請求之事項而未予裁判之可議。被告上訴仍飾詞否認殺人犯行，及檢察官循告訴人狀請上訴指原判量刑過輕云云，雖均無可取，惟原判決此部分既有上開可議而無可維持，自應予以撤銷改判，爰審酌被告乙○○係因前遭告訴人甲○○無端誤殺始萌殺意之犯罪動機、其持刀砍殺告訴人之犯罪手段、告訴人所受之傷害非輕，且迄今未與告訴人達成和解及犯後坦承部分犯行之態度等一切情狀，仍照原判決量處如主文第二項所示之刑。另被告乙○○與共犯「蟾蜍」之成年男子共同行兇所用之刀子、西瓜刀各一把，雖均係被告乙○○所有，供本案犯罪所用之物，但均已丟棄，業據被告乙○○供承在卷，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收，併予敘明。末查，起訴書指稱被告乙○○持有武士刀供本件犯罪所用云云，因該武士刀並未扣案，且被告乙○○復供稱已將之丟棄（見原審九十二年六月十六日訊問筆錄），致無從鑑定被告乙○○所述之武士刀是否確係槍礮彈藥刀械管制條例第四條第三款所管制之刀械，且亦無其他積極證據足資證明該武士刀確屬槍礮彈藥刀械管制條例所列管公告查禁之刀械，此部分應認不能證明被告犯有該條例第十四條之未經許可持有刀械罪，惟此部分與上開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告丙○○部分：
一、公訴意旨略以：緣被告乙○○及友人許振燦曾於八十九年九月間，遭告訴人甲○○誤認為尋仇對象而持刀砍殺，乙○○受有左手臂、手腕、背部、頭部多處切割傷及手部四條屈肌腱受損之傷害，因而與甲○○結怨甚深，亟欲伺機報復。九十一年五月十四日，乙○○得知甲○○正在臺北縣○里鄉○○路○○○號「心世代工作室」網路咖啡店內，即要被告丙○○同往砍殺甲○○，同日晚間八時三十分許，乙○○與丙○○各持武士刀一把進入「心世代工作室」，見到正在玩電腦之甲○○，竟共同基於殺人犯意，乙○○先持刀朝甲○○背部砍殺兩刀，丙○○復持刀用力砍殺其頭部，甲○○以右手抵擋，因而受有右手前臂切割傷併十條肌腱、正中神經、尺神經、尺動脈斷裂受損、右尺骨開放性骨折、背部深切割傷二處各八公分、左第四指切割傷三公分之傷害。因認被告丙○○與乙○○共同涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判例、五十六年度台上字第八○七號判決意旨參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疪，則在此瑕疪未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（參見最高法院五十二年台上字第一三○○號判例及六十九年度台上字第一五三一號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有共同殺人未遂罪嫌，係以告訴人甲○○之指述及證人李宸誌於偵查之證述為其論據。訊據被告丙○○堅決否認有何共同殺人未遂之犯行，辯稱：九十一年五月十四日當天其在友人田秀霞家中，並未與同案被告乙○○前往上開「心世代工作室」，不知告訴人甲○○為何指認他等語。
四、經查：㈠告訴人即證人甲○○於第二次警訊、偵查及原審、本院審理時固均指稱或證稱：
係被告乙○○持刀砍其背部二下，待其轉身後，被告丙○○則站在其正前方持刀朝其頭部砍下等語（見四四四七號偵查卷第六頁、第五十一頁、原審九十二年四月二十八日訊問筆錄、九十二年十月二十三日審判筆錄及本院九十三年四月十六日審理筆錄），惟查告訴人此部分之指述或證述，除與被告乙○○前揭自白互核不符外，且與其於第一次警訊時指述：「我於九十一年五月十四日二十時三十分左右，在萬里鄉心世代工作室（瑪鋉路八十二號）玩電腦，突然有人從我背後砍我一刀，然後我就轉身，看到他又從我頭部揮刀而來，並罵三字經，我就以手擋識他，而且有二人」等語相異（見前揭偵查卷第三頁反面）；復核與證人李宸誌於警訊、偵查及原審調查、審理；證人童奕翔、柳建和於原審調查及審理時證述：係一人持刀砍甲○○，另一人則站在門口等語相左（見前揭偵查卷第七頁反面、三八頁、原審九十二年四月二十八日訊問筆錄及同年十月二十三日訊問筆錄），故告訴人前揭指述或證述已難為不利被告丙○○之認定。
㈡又告訴人甲○○於九十一年五月十六日第一次警訊時指述：其不認識持刀砍殺之
