臺灣高等法院刑事判決 93年度上重更(一)字第48號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 曹肇揆律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院91年度重訴字第20號，中華民國92年12月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第15129 號、91年度偵字第3994號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，扣案之第一級毒品海洛因捌包（驗後淨重共計叁佰零柒點玖玖公克）、第二級毒品安非他命玖包（驗後淨重共計壹佰陸拾捌點柒貳公克）均沒收銷燬，第一級毒品包裝袋重叁拾貳點零肆公克、第二級毒品包裝袋重拾叁點捌伍公克、分裝袋叁佰玖拾捌個、電子小磅秤壹台均沒收。又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年，未扣案之轉讓毒品所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月，未扣案之轉讓毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑拾參年，扣案之第一級毒品海洛因捌包（驗後淨重共計叁佰零柒點玖玖公克）、第二級毒品安非他命玖包（驗後淨重共計壹佰陸拾捌點柒貳公克）均沒收銷燬，第一級毒品包裝袋重叁拾貳點零肆公克、第二級毒品包裝袋重拾叁點捌伍公克、分裝袋叁佰玖拾捌個、電子小磅秤壹台，均沒收，未扣案之轉讓毒品所得共計新臺幣壹萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○曾於民國84年間因麻醉藥品管理條例案件，經本院以84年度上訴字第2980號判決，判處有期徒刑8月，於84年8月14日確定，刑期起算日期為85年2 月28日，指揮書執畢日期為85年10月16日；復於同年間因煙毒、麻醉藥品等案件，經臺灣桃園地方法院以85年度訴緝字第57號判決，分別判處有期徒刑3年2月、11月，應執行有期徒刑4 年，於85年6月3日確定，刑期起算日期為85年10月17日，指揮書執畢日期為89年9 月26日；又於86年間因麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度上訴字第2958號判決判處有期徒刑5年4月，最高法院以87年台上字第306號判決上訴駁回，於87年1月22日確定，刑期起算日期為89年9月27日，指揮書執畢日期95年1月26日，上開案件接續執行，於89年5月2日假釋付保護管束，指揮書執畢日期為94年8月27日（不構成累犯）。
二、詎乙○○於假釋期間內猶不思警惕，明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第1、2 級毒品，不得轉讓、販賣，因受友人甲○○之託，竟基於轉讓第1、2級毒品海洛因、安非他命之概括犯意，自90年7月底起至同年8月中旬某日止，在其桃園縣八德市○○路○○○巷○號租屋處，將其以每包新台幣（下同）3千元或5千元購入之第1級毒品海洛因，及以每包2千元或3千元購得之第2級毒品安非他命，以原價3千元轉讓第1級毒品海洛因予甲○○2次，以原價5千元轉讓第1級毒品海洛因1次，合計轉讓第1級毒品海洛因得款1萬1千元。再以原價2千元轉讓第2級毒品安非他命2次，以原價3千元轉讓第2級毒品安非他命1次，合計轉讓第2級毒品安非他命得款7千元。並於上開同一期間內，在上址租屋處，分別無償轉讓微量之第1、2級毒品海洛因、安非他命供甲○○當場施用完畢各2次及3次（甲○○施用毒品部分，業經原審另案審結），迄90年9月4日21時30分許，經警在上址租屋處查獲。
