臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第769號上 訴 人即自訴 人 春煇建設股份有限公司代 表 人 甲○○代 理 人 張秀夏律師
張苑萱律師被 告 庚○○
己○○乙○○戊○○○丁○○共 同選任辯護人 牛湄湄律師上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院88年度自更（一）字第51號，中華民國92年11月17日、93年1月29日、93年1月30日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、自訴意旨略以：丙○○（已歿，業據原審判決不受理確定）於民國67年間與案外人甘建福等人（下稱地主）訂定合建契約，約定由地主出地，丙○○出資，合作興建春暉新世界大樓。丙○○則另與劉雨治等人，訂定合資契約，以籌措資金，為執行大樓興建及銷售事宜，另由丙○○與地主合資成立春煇建設股份有限公司（即自訴人公司）為執行之機構，以履行與地主間之合建契約。而丙○○及被告己○○、庚○○、乙○○、丁○○均係自訴人公司之股東，其中丙○○曾任自訴人之董事長、被告庚○○曾任自訴人之監察人、被告己○○曾為自訴人公司董事、被告乙○○、丁○○為自訴人之股東，而被告己○○等人與丙○○係父女關係、被告戊○○○為丙○○之妻、被告己○○等人之母。丙○○於69年至70年間，將其依合建契約所應負擔之興建房屋費用，以自己並假藉被告庚○○、己○○、乙○○、丁○○等股東之名，以「借款」名義貸予自訴人，登載於公司帳冊「股東墊款」項下，該項「墊款」雖未約定利息，使自訴人十餘年來負擔鉅額「債務」，並被請求陸續清償部分款項，至82年12月31日止，尚「積欠」丙○○新臺幣（下同）1億3千5百55萬1千4百59元，被告己○○3千6百萬元，庚○○3千6百萬元，乙○○3千4百萬元，丁○○4千2百萬元。83年3月11日丙○○等人向臺北市中山區調解委員會聲請調解其等與自訴人之前開「借款債務」，並分別以丙○○、庚○○為自訴人之法定代理人，成立調解，調解書除載明自訴人應將坐落臺北市○○區○○○路○○○號2樓（下稱Ａ屋）過戶予丙○○，錦州街50號2樓（下稱Ｂ屋）、林森北路413號地下1樓（下稱Ｃ屋）過戶予乙○○，錦州街46號地下1樓（下稱Ｄ屋）過戶予庚○○，錦州街48號地下1樓（下稱Ｅ屋）及錦州街50號地下1樓（下稱Ｆ屋）過戶予己○○，林森北路413號地下2樓（下稱Ｇ屋）過戶予被告丁○○外，並約定自訴人應支付自83年1月11日回溯5年，每年百分之20的利息，利息總額與本金部分相同，高達2億4千1百55萬1千4百59元，並約定於83年4月11日給付。嗣自訴人未如期清償利息債務，丙○○於83年9月15日以該次調解書為執行名義，就該筆利息債權聲請強制執行，查封自訴人所有之建物。
（一）自訴人係為執行興建、銷售及節稅地主與建商間合建契約，而由地主與建商合資設立，而建商本有依合建契約出資興建之義務，因此，建商所支付與自訴人之款項，絕非「借款」，亦非帳冊科目所列之「股東墊款」，而係建商依合建契約應支付之建造費用，而於建商支付該筆款項予自訴人時，丙○○擔任自訴人之董事長，被告己○○為公司董事並負責處理公司帳務，其等明知該筆款項並非借款，竟為圖規避建商出資之義務，與被告丁○○、戊○○○、庚○○、乙○○，基於犯意之聯絡，而登載為「股東墊款」科目，意圖於日後分得房地應得價款外，再以「借款」名義回收該筆出資，雙重得利，導致自訴人負擔此一原不存在之「借款」債務，使自訴人受有損失。且被告丁○○明知對自訴人並無債權，卻與被告戊○○○、己○○、庚○○、乙○○及丙○○，基於共同之犯意，於自訴人委託會計師查核公司帳冊時，於會計師所寄發之函證上虛偽載明自訴人確實對其等有借款存在，使會計師亦陷於錯誤，無法依會計準則將該筆借款剔除，其等犯行遂得以完成，被告行為顯已觸犯刑法第339條詐欺罪、第215條業務登載不實罪、違反商業會計法第71條第1款：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託他人處理會計事務之人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者」之規定。
（二）83年2月28日，自訴人召開股東會改選董監事，被告等人未能續任自訴人公司之董監事，喪失公司經營權，遂一方面假藉各種名義提起撤銷或確認該股東會無效之訴，另一方面則拒絕辦理移交，以便趁公司各簿冊、印鑑及公司執照等營業上必須之物件尚在掌握之時，以丙○○及被告庚○○、己○○、乙○○、丁○○之名義，向臺北市中山區調解委員會聲請調解，並由其中丙○○及庚○○分別代表自訴人，與丙○○及被告庚○○、己○○、乙○○、丁○○以極不合理之條件於83年3月11日成立調解，其中丙○○、庚○○除代表自訴人承認前開所述「虛偽之借款債權」外，並約定自訴人應給付被告等人高達年利率百分之20之利息，並溯及追繳5年，使其總額竟與虛偽債權相當，被告戊○○○明知上情，竟代理被告丁○○參與調解過程，被告等人假手臺北市中山區調解委員會與已喪失自訴人董事長及監察人身分之丙○○及庚○○，以極不合理之條件作成具有執行力之調解，並聲請法院核定，進而聲請強制執行，顯係使用詐術，使調解委員會及法院陷於錯誤，作成具確定判決效力之調解書，令自訴人於公權力之強制下，交付財物，已構成刑法第339之詐欺罪嫌。