人，且與對方並無仇恨（見前揭偵查卷第三頁反面），然告訴人曾因誤殺被告乙○○而遭法院判處有期徒刑七年，甫於九十一年四月十一日判決確定，有臺灣基隆地方法院九十年度訴字第三九九號判決、本院九十年度上訴字第三六二六號判決及最高法院九十一年度臺上字第二○○○號判決在卷可參（見原審卷及三○九號偵查卷第五至十一頁）。被告乙○○於前揭訴訟偵審時曾多次與甲○○同庭，並曾當庭指認甲○○即為砍殺他之人，有前揭判決可按，而該偵審程序距本件案發時間僅約半年左右，告訴人甲○○對被告乙○○之容貌應不致淡忘，惟其於警訊時仍為前揭陳述，可見當時告訴人甲○○因事出突然，根本無法辨識持刀砍殺人之相貌，否則其於案發二日後製作警訊筆錄時，何以無法指稱被告乙○○即為持刀砍殺他之人？且案發當時，在場之人即證人李宸誌、童奕翔及柳建和等人均因事出突然，時間太短，無法看清楚行兇人之面容，則遭背部砍殺，復於轉身後即以手擋刀之告訴人，如何能清晰辨識？可見告訴人甲○○嗣後指認之正確性，已有疑義。再告訴人甲○○於九十一年七月三日第二次警訊筆錄時依警方調取之前科相片及口卡等，指認被告乙○○及被告丙○○即係砍殺他之人後，陳稱：「當時我在玩電腦，該部三菱汽車駛至門口，乙○○及丙○○持刀下車，進門後乙○○即從我背後砍二刀，我轉身發現丙○○持刀往我頭部砍下，我以右手抱住頭部，我的右手腕被丙○○連砍三、四刀，致手腕全斷，後乙○○、丙○○即搭乘接應的三菱汽車揚長而去」等語（見同上偵查卷第六頁），然告訴人甲○○當時係背對門口在玩電腦（詳卷附甲○○庭繪現場圖），其如何知悉被告二人係駕駛三菱汽車至門口，且持刀下車之情？參以告訴人甲○○於第二次警訊時稱：「住院時透過朋友查證是金山鄉鄉民綽號『老猴』及綽號『垂仔』之男子砍殺我的」、「我只知綽號『老猴』叫乙○○、綽號『垂仔』叫丙○○」、「．．．後來我據案發現場對面檳榔攤說車上坐滿有五人左右」，並佐以前情，顯見告訴人甲○○係於案發後透過友人查證，側面得知應係被告二人持刀砍殺他，並尋問檳榔攤之人，始知上情，則此依傳聞證據所為之指述，自難為不利被告丙○○之認定。況告訴人甲○○嗣於偵查時指稱：「（九十一年五月十四日為人持刀砍殺之情形？有無親眼看見行兇之人？其面貌及外型如何？人數及所持凶器？）當時我在萬里警局斜對面的網咖打電腦，有二名男子分別持武士刀進來，一左一右的砍我，從左邊接近的那一個先砍背部，我轉身舉起右手時，右邊的那一位在我的前面砍我的右手，前面砍我右手的那個人皮膚較黑，理平頭，從後面砍背部的那個人我沒有看清楚相貌，只確定他有染金頭髮，可以指認從前面砍我的人，後面砍我的那個人一共砍我的背部兩刀」、「（如何查知係乙○○及丙○○二人行兇？）之前因為砸車有引起糾紛，我確定從前面砍我的是丙○○，當時的網咖店員李堅榮及我朋友柳建和、童奕翔在警察局以口卡片指認的另一個人是乙○○．．．」等語；復於原審調查時指述：「當天．．．我面對牆壁在打電腦，時間大約七點左右，他們進來我並不知道，是乙○○拿刀砍我的背部二下，我才轉身，我不是完全轉到正後方，約轉四十五度側角，看到乙○○站在我右邊，丙○○站在我正前面也拿壹支刀，要朝我的頭砍，我看到就舉右手到頭部來擋，都是丙○○連續砍了五、六下，都是砍在手的同一位置，乙○○手上也有一支刀，我背後受傷的位置應該是乙○○砍的，因為我當時在打電腦時乙○○站的位置就在我的背部正後方，當時他們二人臉部沒有遮蔽，我有看清楚他們二人，在刑事組做筆錄時，警察拿口卡我就很明確指認，受傷後我就醫，警察到醫院替我做筆錄，警察是過了幾天才來醫院，並不是事發當日來的，並不是我報警，在醫院做筆錄時警察並無拿資料給我看，我也說不出是何人，我也沒有跟警察說是乙○○，我在現場就知道是乙○○，至於丙○○是看到口卡片才認出來」、「事發前就有朋友警告我要小心了，知道乙○○要報復，但不知道有丙○○，事發後並無朋友幫我調查」、「他們二人（指被告乙○○、丙○○）在警詢時有承認他們二人有到網咖殺我」（見原審九十二年四月二十八日訊問筆錄）、「．．．如果他（指被告丙○○）沒有砍我，為何他在刑事組說有，他有在現場但沒有砍我」等語（見原審九十二年十月二十三日審判筆錄），先稱其未看清楚背後行兇之人相貌，僅能指認自前砍他之人，復則改稱有看清楚行兇之二人，在現場即知係被告乙○○行兇，事發後並未請朋友幫其調查等語，前後陳述均不一致；且依卷內資料觀之，其友人柳建和、童奕翔根本未於警局製作筆錄，遑論有指認之資料；另被告乙○○、丙○○於警訊時亦從未供承有在案發現場，則告訴人甲○○所為指認及陳述非但前後矛盾，且多處與事實不符，實難據採為被告丙○○涉犯共同殺人未遂之證據。又依告訴人甲○○當庭繪製之現場圖觀之，前揭網路咖啡店大門口係位於甲○○坐位之右後方，且甲○○背部遭砍後係向右轉身，而甲○○背部所受之傷害亦在右上方，亦經原審當庭勘驗無訛（見原審九十二年十月二十三日審判筆錄），則依當時現場客觀狀況及甲○○背部受傷之位置以觀，被告乙○○供承其係站在甲○○右後側先砍背部二刀，待甲○○轉身後再砍向甲○○等語（見九十二年六月十六日訊問筆錄），核與現場情況較為相符；反之告訴人甲○○於偵查及原審指稱：係被告二人一左一右（被告乙○○在左，被告丙○○在右）砍殺他等語，則與現場情狀不合，由此益見告訴人甲○○之指述或證述多與事實不符，容有合理之懷疑，自不足證明被告丙○○有參與本案共同殺人未遂之犯行。