三、乙○○復另萌生營利之意圖，基於販賣毒品之意思，於91年1月底至同2月初間之某日，在臺北市○○路某橋下，以85萬元之代價（第1級毒品海洛因部分65萬元，第2級毒品安非他命部分則為20萬元），向姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年命約7、8兩後，將之攜回桃園縣中壢市○○街○○號3 樓新租屋處後，除抽取部分供己施用外，其餘第1 級毒品海洛因則分裝成8包（驗後淨重共計307‧99公克，純度77‧11％，純質淨重 237‧49公克、包裝重32．04公克）、第二級毒品安非他命則分裝成9包 (驗後淨重共計168．85公克，取樣0．13公克已鑑析用罄，餘168‧72公克，包裝重13．85公克）並伺機出售他人牟利。嗣於91年2 月19日17時40分許，經警在其上址新租屋處，查扣上開未及售出之第1級毒品海洛因8包及第2級毒品安非他命9包，及其所有預備供販賣第1、2級毒品所用之分裝袋398個及電子小磅秤1台，始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局移送暨桃園縣警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○就其於前揭時、地有償及無償轉讓第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命予甲○○及其於91年2月19日在桃園縣中壢市○○街○○號3樓為警查扣如事實欄所載之第1級毒品海洛因8包、第2級毒品安非他命9包、分裝袋398個及電子秤1台等情均坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之犯行，辯稱：其因另涉強盜罪遭通緝，心情不好，才購買第1、2級毒品供自己施用，且若微量購買毒品價格較貴，並需負擔多次購買為警查獲之危險，始與他人合資，一次購入較多之毒品。再者，市售之小分裝袋係以3百個為1 包，所以才為警查獲3百餘個分裝袋，而其為了了解購入之毒品重量是否公道，遂以磅秤秤重，非可因此而推認其有販賣第1、2級毒品之犯行云云；選任辯護人為被告辯稱：被告一次購買較多量之毒品，並非係基於營利之意圖而主動尋找藥頭，而係為供已施用，一次多量購買較為便宜，且避免少量多次購買被查獲之危險，且扣案之毒品係被告與「阿明」及董維華3 人合資購買，被告應分得毒品3分之1，該等數量並非龐大，應係供自己施用，另被告與「阿明」、董維華3 人合資之毒品之所以在被告住處查獲，係因品質不良，置於被告住處，未及退貨即為警查獲，並非意在販售他人。況本案有16個殘渣袋扣案，若被告係販賣毒品，當與塑膠袋一併賣出，何以會留有殘渣袋？可見被告持有毒品，意在施用，被告並無販賣毒品犯行等語。
二、經查：㈠關於證據能力部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (WithoutObjection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案被告及辯護人於原審、本院上訴審及本院更㈠審表示不爭執全案證據之證據能力。且本案迄辯論終結止，被告及辯護人均未爭執被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述無證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2 項之規定，應視為被告已同意前揭各該證據可作為證據，本院斟酌前揭各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經法院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是前揭各該證據，具證據能力，自得採為證據。
㈡關於被告轉讓第1、2級毒品予甲○○部分：
⑴右揭被告無償提供第1、2級毒品海洛因、安非他命予甲○○
施用部分，業經被告於本院更㈠審、本院上訴審及原審時坦承不諱，核與證人甲○○於原審調查時證稱：被告於90年7月底8月初及8月中旬，在上址租屋處請其施用第1 級毒品海洛因2次；並於同年7月底、8月初及8月中，在同一地點請其施用第2級毒品安非他命3次等情相符，足徵被告此部分之前開自白部分，與事實相符。
⑵右揭被告原價轉讓第1、2級毒品海洛因、安非他命予甲○○
部分，業經被告於本院更㈠審及上訴審坦承不諱，並據證人甲○○於原審證稱：其未向被告購買過海洛因、安非他命，但有託被告幫其調貨，係向被告之友人購買，其中海洛因係供自己施用，共買3次，時間分別於90年7月底、8月初及8月中，每次均買3千元或5千元，先以電話與被告聯絡，被告說要調調看，調到後其再至被告位於桃園縣八德市○○路○○○巷○號租屋處拿取，除8月中該次價款曾經拖欠外，餘均一手交錢一手交貨；安非他命部分係友人謝隆德託其購買，共買
3 次，每次均買2千元或3千元，其至被告上址租屋處找被告，謝隆德則駕車在外等候，而被告亦說要找其友人調貨，這