貳、被告丁○○、戊○○○部分：
（一）
１、自訴人認被告丁○○、戊○○○涉有共同詐欺、業務登載不實及違反商業會計法罪嫌，係以合作興建房屋契約書（附約）、合資契約書各1份、自訴人之歷年資產負債表、臺北市中山區調解委員會調解書4份、被告等執行春煇公司財產明細表、自訴人之公司帳冊、變更登記事項卡、分攤計算表2份、股東會及董事會決議資料、強制執行聲請狀及執行名義、國稅局通知函，暨被告丁○○明知所投入春煇公司之4200萬元款項，乃建方即丙○○依合作興建房屋契約書第2條第2項、合資契約之約定應負擔興建費用之出資，係自負盈虧，而非如借款之能保本，竟與其父姐共謀於自訴人公司帳冊上登載為股東墊款，明顯違背合建契約之約定為據。
２、訊據被告丁○○、戊○○○均堅決否認涉有自訴人所指犯行，辯稱：69年間丙○○與地主甘建成等人簽訂合建契約，由甘建成等人提供土地，丙○○設立自訴人公司，由自訴人出資合作興建「春暉新世界大樓」，再各別共同出售予同一人，然自70年間起，為興建該大樓，實際營造成本已花費達5億8千餘萬元，因自訴人資本額僅5千萬元，不足以負擔建築費用，遂陸續向股東墊借款項，先後共墊借3億4615萬1459元，該股東墊款事實，每年均有會計師之查核資料可稽。惟因「春暉新世界大樓」建成後，地主甘建成等人遲遲不肯將土地配合建物出售並過戶，致銷售狀況不佳，地主又藉故登報破壞房屋之銷售，致自訴人迄今仍未能償還股東墊款，經墊款股東一再催討，自訴人董事長丙○○於股東劉晉燧提議下，於83年1月初與墊款股東達成協議，以自訴人之部分不動產高價出售各債權股東，買賣價金與債務相抵銷以清償公司債務，並於83年3月11日聲請臺北市中山區公所作成調解，並經臺灣臺北地方法院民事庭核定在案。被告丁○○確實先後借款予自訴人4200萬元，因丁○○長年在國外，有關調解程序之處理，乃委託母親即被告戊○○○代理進行，被告2人均未犯罪等語。
（二）自訴人自訴於自訴人公司帳冊上虛偽記載股東墊款，於會計師所寄發之函證上虛偽載明借款存在，涉犯詐欺、業務登載不實及違反商業會計法部分：
１、經查：
（1）丙○○與地主甘建福等人於69年5月26日訂立合作興建房屋契約書，雙方約定由地主提供坐落臺北市○○段○○段○○○號土地，丙○○籌措資金興建，合建之土地及興建之房屋，由地主及建商各別共同售出即建商對外公開銷售「房地」，再由建商簽約銷售房屋，並以地主名義簽約出售土地。嗣建方即丙○○與地主基於節稅之考量，乃成立自訴人公司，由地主與自訴人於69年9月7日另行簽定合作興建房屋契約書，並以自訴人名義興建「春暉新世界大樓」，為自訴代理人所自承，並有69年5月26日合作興建房屋契約及附約兩份、69年9月7日日合作興建房屋契約書1份附卷可憑（見本院91年度重上更（三）字第213號卷第77-97頁）。當時甘建福（地主）、甘錦福（地主甘建成之子）、甘張美綾（地主甘建成之妻）、林顏絢美（地主林明成之妻）、林正明（地主）雖列名股東，但實際上並未出資，而前開大樓營建總工程款高達5億8256萬7690元，亦為自訴人所不爭執，是在自訴人興建房屋時，確有資金不足資之事實。
（2）自訴人有向各股東借款，包括向丙○○借款1億3555萬1459元、向己○○借款3600萬元、向庚○○借款3600萬元、、向乙○○借款3400萬元、向被告丁○○借款4200萬元、，並向案外人劉雨治借款1540萬元，向劉方美雲借款580萬元、向郭波借1100百萬元、向劉晉燧借700萬元、向沈滿借用100萬元，嗣上開借款因建商即丙○○方面與地主即甘建福方面就合建契約之履行發生糾紛，致自訴人無法出售「春暉新世界大樓」，原得分配之利潤，無法獲得，以致無法清償其對丙○○等人所負擔之借款債務。自訴人遂與其債權人股東協議，雙方同意並立下協議書，以自訴人所有之不動產，作價予各股東，以為清償，並無私債公償，其中有關丙○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○等人部分，即以東光公司應移轉返還登記予自訴人之Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ樓房屋，作為清償標的物，並以此協議內容為基礎，向臺北市中山區公所聲請調解，經臺灣臺北地方法院民事庭准予核定後，自訴人始執法院之確定判決及其與東光公司達成之協議，直接將東光公司應移轉登記給自訴人之上開建物，分別按債權額之多寡，依比例分配，移轉登記所有權與丙○○、己○○、庚○○、乙○○，而供被告丁○○抵債之Ｇ屋尚未及辦理所有權移轉登記等情，業據被告丁○○供明在卷，經核與丙○○及被告己○○、庚○○、乙○○等人於被訴另案之供述相符【丙○○、己○○、庚○○、乙○○等四人同遭自訴人提起背信自訴，前經臺灣臺北地方法院以83年度自字第1163號判決丙○○、庚○○背信，處有期徒刑6月，己○○、乙○○均無罪；上訴後，由本院以84年度上訴字第2484號撤銷改判丙○○、庚○○均無罪；然經最高法院以86年度臺上字第7517號判決撤銷發回，再由本院以87年度上更（一）字第22號撤銷改判丙○○、庚○○均無罪，上訴最高法院後，經以90年度臺上字第6689號再度判決撤銷發回，本院繼以90年度上更（二）字第1066號撤銷改判丙○○、庚○○均無罪，最高法院以91年度臺上字第6115五號判決丙○○部分不受理（被告死亡），其餘被告均撤銷發回，本院再以91年度重上更（三）字第213號判決庚○○無罪、其餘上訴駁回，經自訴人上訴後，最高法院於92年9月18日以92年度臺上字第5103號駁回上訴確定（見原審卷（一）第249至302頁、第304至320頁），以下稱另案】，並經本院調閱該案卷核閱無訛。