㈢至證人李宸誌於承辦檢察官提示被告二人之照片後，雖曾證稱：「應該是他們二
人。丙○○好像是顧門的，而乙○○好像是拿刀砍人」等語（見四四四七號偵查卷第三九頁），惟經檢察官再次命證人李宸誌確認是否確為被告二人所為時，其則證稱：「事出突然，我是沒很注意去看」，且其於檢察官未提示被告二人照片供其指認時亦證稱：「（何人砍他你有看見？）當時我沒有注意到，只覺得有兩個人突然跑進來，一個在顧門，另一個人去砍人」；於原審調查、審理時復證述：「．．．沒有看清楚他們的臉，當時被嚇到了無法形容他們二人的特徵，只知道都是男子」、「（提示被告二人照片，是否能指認出當天到店內之人為被告？）我認不出來。因為當天那二個人我也不認識，忽然發生我也嚇到。也想不出有何特徵」、「偵查中所言並不大確定，看起來像是，又有點不像．．．」（均見原審九十二年四月二十八訊問筆錄）、「（是否就是被告二人當天在場？）沒有看清楚」、「（在本院訊問時稱有看到他們的臉，對不對？）只是閃一下．．．而且我是看到那個人的臉側面．．．當時我只看到他在砍人，但臉看不太清楚，因為他砍完就跑人」等語（見原審九十二年十月二十三日審判筆錄），證人李宸誌既一再證述當時因事出突然，並遭驚嚇，所以未看清楚進入店內二名男子之臉，且於偵訊中為指認後，隨即證稱：沒很注意去看等語，而所為之指認亦使用「好像」等不確定字眼，顯見證人李宸誌對其於偵查中之指認並無確信，再參以承辦檢察官當時僅提供被告二人照片供其指認，則此指認亦有誘導性指認之瑕疪，自難以證人李宸誌於偵查中不確定之指認，遽認被告丙○○係與同案被告乙○○共同參與殺人未遂犯行之人。
㈣綜上所述，告訴人甲○○之指述或證述及證人李宸誌之證述既均有瑕疪可指，而
容有合理之懷疑，且其餘在場之目擊證人童奕翔、柳建和亦均無法指認被告丙○○有參與本案犯行，再同案被告乙○○復供述被告丙○○未與其同往案發現場，自不能僅憑前揭有瑕疪之指述及證言，即認被告丙○○有共同參與殺人未遂犯行。此外，復查無其他積極之證據，足認被告丙○○確有公訴人所指之前揭共同殺人未遂犯行，自屬不能證明被告丙○○犯罪，揆諸前揭說明，依法應諭知其無罪之判決。
五、原審以不能證明被告丙○○有公訴人所指稱之共同參與殺人未遂犯行，而諭知被告丙○○無罪，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨以被告丙○○於案發當時係在門口把風，業經證人李宸志於偵查中指認無誤；又被告丙○○姓名前二字「邱垂」與「蟾蜍」之台語發音相似，認被告丙○○有共同參與殺人未遂之犯行等情，而指摘原判決不當。惟查，被告丙○○於本院訊問時供稱：「（蟾蜍和你的邱垂兩個字發音很像？）音是有像，不過我外號叫槌仔」；而同案被告乙○○於亦供稱：「（蟾蜍是否丙○○？）不是他」、「我們村裡的人都叫他槌仔（台語發音）」等語（見本院九十三年四月一日訊問筆錄）；於本院審理時亦辯稱：「他（丙○○）沒有去，我是和綽號蟾蜍的人去的．．．」等語（見本院九十三年四月十六日審理筆錄），且被告丙○○自始至終亦否認有殺人未遂之犯行，是自難以被告丙○○姓名前二字「邱垂」與「蟾蜍」之臺語發音相似，率予認定被告丙○○即係被告乙○○所稱綽號「蟾蜍」之人。另按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告丙○○確有公訴人所指之殺人未遂犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執原審不採之證人李宸誌於偵查中之指述等而為爭執，砌詞指摘原判決此部分不當，尚難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條、刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 謝 靜 恒法 官 陳 志 洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 韻 雅中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。