3 次均一手交錢一手交貨，無拖欠價款之情形等語綦詳。衡諸，被告於原審調查時一再指稱其待證人甲○○很好，每次證人甲○○前來上址租屋處之計程車費，均由其支付等情，顯見證人與被告間不僅無仇隙之可言，且具相當情誼，倘非被告確有上開轉讓毒品之情事，證人甲○○衡情亦無構陷被告之理。
⑶雖證人甲○○於警詢、檢察官偵查及原審調查時，就被告轉
讓海洛因、安非他命之次數、轉讓之價額及其本身拖欠價款之次數等節，所述略有不同，然就被告確有無償或原價轉讓海洛因、安非他命予渠之基本事實則始終如一，且其為友人謝隆德向被告調取安非他命之供述，已涉及自身刑責，惟證人甲○○仍於原審91年7月16日、同年9月17日及同年10月1日調查時3 度供承上情，若非確屬實情，證人甲○○何需甘冒風險為此陳述。再參以被告於原審91年10月21日調查時亦直承其有為證人甲○○調取毒品之情事，益徵證人甲○○前揭證述，應非憑空杜撰，堪可採信。
⑷另證人甲○○固於警、偵訊中稱係向被告「買」海洛因及安
非他命等語，然就被告究以何等之價格購入毒品，再轉賣圖利等節，則俱未指明，是證人上開證述，至多僅足證明被告確有交付海洛因、安非他命予證人甲○○，並收取價款等事實而已，且與被告以原價轉讓毒品予證人甲○○之行為在外觀上並無差異，況證人甲○○於原審調查時即證稱被告是有拿毒品給其，但不知那算不算買，其係請被告幫忙調貨，調貨前均先以電話聯絡，被告都表示手頭無毒品，等毒品到了再通知其至其租屋處拿，且其曾拖欠被告90年8 月中調取海洛因之價款等語在卷，足見被告實係受證人甲○○之託而調取毒品，而證人甲○○並有拖欠價款之情形，惟販賣海洛因於我國係屬重典，此為人所共知，倘被告交付海洛因意在牟利，自當以現金交易為必要，豈有任令證人甲○○拖欠之理，況證人甲○○於90年8月24日為警查獲後，曾經警授意以5千元向被告價購毒品以供查緝，然因被告以翌日始有毒品，並要求證人甲○○在上址租屋處過夜遭拒，致未購得毒品等情，亦據證人即臺北市政府刑事警察大隊偵查員黃文秋於偵查中證述明確 (見偵字第15129號卷第62頁)，且證人甲○○於原審調查時亦曾證稱：被告告訴其不用買 (毒品），只要其過去陪他就可以了等語 (見原審卷㈠第46頁），益徵被告交付毒品予證人甲○○，應係情感上另有所圖，而非意圖營利，否則，自可於翌日再與證人交易，以謀利潤。是被告前揭先後各3 次交付海洛因及安非他命，雖均收取價款，然其對證人甲○○既乏賺取利益之動機，堪認僅係收取毒品之原價。
⑸又被告係以自己名義先向不詳姓名之人購入海洛因及安非他
命後，再通知證人甲○○前來拿取，或免費提供予該證人施用，是該海洛因及安非他命，於購入之初係歸被告持有，從而被告嗣後將之無償或原價轉讓而移轉予證人甲○○，其所為自該當於轉讓行為無訛。
⑹綜上，被告轉讓第1、2級毒品予甲○○之犯行，堪以認定。
㈢關於被告販賣第1、2級毒品海洛因、安非他命部分：
⑴被告於91年2 月19日警詢中稱扣案之毒品海洛因及安非他命
，係其於90年過年前約10幾天，在臺北市○○路橋下，向一綽號「阿文」之男子所購得，海洛因磚整塊以60萬元（被告嗣改稱60萬元係寫錯，應為65萬元）所購得，安非他命約7至8兩以20萬元所購得，買來要賣給不特定對象，海洛因以4公克8 千元賣，安非他命因不純所以還不知道要如何賣等語( 見偵字第3994號影印卷第5頁)，並於同次警詢及檢察官91年2 月20日初訊時均供承查扣案之海洛因及安非他命為其所有等語不諱 (見偵字第3994號影印卷第5頁、第52頁)。而上開海洛因、安非他命，係員警於91年2 月19日17時40分許，在被告所承租之中壢市○○街○○號3樓內查扣，其中海洛因8包經送鑑定其成分確定，合計淨重 307‧99公克，包裝重32‧04公克，純度77‧11％，純質淨重 237‧49公克，此有法務部調查局91年3月14日調科壹字第080005142號鑑定通知書在卷足憑（見91年度偵字第2994號卷第132頁、原審卷㈡第73頁）；又桃園縣警察局大園分局扣押目錄表（見原審卷㈡第83頁）所載之海洛因毒品毛重合計為 339．68公克，與上開調查局所載之毛重 340．03公克不合，因上開調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法為檢驗方法，並經精密之計算，自以法務部調查局之所載為精確，以其所載為準，且依獲案毒品處理流程管制作業要點第十點之規定「調查局檢驗結果通知書上記載之毒品之分級及品項、毛重、包數，與移送機關資料有出入時，以調查局檢驗結果通知書為準」，是自以法務部調查局鑑定通知書上所載之合計淨重307 ‧99公克，包裝重32‧04公克為準。