（3）證人即自訴人公司股東劉晉燧，於另案證稱自訴人向其借款及其提議以房屋抵償等語屬實（見原審另案83年度自字第1163號卷（二）第19頁），及於臺灣臺北地方法院民事庭83年度重訴字第186號返還信託股份事件審理時證稱：
「我退休五年，原來是自訴人常務董事。被告等（按指地主甘建福等五人）並沒有出資春煇公司的股份，他們是掛名的。當時是用春煇公司申請執照。當時因為丙○○要與地主等人合建，但是達到五萬多坪，故成立自訴人，申請建照，而以地主等人為股東，但是他們的出資都是丙○○出的。．．．當時協議是房子的錢是丙○○拿走，土地的錢是地主拿走。當時公司出資額我的部分是交給公司。地主等人沒有出資，是因為我經手而由公司的己○○辦的，公司的出資額除了地主出資額由丙○○出的以外，其餘的股東都是自己出資的。錢都是交給己○○，她管公司財務」等語（見83年度自字第1163號卷（一）第144頁反面至145頁）。
（4）證人即致遠會計師事務所會計師陳秋芳於另案亦證稱：「每年會計年度我會做通函詢問，確認是否有債權債務關係存在」、「我們查會看是否資金確有進出公司之戶頭，從資金流程來查的，除了形式上我們會去銀行查資金的流程……，我抽查過程中，沒有發現作假。」（見另案83年度自字第1163號卷（二）第18頁反面、第19頁）。
（5）證人即會計師王金來於另案亦證稱：「帳目都已逐條查出，並無作假」、「（你是致遠會計師事務所的會計師？）是的。（致遠會計師事務所八十三年九月二十六日致會北一查字第八三一八四號函，是否為致遠會計師事務所發？《提示原審卷一第一四七頁》）是的。（致遠會計師事務所當時有查核春煇建設股份有限公司自七十六年至八十二年底之「股東墊款」科目？）我們是幫該公司作稅務的查核簽證，在年底的時候有發函給這些股東確認股東墊款的金額。（依查核資料，至八十二年底，股東庚○○、己○○、乙○○三人及丙○○，是否分別墊款予自訴人三千六百萬元、三千六百萬元、三千四百萬元及000000000元？）我手上沒有那份資料，但如果是帳列的款項就沒有問題，那些墊款從七十六年開始累積，每年有增有減，每年的數額不一樣，如果八十二年底的帳列結餘是這樣子就沒有錯。（陳秋芳會計師於第一審八十四年一月十日調查時所陳是否屬實？）我認為是對的，他所敘述的與我敘述的一樣。（你何時任職致遠會計師事務所？）民國七十六年間迄今。（從七十三年到七十五年股東墊款的科目查核資料，你有無參與？）沒有參與，相關帳冊在當時已經逾越七年的保管年限。（你有沒有辦法確認墊款發生的時間，又當時是否有相關憑證資料供作查核？）在當年度增加減少的就是在當年度發生的，最早發生的部分我不清楚，當時公司有個戶頭在銀行，銀行有進出，公司是根據銀行這些進出的款項來記帳。公司有制作傳票，並依據銀行的對帳單作核對，現在那些資料我們沒有，不曉得公司有沒有保存。（你有無從查核資料中，查知股東墊款的資金來源？）我們是作稅務簽證，基本上是為了報稅，股東墊款的部分，只在年底作墊款餘額的確認，資金來源的追查沒有在查核的範圍。（你除了函請股東確認墊款的金額外，有沒有再用其他的方法去查明確認？）有，自訴人的主要資產是營建工程，他列出支出，我們會去查是否有憑證，支出的憑證確認後，能夠證明公司有付款，另一方面，公司應該有資金來支付，如果股東沒有出資，就是墊款或者向銀行借款，這就是間接確認，資產及負債兩邊都要平衡。（你知不知道在自訴人的帳上那些墊款的用途？）當時查墊款的用途及憑證後，發現是在支付工程款之用。（股東墊款是有償或者無償《有無利息》，又當時是否有針對有償無償列帳？）我不大確定是否有支付利息，但印象中是沒有，一般股東墊款都是股東利用自己的資金為公司週轉，所以是不是有支付利息，要看雙方有沒有另外再簽訂合約，如果沒有就沒有利息。」（見另案83年度自字第1163號卷（二）（二）第32頁反面、91年度重上更（三）字第213號卷（三）第48至52頁）。
（6）證人周超一於前開返還信託股份事件審理時，證稱：「（原證九號七十年十月增資明細表於）委任時八十三年六月二十五日前編好的，係根據公司所提供的會計憑證及帳冊，其現金出資一千萬元係由各股東出資，如庭呈工作底稿後附之提款單，有二十六筆紀錄可供查詢」、「自訴人為避免陳會計師簽證不夠客觀，請我這外人（不諳公司會計業務之人）來辦理簽證查核，且法未規定簽證與查核須同一會計師」、「查核雖根據公司提供之報表，但每筆數字及憑證均須求證到底，且乙○○等出具之取款條均係外來之憑證，是我要求公司具備各項憑證及銀行資料，我才能製作工作底稿及查核簽證」、「（自訴人之股東甘建福等五人根據你查核有無出資？）無。參照庭呈增資工作底稿（甲）部分後面附表，均有其資金流向記載。」等語（另案83年度自字第1163號卷（一）145頁）。