扣案之安非他命9 包，其毛重分為37‧4公克、36‧3公克、36‧2公克、22‧5公克、19公克、18‧5公克、7‧1公克、3‧8公克及1‧9公克（毛重共計182．7公克），亦經檢定其成分確有甲基安非他命，送驗顆粒淨重168‧85公克，取樣0‧13公克（已鑑析用罄），驗後淨重共計 168‧72公克，有前揭桃園縣警察局大園分局扣押目錄表及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心92年5 月16日
（92）宇鑑字第06898 號鑑驗通知書在卷可稽（見原審卷第89頁、第90頁、第94頁），復有分裝袋398個、電子小磅秤1台扣案可證，是被告持有之毒品海洛因、安非他命數量龐大，僅以一般吸用海洛因或安非他命者言，如每日達0‧2公克即屬危險用量推算，以此扣案數量，恐足供被告施用海洛因達4年6月以上，安非他命部分則至少2年4月以上。縱以被告於偵查中所述其每日施用海洛因3、4克及安非他命1、2克之劑量計算，亦均屬長達數月之用量，顯見其數量之多，而依被告所言，其為警查獲時處於失業狀態，並無收入（見偵字第15129號卷第9頁反面），尚需向親友告貸款項以供養子女及維修住屋 (見偵字第15129號卷第10頁、第35頁)，若非將本求利，豈有餘裕一次購入價值不菲之第1、2級毒品，且被告於本院亦稱想賣掉一些先還我妹妹錢，足見其販入之初即有販賣之意。又上開查扣之海洛因純度已高達77‧11％，較之一般單純吸用者所持純度約在15％至30％之間亦高出甚多，且上開海洛因、安非他命均已分裝成重量不等之各包，復有照片影本6 張在卷可佐，足見其數量之多，分裝成不同型式，顯為因應不同購毒者之所需，否則實無須如此分裝以徒增保管之不便，益徵被告販入上開毒品，乃意在販售他人圖利，而非僅供一己施用甚明，是被告前揭警詢中之陳述，經上開證據補強後，其陳述與事實相符，而可採信。其嗣後辯稱為避免多次小量購毒易為警查獲而大量購毒云云，係事後卸責之詞，不足採信。
⑵雖被告於原審以其係因毒癮發作，為求儘速完成調查，始於
警局詢問時為上開自白云云，然稽諸被告91年2 月19日於桃園縣警察局大園分局之偵訊筆錄所載，被告不僅就另案所涉之強盜罪嫌能詳述其始末，且於警員詢及是否以1 千元之代價販賣海洛因及安非他命予孫羽羚時，尚知否認其事，稱：我不曾賣過毒品予孫羽羚等語，核與證人孫羽羚嗣於原審調查時稱：未曾向被告購買毒品等語一致，是被告當時對於警員所詢事項均能理解無誤，其回答亦能切中問題，並辨明其利害，顯無毒癮發作之情事，上開之所述，自不足採信。
⑶又被告於偵查及原審中辯稱：上開毒品海洛因、安非他命係
伊與「阿正」及綽號「金皇」之董維華合資，於91年1 月份，一起至臺北市○○○路某橋下，由「阿正」出面向其友人購入後，被告分得海洛因約3兩，及安非他命約2兩，其餘部分由「阿正」與「金皇」均分，三人說好平均分擔費用，實際上各出資多少，並不清楚，被告3 人分得毒品後，因發覺品質不良即責由「阿正」退貨，其等二人並將分得之毒品交由被告保管，以利退貨，購買上開毒品純係供己施用云云，（見偵字第3994號影印卷第88頁反面、第89頁，原審卷㈠第171頁、第172頁）。而證人董維華於原審到庭後，亦附和被告之詞而證稱：其與被告、「阿明」3 人出資80餘萬元，於
91 年1月間（原審91年10月21日訊問筆錄誤載為90年），一起至臺北市建國南北高架橋下之第1、2個路口，由「阿明」出面拿毒品，其分到海洛因3 兩，未分得安非他命，海洛因用水稀釋後很混濁，無法以針筒注射，即要求「阿明」退貨，「阿明」延至除夕當日才帶其至被告處，將海洛因交予「阿明」後，「阿明」又將海洛因交予被告云云，然此不惟與被告於警偵訊中即供稱上開扣案毒品均係其個人所有，且係向綽號「阿文」者購得等情不符，且其二人就出面購買毒品之共同友人究係「阿正」或「阿明」之供述並非吻合，而質之證人董維華亦否認其有被告所指「金皇」或「金董」之綽號，足見其二人僅就合資購毒者之綽號，其供述即難一致。再參以扣案海洛因之純度高達77‧11％，已如前述，其二人竟一再指稱因海洛因純度不佳，故協議退貨云云，尤與實情有悖。更有甚者，被告就其3 人之出資額及購得上開毒品之地點，於檢察官91年3 月26日偵查中係供稱其出28萬元，「阿正」、「金皇」各出28萬元．．．係在臺北市○○路（內湖）橋下交貨云云，然於原審91年10月21日調查時則改稱：
其出資28萬5 千元，而「金董」僅出資21萬多元，其在車上有到「金董」拿出來的錢比其少，且不清楚「阿正」出資若干，是「阿正」出面到臺北市○○○路某橋下向「阿正」之友人購買云云 (見原審卷㈠第171頁)，益見其供述之不一，亦與證人董維華所證：其出資21萬元，「阿明」出資30幾萬元，剩下不夠的被告出，其交錢予「阿明」時，被告並不在場之情形相悖 (見原審卷㈠第174頁、第175頁）。況被告稱扣案之磅秤是用以秤量毒品重量，以防購毒重量不足，為他人所騙，是被告乃行事極其謹慎之人，自無可能大量購毒之際，就合夥購毒者出資若干，合夥人係何人等重要情節，有所混淆，而前後供述不一。再者，被告既自承與證人董維華僅見過二次，並非很熟 (見原審卷㈠第176頁)，若證人董維華果有退還海洛因之必要，衡情亦無將上開高價購得之毒品託由被告保管，以徒增遭人侵吞之風險。再者，被告於本院上訴審稱：想賣掉一些先還我妹妹錢等，亦非被告所言之係要退貨之情，由此可知被告、證人董維華上開合資購買本案毒品之說，顯係事後杜撰之詞，均難採信，堪認上開扣案之海洛因及安非他命均係被告一人，為銷售圖利而販入無誤，被告前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信。
⑷辯護人為被告辯稱：本案有16個殘渣袋扣案，若被告係販賣
毒品，當與塑膠袋一併賣出，何以會有殘渣袋等語，惟91年2月19日扣案之第1級毒品海洛因殘渣袋16個，被告供稱係因供本身施用而持有，且其施用第1級毒品、第2級毒品之犯行，業經強制戒治期滿及不起訴處分確定，有前揭紀錄表可按，是上開殘渣袋係被告施用毒品所遺留，與被告販賣毒品之犯行無涉，辯護人以此為辯，亦難認為有理由。
⑸綜上，被告基於營利之意圖，販入第1、2級毒品之犯行，事
證明確，被告前開所辯，係事後卸責之詞，無足憑採，其犯行堪以認定。
三、按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成，故以營利為目的而販入，縱尚未賣出；或以其他原因販入後始起意營利而賣出，均應屬販賣既遂（最高法院90台上字第1204號判決意旨參照）。再者，海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第1 級毒品、第2 級毒品，被告乙○○轉讓海洛因、安非他命予甲○○之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1 級毒品罪及同條第2項之轉讓第2級毒品罪；另被告意圖營利而販入海洛因及安非他命之所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪及同條第2項之販賣第2級毒品罪。又被告行為後，毒品危害防制條例已於92年7月9日經總統華總一義字第09200121930 號令修正公布全文36條，並定於93年1月9日施行生效，被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1 級毒品罪，新舊法之法定刑度完全相同，自應依刑法第2條第1項前段之從新規定，適用裁判時之法律。至於被告所犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1 級毒品罪及同條第2項之轉讓第2級毒品罪，新舊法之法定刑度雖然相同，惟修正後毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」行政院根據前述授權，於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」法規命令，新舊法比較結果，修正前之毒品危害防制條例並無加重其刑之規定，係對被告較為有利之法律，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正前之同條例第8 條第1項及同條第2項之規定論處。又刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。本案公訴人於起訴書之犯罪事實欄僅記載被告於90年7月下旬至90年8月下旬轉讓多次微量之第1、2級毒品予甲○○，對於被告轉讓毒品之數量、次數及金額記載未稱詳盡，經法院調查後，就被告轉讓第1、2級毒品之數量、次數及金額詳載如前揭事實欄，因公訴人於犯罪事實欄已就被告之轉讓第1、2級毒品之犯行予以記載，是此部分均為本院應予審判之對象，附此敘明。另公訴人於起訴書之犯罪事實欄記載被告於91年2月19日17時40分許為警查獲之第1級毒品海洛因8包（驗後淨重共計307‧99公克，純度77‧11％，純質淨重237‧49公克、包裝重32．04公克）、第2級毒品安非他命9包（驗後淨重共計