（7）參以自訴人68年間設立時之資本總額僅2千萬元，至73年間陸續增資為5千萬元，迄今資本總額仍為5千萬元等情，有公司設立及變更登記事項卡在卷可稽（見原審卷（一）第65至84頁）。而興建「春暉新世界大樓」之營建總工程款，高達5億8256萬7690元，有自訴人公司之營利事業所得稅申報書可按，亦為自訴人所是認，可見自訴人所收取之資本顯然不足以支應興建「春暉新世界大樓」之營建總工程款，而須另行籌措資金。是自訴人向股東墊借款項用以支付，亦為商業經營之常態，符合常情。此亦核與證人王金來會計師證述：「自訴人的主要資產是營建工程，他列出支出……，公司應該有資金來支付，如果股東沒有出資，就是墊款或者向銀行借款」等語相合。此外，復有會計函證暨作帳底稿影本（見另案83年度自字第1163號卷（一）第147-206頁）、墊款增減變動表（見另案卷83年度自字第1163號（二）第35-52頁）、臺北市中山區調解委員會83年民調字第50、52、53、54號調解書影本（見另案
83 年度自字第1163號卷（一）第207-210、86年度自字第
651 號卷（一）32-35頁）、協議書影本及統一發票影本（見另案83年度自字第1163號（一）第211-212頁）在卷可憑。
（8）綜上，足認自訴人有向被告丁○○等股東借款以完成「春暉新世界大樓」之興建工程，地主對自訴人實際並未有出資之情事。
２、次查：
（1）本件合建事宜，丙○○於69年5月26日與地主甘建福、林正明、甘建成、林明成等人簽訂合作興建房屋契約及附約2份（以下稱舊約），於69年9月7日另代表自訴人以自訴人名義與甘建成等人簽訂合作興建房屋契約書（以下稱新約）。經比對該3份契約書之內容，新約約定之內容顯較舊約簡略甚多（新約與舊約第一項至第五項之內容完全相同，但舊約第六、七項如何分配利潤、費用，及附約所特別約定履約保證金等條件，新約但無此約定），且該附約追加約定丙○○應分3次交付1億5千萬元之履約保證金，丙○○乃依此分3次給付各5千萬元支票，亦經地主甘建福、甘建成於69年5月26日、同年10月6日、70年1月7日分3次簽收，並記載於附約內，有前開合作興建房屋契約三份在卷為憑（見另案91年度重上更（三）字第213號卷（一）第77-97頁）。足見被告所稱本件合建契約書之當事人，由丙○○個人更易為自訴人，係基於節稅之考量等情，應堪採信。
（2）自訴人雖指依丙○○、被告丁○○與其餘16人，於70年8月31日簽訂之「合資契約書」，其中第一、二條約定：「事業範圍：出資在地主甘建成、甘建福等人所提供坐落臺北市○○區○○段三小段九二一等地號土地興建春暉新世界大樓之事業（下稱本事業）。」、「本事業資金總額依實際需要決定之，分為壹佰股，每股出資額均同。」該合資契約書最後一頁並繕寫特約各股東分8期繳納資金，總資金為5億5千萬元，有該合資契約書附卷足稽（見另案自字第651號卷（一）第13-16頁），被告丁○○等建方股東負有出資5億5千萬元以興建「春暉新世界大樓」之義務云云。查該合資契約書係由被告丁○○、己○○、庚○○、乙○○與丙○○劉晉燧、郭波、劉雨治、劉方美雲等16名建方股東簽訂，自訴人或地主股東均非契約當事人，被告丁○○有無依該契約投入全數資金，與自訴人無涉，自訴人執持他人之合資契約書，指稱建築「春暉新世界大樓」之費用，應由被告丁○○等建方股東負擔，而非由自訴人負擔，除混淆民事刑責任外，亦誤解興建「春暉新世界大樓」之契約當事人實為自訴人，而非丙○○個人。
（3）丙○○等組自訴人公司後，自訴人即為興建「春暉新世界大樓」之契約當事人（丙○○個人非當事人），是被告有關自訴人興建「春暉新世界大樓」之費用，依公司法之會計準則支出列帳，並無不法。
３、綜上所述，丙○○成立自訴人公司後，自訴人即為興建「春暉新世界大樓」之契約當事人，丙○○個人並非當事人，自訴人既向被告丁○○等股東借款以完成「春暉新世界大樓」之興建工程，該等興建費用，依公司法之會計準則支出列帳，即無不法。自訴人指稱被告丁○○、戊○○○共同於公司帳冊上虛偽記載股東墊款，並於會計師所寄發之函證上虛偽載明自訴人確實對其等有該筆借款存在，涉嫌詐欺、業務登載不實、違反商業會計法等罪，並不足採。
（三）自訴人自訴被告丁○○、戊○○○基於犯意之聯絡，向臺北市中山區調解委員會，偽稱其等係自訴人之董事長、監察人，使調解機關及法院發生錯誤，以極不合理之條件，分別成立、核定調解書，致自訴人受有損害，涉犯詐欺罪部分：
１、自訴人之原監察人甘張美綾，於83年2月28日召開臨時股東會，改選董事及監察人，並於同年3月9日推選甲○○為董事長，而丙○○、被告庚○○雖未被推選為董事或監察人，有該公司83年股東會臨時會議事錄及董事會議事錄在卷足稽（見另案自字第1163號卷（一）第64-68頁）。惟因自訴人之原董監事任期，為80年5月13日至83年5月12日，有公司變更登記事項卡在卷為憑（見原審卷（一）第71頁），且該次股東會並未對原任董監事為解任之決議，是以丙○○、庚○○之董監事職權，於83年5月12日前均得繼續行使之，新任之董監事於83年5月12日前，並不發生就任董監新職之情形，此業據最高行政法院以88年度判字第3054號判決認定「新改選之董監事應等上屆董監事任期屆滿後（按83年5月12日屆滿），始能執行其職務」無誤（見原審卷（一）字第29頁）。是83年5月12日以前，丙○○、被告庚○○仍為自訴人之董事長與監察人，自得代表自訴人為法律行為。
２、
（1）本案抵償房屋之市場價格，經大華不動產鑑定股份有限公司鑑定結果，其中錦州街46號號Ｂ１車位建物每坪2.38萬元、50號Ｂ１每坪7.8萬元、50號號2樓每坪8.7萬元（見另案83度自字第1163號卷（一）第213-222頁）。另立富鑑定企業股份有限公司就林森北路413號Ｂ１鑑定每坪為