168．85公克，取樣0．13公克已鑑析用罄，餘168‧72公克，包裝重13．85公克），及其所有預備供販賣第1、2級毒品所用之分裝袋398 個及電子小磅秤1 台等物，並於起訴書之證據及所犯法條欄詳載扣案之物係被告所有且購入之初即係供販賣之用，因認被告此部分涉有販賣第1、2級毒品之罪嫌，經法院調查發覺被告係於91年1月底至2月初之某日，基於販賣毒品之意思，在台北市安康橋下，以85萬元之代價，向綽號「阿文」者購入海洛因磚1塊及安非他命7、8兩，除抽取部分供己施用外，其餘海洛因部分分裝為8 包，安非他命分裝為9 包，伺機出售，此部分與起訴書所載之刑罰權對象之客觀基本社會事實相同，在起訴事實效力所及之範圍內，本院自得據以判決。被告以一營利之目的，同時販入第1 級毒品海洛因及第2 級毒品安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1 級毒品罪處斷，公訴人認被告此部分犯行，應予分論併罰，尚有未洽。被告持有毒品海洛因、安非他命之低度行為，分別為其轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次轉讓第1、2級毒品之犯行，各時間緊接，均各觸犯構成要件相同之罪名，顯各基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，應依同法第56條規定各論以1 罪，並均加重其刑。被告所犯上開轉讓第1、2級毒品及販賣第1 級毒品等罪，犯意各別、行為互殊、法條基本構成要件不同，應分論併罰之。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告自90年7月下旬至同年8月下旬，基於概
括犯意，多次在桃園縣八德市○○路○○○巷○號住處，販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命予甲○○，並自不詳時間起至91年2 月19日左右之期間內，先後在桃園縣平鎮市中正里市場附近及同縣中壢市○○街○○號3 樓新租屋處等地，連續非法販賣上述各級毒品予孫羽羚及其他姓名、年籍不詳之人非法施用，因認被告此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第1、2級毒品之罪嫌。
㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。公訴人認被告涉犯此部分之罪嫌，無非係以證人甲○○、孫羽羚之指訴為其主要論據，惟訊據被告則自始堅決否認涉有此部份之販賣毒品犯行。
㈢經查：
⑴證人甲○○固於警、偵訊中稱係向被告「買」海洛因及安非
他命等語，然證人甲○○於90年8 月26日警詢時就其向被告購買第1級毒品海洛因之情形，於同1 日筆錄中就最後1次向被告購毒之時間係90年8月25日或同年8月24日即有不同之指訴 (見偵字第15129號卷第13頁反面、第14頁)，且被告確有無償或以原價轉讓第1、2級毒品予甲○○之犯行，業如前述，是證人甲○○上開證述，究係毒品危害防制條例規範之「販賣」或「原價轉讓」尚有斟酌餘地，至多僅足證明被告確有交付海洛因、安非他命予證人甲○○，並收取價款等事實而已，尚難直接推認被告確有販賣毒品予證人甲○○之行為。況證人甲○○於原審調查時即證稱被告是有拿毒品給其，但不知那算不算買 (見原審卷㈠第44頁），其係請被告幫忙調貨，調貨前均先以電話聯絡，被告都表示手頭無毒品，等毒品到了再通知其至其租屋處拿，且其曾拖欠被告90年8 月中調取海洛因之價款等語在卷，足見被告實係受證人甲○○之託而調取毒品，而證人甲○○並有拖欠價款之情形，惟販賣海洛因於我國係屬重典，此為人所共知，倘被告交付海洛因意在牟利，自當以現金交易為必要，豈有任令證人甲○○拖欠之理，況證人甲○○於90年8 月24日為警查獲後，曾經警授意以5 千元向被告價購毒品以供查緝，然因被告以翌日始有毒品，並要求證人甲○○在上址租屋處過夜遭拒，致未購得毒品等情，亦據證人即臺北市政府刑事警察大隊偵查員黃文秋於偵查中證述明確，益徵被告交付毒品予證人甲○○，應係情感上另有所圖，而非意圖營利，否則，自可於翌日再與證人交易，以謀利潤。