8.09萬元、Ｂ１車位每坪為2.3萬元、林森北路413號2樓每坪為7.8萬元、錦州街50號2樓為每坪8萬5500元（見另案83度自字第1163號卷（一）第223-224頁）；臺灣地標不動產鑑定顧問有限公司鑑定車位每坪23600元，Ｂ１為79300元、2樓則為87400元（見另案83度自字第1163號卷
（一）第235-242頁）。觀諸上開各鑑定報告內容，已詳細調查分析足以影響系爭大樓價格之各項因素，包含環境及位置因素、區域計畫及生活圈、都市計畫因素、行政因素、交通因素、權屬及負擔因素、物理因素、臺北市未來發展因素、不動產市場因素、價格因素，並依結構、裝修、樓層高度、勘估層次、坐落地點、外觀設計、地段率、使用效益、維護狀況、建物折舊等比較分析建物價格，該等鑑定報告內容嚴謹，其中大華不動產鑑定公司之鑑定客觀與公正，於業界享有夙譽，司法機關因鑑於其客觀公正而多次委託鑑定，此經該公司負責人張義權於另案到庭證述明確（見另案84年度上訴字第2484卷（一）第283-284頁），並有該公司之簡介及法院委託鑑定之相關文件足為佐參，是該客觀鑑定之機構所為之鑑定報告，當有相當之公信力。而大華不動產鑑定股份有限公司，雖認Ａ屋之價格為1億1059萬5648元，Ｂ、Ｃ屋共值3635萬5537元，Ｅ、Ｆ屋共值3861萬9698元，臺灣地標不動產鑑定顧問有限公司認Ｂ、Ｃ屋共值3612萬3133元，Ｅ、Ｆ屋共值3910萬元4622元之鑑定價格，略高於被告己○○、庚○○、乙○○及丙○○抵償之價格。然同時期由立富鑑定企業股份有限公司出具之鑑定報告，認Ａ屋之鑑定價格為8984萬元2947元，仍低於丙○○之抵償價格，另Ｂ、Ｃ所為價定價格，為3400餘萬元，與被告乙○○之抵償價格3400萬元亦屬相當，其餘Ｅ、Ｆ屋鑑定之價格為3417萬7129元，亦不足被告己○○以3600萬元抵償Ｅ、Ｆ二屋之價格，而立富鑑定公司之價定價格與前開大華不動產鑑定公司、臺灣地標鑑定公司之鑑定價格，雖有些微差別，但差異不大，尚在合理範圍之內，尚難僅依此認定上開房屋之抵償價格不具合理性。
（2）依自訴人及被告於原審83度自字第1163號乙案所提資料交互觀察，專門從事不動產鑑定工作者，對於本案建物所坐落之大樓內各樓層之房價，即有價差甚大之鑑定結果，是尚難僅憑某一鑑定報告之結果即得客觀之價格。按一般購買不動產者，往往先憑估該不動產是否兼有房屋及土地，苟如僅有房屋，或僅有土地，依常情判斷，買受者多不願介入，以免引起訟爭，且此項房屋向銀行貸款困難重重，購者增加負擔，購買意願更形低落。本件建物因丙○○與地主甘建福等人訟爭多年，而東光公司遲遲未能取得土地所有權，為自訴人所不爭執，則在該建物能否持有土地產權不明之情況下，購買者躊躇不前，乃必然爾，是否能依一般正常之價格判定而順利出售，即值懷疑。以地主甘建成等人為阻撓該等房屋之出售，迭經登報召告社會大眾明確陳稱：「吾等為春暉新世界大樓（即位於臺北錦州街、林森北路交接口之東光百貨公司現址）基地地主……，因該大樓之興建，與春煇公司及丙○○先生尚有多起糾紛亟待解決，在未獲解決前，吾等擬停止對外出售該大樓基地之土地所有權，亦不同意任何第三人使用吾等所有之該等基地……，登報周知社會大眾，切勿購買或租用本件尚有產權糾紛之房屋……」等語，有82年10月29日工商時報第一版剪報在卷可佐（見另案本院84年度上訴字第2484號卷
（一）第144頁），益見本案房屋當更乏人問津。是以丙○○代表自訴人，考量系爭不動產縱令削價出售恐仍不得為之，乃作價抵償自訴人之債權人即被告丁○○等人，其所抵償之價格，因職司鑑定不動產之專家，猶因該不動產之產權具有糾紛之特性而作成高低差距甚大之鑑定結果，則以自訴人所提之鑑定報告，遽爾推論被告等明知本案建物價格顯較被告等作價抵償之價格為高，殊嫌速斷。
（3）本院91年度重上更（三）字第213號刑事判決，既已採認大華鑑定公司、立富鑑定公司、臺灣地標鑑定公司之鑑定結果，並參酌證人周超一會計師之證詞、同一時期同一地段之不動產買賣行情、買賣契約、地主曾不願以抵債相當之價格參與競標等節，而認定丙○○、己○○、庚○○、乙○○等人以自訴人所有建物抵償墊款債權之價格，並非不具合理性（見該判決理由三（四）１（5）1-6）。而被告丁○○以自訴人所有之臺北市○○○路○○○號地下二樓建物（Ｇ屋），抵償4200萬元墊款債權，是否具合理性？以大華不動產鑑定公司之估價報告書內容觀之：被告丁○○墊借予自訴人之款項係4200萬元，抵債之臺北市○○○路○○○號地下二樓建物（Ｇ屋），係停車場用途，總面積為1674.7592坪，調解結果每坪抵償單價為25080元（00000000元除以1674.592坪等於25080元）；較之被告庚○○墊借予自訴人之款項3600萬元，抵償同棟大樓亦係停車場用途之臺北市○○街○○號地下一樓建物（Ｄ屋），總面積為1509.529坪，調解結果每坪抵償單價為23848元（00000000除以1509.529坪等於23848元），被告丁○○每坪抵償單價既高於被告庚○○每坪抵償單價，庚○○之抵償單價又非不具合理性，則被告丁○○之低償價格更無不合理可言。自訴人指訴被告丁○○以極不合理之條件，將前開房屋以賤價抵償墊款債權，而涉嫌調解詐欺，尚不足採。
３、自訴人以抵償債務方式處分上開房屋，同時亦減少債務負擔，對自訴人並無任何損失，被告丁○○取得Ｇ屋乃為求其借款債權之滿足，其主觀上並未具備為自己或第三人取得不法所有之意圖。是被告丁○○、戊○○○所為，核與刑法詐欺罪之構成要件，尚屬有間。
４、自訴人公司與被告丁○○於83年3月11日，在臺北市中山區調解委員會成立調解時，丙○○、被告庚○○既仍為自訴人之董事長、監察人，而被告丁○○之墊款債權又確實存在，其與自訴人抵債之價格復非不合理，所約定之利息未逾法定最高利率之限制，自訴人並因此滅少債務之負擔，未受有損害，則該調解之成立及核定，殊難謂係調解詐欺，而對被告丁○○論以詐欺罪。至於被告戊○○○僅代理被告丁○○出席調解會議，更難以該罪名相繩。
（四）綜上所述，本案查無積極證據足資認定被告丁○○、戊○○○涉有自訴人所指之詐欺、業務登載不實、違反商業會計法等犯行，依法自均應為無罪之諭知。
參、被告庚○○、己○○、乙○○部分：
（一）按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，縱令後之起訴事實較之確定判決之事實有減縮或擴張之情形，仍不失為同一案件，故其所訴之罪名雖有不同，而事實內容既屬一致，仍屬案件之同一性，有最高法院72年度臺上字第4996號判決可參。
（二）經查，本案被告庚○○、己○○、乙○○被訴部分與原審另案83年度自字第1163號自訴人自訴被告庚○○、己○○、乙○○背信等案件，應係同一案件。
１、另案83年度自字第1163號號自訴人自訴被告庚○○、己○○、乙○○背信等案件，經臺灣臺北地方法院以83年度自字第1163號判決丙○○、庚○○背信，處有期徒刑6月，己○○、乙○○均無罪；上訴後，由本院以84年度上訴字第2484號撤銷改判丙○○、庚○○均無罪；嗣經最高法院以86年度臺上字第7517號判決撤銷發回，再由本院以87年度上更（一）字第22號撤銷改判丙○○、庚○○均無罪，上訴最高法院後，經以90年度臺上字第6689號再度判決撤銷發回，本院繼以90年度上更（二）字第1066號撤銷改判丙○○、庚○○均無罪，最高法院以91年度臺上字第6115五號判決丙○○部分不受理（被告死亡），其餘被告均撤銷發回，本院再以91年度重上更（三）字第213號判決庚○○無罪、其餘上訴駁回，經自訴人上訴後，最高法院於92年9月18日以92年度臺上字第5103號駁回上訴確定。查該案件之「自訴事實」為：
（1）丙○○原擔任自訴人公司及東光百貨股份有限公司之董事長。83年2月28日，自訴人公司股東召開臨時股東會，改選董事，嗣於83年3月9日，經由董事會議選出常務董事，常務董事會再於同日決議推選甲○○為自訴人公司董事長，是時丙○○已非自訴人公司董事。另東光公司股東亦於83年7月29日，召開股東會改選董事，同年10月8日董事會亦推選甲○○為東光公司董事長，而丙○○仍被推選為東光公司現任董事。
（2）丙○○於81年間同時擔任自訴人公司及東光公司董事長時，以東光公司未給付買賣價金為由，代表自訴人公司解除其與東光公司間之房屋買賣契約，並代表自訴人向臺灣臺北地方法院民事庭請求東光公司將坐落臺北市○○區○○○路○○○號2樓建號2462號（Ａ屋）及臺北市○○區○○街○○號2樓建號2463號（Ｂ屋）之房屋所有權移轉登記與自訴人公司，經該院於81年10月5日以81年度重訴字第486號判決自訴人公司勝訴，嗣並確定在案。另丙○○復於82年間，以東光公司未給付買賣價金之同一事由，代表自訴人解除其與東光公司間之房屋買賣契約，並代表自訴人向臺灣臺北地方法院民事庭，請求東光公司移轉登記臺北市○○○路○○○號地下一樓建號2482號（Ｃ屋）、臺北市○○街○○號地下一樓建號2483（Ｄ屋）、臺北市○○街○○號地下一樓建號2484號（Ｅ屋）及臺北市○○街○○號地下一樓建號2485號（Ｆ屋）等房屋所有權與自訴人公司，嗣經同法院於82年2月27日以81年度重訴字第700 號判決自訴人公司勝訴確定在案。
（3）83年1月20日，代表自訴人公司之丙○○與代表東光公司之監察人庚○○，就前開臺灣臺北地方法院81年度重訴字第486號及81年度重訴字第700號民事確定判決，達成協議，東光公司同意依判決內容將有關過戶書狀文件、用印等辦理不動產移轉登記之文件、資料交予自訴人公司，並由自訴人公司自行辦理移轉登記事宜，登記名義人為自訴人公司或自訴人所指定之第三人。詎丙○○明知自訴人公司並未積欠丙○○、被告庚○○、己○○、乙○○等借款債務，竟意圖為自己及被告庚○○、己○○、乙○○不法之利益，未依前開民事判決內容或協議，或經東光公司股東會特別決議，佯以公司於興建房屋時，曾積欠丙○○及被告庚○○、己○○、乙○○等借款債務為由，於83年3月11日，由丙○○以其個人名義向臺北市中山區調解委員會，聲請調解其與自訴人公司間之借款債務，並以監察人庚○○為自訴人公司之代表人，雙方成立調解書，自訴人公司同意前開Ａ屋所有權移轉登記於丙○○，以低於市場之價格抵償所謂積欠丙○○之1億368萬元。同時被告庚○○、己○○、乙○○聲請調解，其與自訴人公司（以董事長丙○○為自訴人公司之代表人）間之借款債務，其後雙方調解成立，自訴人公司同意前開Ｂ、Ｃ屋所有權移轉登記於乙○○，Ｄ屋所有權移轉登記於庚○○，Ｅ、Ｆ屋所有權則移轉登記於己○○，以抵償所謂積欠被告乙○○之3400萬元、被告庚○○之3600萬元及被告己○○之3600萬元債務。嗣該等調解書均經臺灣臺北地方法院民事庭法官准予核定，兩造並以買賣為原因，於83年3月19日完成所有權移轉登記完畢。因丙○○身為自訴人公司董事長，代表自訴人，被告庚○○時任自訴人公司監察人，均受自訴人公司委任，為公司處理事務，非但未為自訴人公司利益保護公司財產，竟與時任公司董事之被告己○○及之股東即被告乙○○，共同意圖為自己及第三人不法之利益，違背為自訴人公司處理財務之任務，明知被告之借款債權並非真正，而應屬丙○○對地主所應盡之合建投資義務，未經召開股東會，即擅自將價值9億餘元之房屋，以2 億多元之低價，抵償所謂之借款債務，東光公司與彼等間，並無任何買賣契約，竟以買賣為由辦理虛偽之所有權移轉登記，因認被告庚○○、己○○、乙○○共犯刑法第342條之背信罪及同法第214條之使公務員登載不實罪嫌。