⑵證人孫羽羚固於警局初訊時供稱其吸食之海洛因及安非他命
均向很多不知名人購得，其中向被告購得1 次，地點是在被告位於平鎮市中正里市場之住處，當時向其買海洛因及安非他命各1包，價格是1千元，時間則是很久云云，復於偵查中稱警訊中所稱向被告購買海洛因及安非他命，是指83年向其買毒品之事，當時被告賣毒品之事，有被移送法院執行完畢云云，然於原審調查時則改稱未曾向被告買過毒品，是因警察要求合作，其害怕才說幾年前曾向被告買過毒品云云，其供述前後差異甚鉅，究竟被告有無販賣第1、2級毒品予孫羽羚，尚有可疑之處。至於起訴書所載被告另販賣毒品予不詳姓名者，此部分除據被告堅決否認外，亦查無任何向被告購買毒品者之指訴可供佐證，自屬欠缺證據證明被告犯罪。
⑶販賣第1、2級毒品罪，行為人主觀上需有販賣營利之意圖，
然稽之全案卷證，實無從認定被告當時係多少價錢販入售予證人孫羽羚、甲○○之毒品，而從中獲有多少差額之利益，亦未見任何足以認定被告有營利之意圖之積極證據。且無其他之積極事證足以認定證人孫羽羚、甲○○有關向被告購買毒品之指訴與事實相符，是證人孫羽羚、甲○○所述尚難採為被告不利之認定。本案查無證據足認被告確有公訴人所指販賣海洛因、安非他命予證人甲○○、孫羽羚或其他不特人之犯行，顯難僅憑證人甲○○不明確之指訴及證人孫羽羚前後不一之指述即遽認被告有此部犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭經起訴論罪科刑之販賣第1級毒品及第2級毒品罪間有連續犯之裁判上1罪關係，故此部分不另為無罪之諭知。
五、原審審理後，認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告行為後，毒品危害防制條例已於92年7月9日經總統華總一義字第09200121930號令修正公布全文36條，並定於93年1月9日施行生效，原判決未及說明適用，尚有未洽。㈡有關被告自90年7月下旬至同年8月下旬，基於概括犯意，多次在桃園縣八德市○○路○○○巷○號住處，販賣第1 級毒品海洛因及第2 級毒品安非他命予甲○○之部分，雖無證據證明被告有此部分犯行，惟與原判決認定被告販賣第1、2級毒品有罪之部分，有裁判上一罪之關係，原判決就此部分漏未論斷被告是否成立犯罪，並漏未就該部分宣告不另為無罪之諭知，有已受請求事項未予判決之違法。㈢公訴人已就被告轉讓甲○○第1、2級毒品之犯行，於起訴書之犯罪事實欄記載，有關轉讓毒品之犯行，自在起訴範圍之內，惟原判決竟變更檢察官有關販賣第1、2級毒品之起訴法條改論轉讓毒品之罪，亦有誤會。㈣公訴人於起訴書之犯罪事實欄記載被告於91年2月19日17時40分許為警查獲之第1 級毒品海洛因8包、第2級毒品安非他命9包及其所有預備供販賣第1、2級毒品所用之分裝袋398個及電子小磅秤1台等物，並於起訴書之證據及所犯法條欄詳載扣案之物係被告所有且購入之初即係供販賣之用，因認被告此部分涉有販賣第1、2級毒品之罪嫌，經法院調查發覺被告係於91年1月底至2月初之某日，基於販賣毒品之意思，在台北市安康橋下，以85萬元之代價，向綽號「阿文」者購入海洛因磚1 塊及安非他命7、8兩，除抽取部分供己施用外，其餘海洛因部分分裝為8 包，安非他命分裝為9 包，伺機出售，此部分事實未盡相符，但仍與起訴書所載之刑罰權對象之客觀基本社會事實相同，在起訴事實效力所及之範圍內，原判決漏未敘明此部分認定之事實，亦在起訴事實效力所及之範圍而得據以判決之理由，其判決之理由，尚欠完備。㈤毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣毒品所用之物品，應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（請參酌最高法院91年度台上字第2062號判決要旨），原判決就前揭販賣毒品之外包裝未依法併予宣告沒收，亦有未洽。被告上訴雖坦認轉讓毒品部分之犯行，惟仍矢口否認販賣毒品之犯行，並以前詞置辯，核無理由，然原判決既有上揭可議之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。查被告年屆五十歲，多年來深受毒害，不能自拔，乃鋌而走險，意圖營利而購入毒品，惟本院念及被告所販入之毒品尚未流入市面即為警查獲，亦無證據證明被告將扣案之毒品販賣予何人，其犯後態度尚可，坦承部分犯行等情，認被告所犯之罪，情輕法重，尚有可予憫恕之處，即予宣告法定最低刑期尤嫌過重，應依刑法第59條之規定減輕其刑，並審酌被告之犯罪動機、手段、目的、前科，並明知海洛因、安非他命戕害身心，對國人所生危害甚巨，竟於假釋期間即又再犯本案，並念其販入之海洛因及安非他命之數量及俱尚未售出之現況等一切情狀，分別就轉讓第1、2級毒品及販賣第1 級毒品罪，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