２、自訴人自訴及上訴意旨略謂：另案83年自字第1163號案件所審理之基本事實，係已故被告丙○○、庚○○、己○○、乙○○共犯背信及使公務員登載不實之偽造文書，其中背信部分係假設被告等對自訴人公司之債權存在，被告竟違背任務，將自訴人公司可向東光公司依判決移轉取得之房屋，以低價抵償被告等，造成自訴人公司之損害，至於是公務員登載不實部分，則係被告於前揭抵債過程，明知並無買賣關係存在，竟虛列出賣人為東光公司，買受人為被告，並使地政人員登載該等不實之買賣於土地登記簿冊。而本案係對於被告等被告所指借款，實係應負擔盈虧之投資款（即對自訴人公司之股款），卻將投資款虛列為借款，上情為被告等人所明如，被告與當時任負責人及監察人之丙○○、庚○○等人，串通將之列為股東墊款，構成共同詐欺、業務登載不實、違反商業會計法第71條之罪。
另被告所投資之上述合建投資款，已依合建契約分配合建利益後，竟仍以借款債權名義聲請調解，且因原係投資款，自始即未約定利息，被告庚○○、乙○○、戊○○○、丁○○竟與丙○○串通，作成調解書，將投資款以借款名義回收，另一方面並於調解時，追溯被告5年之利息、年利率並高達20%，於83年4月開始給付，使被告丁○○之債權從4200萬元，透過調解後，連本帶利暴增為8400萬元，並使自訴人公司一夕之間負擔莫須有之高額利息債務，按利息未約定者，法定利息為年利率5%，被告等明知自訴人公司未經董事會或股東會決議支付20%之高額利息，竟以詐術透過司法程序之調解程序，使被告獲得具有執行力之借款債權及利息債權，被告應構成詐欺。故原審所引83年自字第1163號案件，與本訴所述之犯罪事實，並不同一。
３、查：
（1）自訴人前於另案83年度自字第1163號背信等案件，既指訴「丙○○、庚○○、己○○、乙○○共同意圖為自己及第三人不法之利益，明知其等對春輝公司之『借款債權並非真正』，而應屬丙○○對地主所應盡之合建投資義務，未經召開股東會，即擅自將價值9億餘元之房屋，以2億多元之低價，抵償春煇公司對其等所謂之借款債務，況『上開借款顯非真正』……」等語，其顯與本案所指「被告等明知該筆款項並非借款，竟為圖規避建主出資之義務，而登載為『股東墊款』科目，意圖於日後分得房地應得價款外，再以『借款』名義回收該筆出資，雙重得利，其結果導致自訴人負擔此一原不存在之『借款』債務，使自訴人受有損失」，係同一事實。雖自訴人於另案指訴之罪名係「背信罪」，於本案指訴之罪名為「詐欺罪、業務登載不實罪及違反商業會計法罪」，然揆諸上開說明，所訴之罪名雖有不同，而事實內容既屬一致，仍屬案件之同一性。
（2）自訴人於另案83年度自字第1163號背信等案件，亦指訴「丙○○、庚○○、己○○、乙○○明知春煇公司並未積欠其等借款債務，竟共同意圖為自己及第三人不法之利益，未依民事判決內容或協議，或經東光公司股東會特別決議，佯以公司於興建房屋時，曾積欠丙○○、庚○○、己○○、乙○○等借款債務為由，於83年3月11日，由丙○○以其個人名義向台北市中山區調解委員會，聲請調解其與春煇公司間之借款債務，並以春煇公司之監察人庚○○為春煇公司之代表人，雙方成立調解書，春煇公司同意前開Ａ屋所有權移轉登記於丙○○，以低於市場之價格抵償春煇公司所謂積欠丙○○之1億368萬元。同時庚○○、己○○、乙○○亦向上開調解委員會聲請調解其與春煇公司（以春煇公司之董事長丙○○為春煇公司之代表人）間之借款債務，其後雙方調解成立，春煇公司同意前開Ｂ、Ｃ屋所有權移轉登記於乙○○，Ｄ屋所有權移轉登記於庚○○，Ｅ、Ｆ屋所有權則移轉登記於己○○，以抵償春煇公司所謂積欠乙○○之3400萬元、庚○○之3600萬元及己○○之3600萬元債務。嗣該等調解書均經臺灣臺北地方法院民事庭法官准予核定，兩造並以買賣為原因，於83年3月19日完成所有權移轉登記完畢」乙節，足見自訴人對被告等向臺北市中山區調解委員會聲請調解與自訴人公司間之借款債務，及持該調解書向法院聲請核定之行為，顯已有所指訴。
（3）自訴人於本案指述被告庚○○、己○○、乙○○等在自訴人之公司帳冊上虛偽登載股東墊款、及向臺北市中山區調解委員會暨本院調解詐欺等事實，業據另案終審確定判決即臺灣高等法院91年度重上更（三）字第213號於判決理由，論述：「……春煇公司興建房屋時，因資金不足，乃分別向各股東借款，包括向丙○○借款一億三千五百五十五萬一千四百五十九元，向被告己○○借款三千六百萬元，向被告庚○○借款三千六百萬元，向被告乙○○借款三千四百萬元並向案外人劉雨治借款一千五百四十萬元，向劉方美雲借款五百八十萬元，向郭波借一千一百萬元，向劉晉燧借七百萬元，向沈滿借用一百萬元，嗣上開借款因建主即丙○○方面與地主即甘建福方面就合建契約之履行發生糾紛，致春煇公司無法出售『春暉新世界大樓』，原致得分配之利潤，無法獲得，以致無法清償其對被告等及丙○○所負擔之借款債務。