六、91年2月19日查扣之第1級毒品海洛因8包（驗後淨重共計307‧99公克，純度77‧11％，純質淨重237‧49公克）及第2級毒品安非他命9包（驗後淨重共計168‧72公克），均經檢驗其成分確定，自屬查獲之毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之；扣案之第一級毒品外包裝袋，重32．04公克、第二級毒品包裝袋，重13．85公克為被告所有，供犯罪所用之物，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，同日扣案之分裝袋398個及電子小磅秤1台，被告已供明為其所有，且係其預備供販賣第1、
2 級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。另被告以第1 級毒品海洛因每包3千元或5千元之原價，及以第2 級毒品安非他命每包2千元或3千元之原價，轉讓予證人甲○○各3 次，是被告顯係以3千元、5千元之價格各轉讓海洛因1次，及以2千元、3千元之價格各轉讓安非他命1次，而其中因證人甲○○記憶不清無從確認之海洛因及安非他命原價各1次，依罪疑唯輕原則，分別以最低價之3千元及
2 千元計算，是被告轉讓第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之所得各為1萬1千元及7千元，應依修正前毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告轉讓第1、2級毒品主文項下宣告沒收。至於90年9月4日扣得之磅秤1個、分裝袋3百個、吸食器1個、現金23萬2千3百元，與91年2月19日查扣之現金6萬6千5百元、行動電話2 具、電子大磅秤1台、吸食器1組及內含葡萄糖之奶瓶1個等物，則無證據證明與被告轉讓或販賣毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收。另90年9月4日扣得之第1 級毒品海洛因4包（驗後淨重共計4‧06公克，純度56‧31％，純質淨重2‧29公克）、第2級毒品安非他命1包（驗後淨重0‧3808公克）、含第2級毒品安非他命之煙草
1 包（驗後淨重0‧09公克）、第2級毒品大麻1包、第2級毒品大麻煙5支、含第1級毒品海洛因殘渣袋1個，與91年2月19日扣案之第1 級毒品海洛因殘渣袋16個，被告供稱係因供本身施用而持有，且其施用第1級毒品、第2級毒品之犯行，業經強制戒治期滿及不起訴處分確定，有前揭紀錄表可按，是上開物品顯與被告本案轉讓及販賣毒品之犯行無涉，自應由檢察官另為適法之處理，本院無從併為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第56條、第55條、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5 款判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 2 月 23 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 蔡秀雄
法 官 林明俊法 官 蘇素娥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 何閣梅中 華 民 國 94 年 2 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第8條轉讓第1 級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第2 級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第3 級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。