春煇公司遂與其債權人股東協議，雙方同意並立下協議書，以春煇公司所有之不動產，作價予各股東，以為清償，並無私債公償，其中有關被告等及丙○○部分，即以東光公司應移轉返還登記予春煇公司之系爭Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ樓房屋，作為清償標的物，並以此協議內容為基礎，向臺北市中山區公所聲請調解，經臺灣臺北地方法院民事庭准予核定後，春煇公司始執法院之確定判決及其與東光公司達成之協議，直接將東光公司應移轉登記給春煇公司之上開建物，分別按債權額之多寡，依比例分配，移轉登記所有權與被告等及丙○○等情．．．，足徵春煇公司向股東借款以完成『春暉新世界大樓』之興建工程以及地主並未出資等事實，堪可認定。」、「⑵春煇公司之原監察人甘張美綾固於八十三年二月二十八日召開臨時股東會，改選董事及監察人，並於同年三月九日推選甲○○為董事長，而當時丙○○、庚○○未被選為董事或監察人，有該公司八十三年股東會臨時會議事錄及董事會議事錄在卷足稽．．．，惟因春煇公司之原董監事任期為八十年五月十三日至八十三年五月十二日，有公司變更登記事項卡在卷為憑，且該次股東會並未對原任董監事為解任之決議，是以被告等認原董監事之職權於八十三年五月十二日前均繼續行使之，而新任之董監事於八十三年五月十二日前，並不發生就任董監新職之情形，即非無據，參諸卷附經濟部訴願決定書、行政院決定書、行政法院判決可稽，是於八十三年五月十二日以前，丙○○、庚○○仍為春煇公司之董事長與監察人，亦即仍為春煇公司之代表人，自得代表春煇公司為法律行為，難認被告等與丙○○明知春煇公司已改選董監事，且丙○○、庚○○已非該公司代表人，而無權代表處分該公司資產，是彼等於同年三月十一日、十九日代表該公司分別與庚○○、己○○、乙○○或丙○○成立調解，將屬於春煇公司之前述Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ房屋分別移轉登記予渠四人所有，即難認有共同意圖損害該春煇公司之背信犯行。」、「．．．足見地主之一方雖入股春煇公司，但彼等並未出資，至臻明確，而丙○○成立春煇公司後，春煇公司即為興建『春暉新世界大樓』之契約當事人（丙○○個人非當事人），是有關春煇公司興建『春暉新世界大樓』之費用，依公司法之會計準則支出列帳，即無不法，自訴人春煇公司指稱建築『春暉新世界大樓』之費用，應由建方即丙○○個人負擔，而非由春煇公司負擔，並認丙○○公債私還，尚無可採。」、「春煇公司自七十六年間即有向被告等及丙○○、劉晉燧等借款之完整資料（七十三年至七十五年之各年底「股東墊款」科目查核資料，已逾保管年限），衡情被告等殊無於七十六年間即虛偽製造假債權，事隔數年後即八十三年間，始利用該假債權。」等語綦詳（見該判決理由欄第三（四）以下各點）。自訴人於本案指訴被告等在自訴人公司帳冊上虛偽記載股東墊款、及向臺北市中山區調解委員會暨本院調解詐欺等事實，已為該案判決認定並非真實，而判決被告庚○○、己○○、乙○○三人均無罪，益證兩案應屬同一案件。
（三）被告庚○○、己○○、乙○○被訴違反商業會計法案之同一案件，既業本院以91年度重上更（三）字第213號判決無罪，再經最高法院以92年臺上字第5103號判決駁回上訴確定在案，此業據本院調取該案全卷核閱無誤，自應依刑事訴訟法第302條第1款之規定諭知免訴。
肆、綜上所述，原審就被告丁○○、戊○○○部分，諭知無罪，就被告庚○○、己○○、乙○○部分，諭知免訴，其認事用法均無不當。自訴人仍執前詞上訴，為無理由，應予駁回。
伍、檢察官請求併案審理部分：
（一）臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第5135號併案意旨略以：被告丁○○、庚○○、己○○在告訴人東光百貨公司改選董及監察人之後，竟以已喪失代表東光百貨公司代表權之丙○○為法定代理人，聲請臺灣臺北地方法院為83年度票字第16381號本票裁定，涉犯行使偽造有價證券罪嫌。惟查，本件被告丁○○既應諭知無罪，被告庚○○、己○○既應諭知免訴，即與檢察官移請併辦部分，無裁判上一罪之關係，該併辦部分，自應退由檢察官另行處理。
（二）臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵續字第533號併案意旨另以：己○○係春煇公司之會計，負責登載股東名簿等事宜，為從事業務之人，明知被告戊○○○未於80年12月30日，自股東馮妮妮、羅心瑀等人受讓股權，竟於公司股東名簿上記載被告戊○○○受讓4萬零7百股，將此不實事項登載於其業務上作成之文書，足生損害於春煇公司，被告戊○○○明知其情，猶於83年3月間，在臺灣臺北地方法院訴請撤銷春煇公司83年2月20日所召開之臨時股東會決議之訴訟，提出該不實之股東名簿為證，因認被告戊○○○涉犯偽造文書罪。然查，本件被告戊○○○既諭知無罪，被告己○○既諭知免訴，即與檢察官移請併辦部分，無裁判上一罪之關係，該併辦部分，自應退由檢察官另行處理，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 14 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 杜惠錦法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王增華中 華 民 國 95 年 4 月 17 日