臺灣高等法院刑事判決 93年度上重訴字第58號
上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 黃俊六律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院92年度重訴字第20號，中華民國93年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第7340號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新台幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表一編號2至5所示之物品均沒收，又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表二所示之物品均沒收，附表二編號2、3所示之安非他命併銷燬之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新台幣柒拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表一編號2至5、附表二所示之物品均沒收，附表二編號2、3所示之安非他命併銷燬之。
事 實
一、戊○○前於民國（以下同）83年4月間，因煙毒案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第1368號判處有期徒刑3年2月確定，又於85年2月間，因麻醉藥品案件，經臺灣臺北地方法院以85年度易字第1621號判處有期徒刑6月確定，並經合併定執行刑後，於88年9月16日假釋付保護管束期滿，以已執行論。詎仍不知悔改，意圖意利，基於販賣第一級毒品海洛因謀取不法利益之概括犯意，於分別於91年5月間、91年6月25日（戊○○於該日與其友人合買一塊半海洛因磚，戊○○朋分買受半塊），在臺灣省南投縣草屯鎮辛○○住處，經辛○○聯絡（幫助販賣毒品部分，未經起訴）住於臺灣省臺南縣新營市綽號「明哥」不詳姓名男子，攜帶海洛因前往辛○○住處，戊○○2次各以第一級毒品海洛因約每半塊磚（重約4兩6錢半、純度不詳）新臺幣（下同）38萬元、45萬元之價格自綽號「明哥」不詳姓名男子販入半塊海洛因磚，再將所購入之第一級毒品海洛因，以其所有之電子秤量稱約以1比2或1比2.5之比例（起訴書誤為1比1）摻入葡萄糖粉末稀釋（即以1份海洛因加入2份或2.5份之葡萄糖混合），再用其所有之壓模機將之壓製成塊狀海洛因磚（海洛因磚有大、小塊）並放入冰箱內藏放，先後多次於①91年5月底某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚每塊15萬元之價格販賣予乙○○。②同年6月初某日，在臺北市○○區○○路○○號4樓，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚（重約一兩半）10萬元之價格販賣予乙○○。③同年6月下旬某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚（重約一兩多）10萬元之價格販賣予乙○○。④於91年7月6日下午，在其臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號住處，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚（重約2兩）20萬元販賣予乙○○（乙○○當日先給付10萬元，餘款與後述之安非他命價款10萬元，乙○○於翌日再至同處所給付餘款計20萬元）。
二、戊○○另又基於販賣第二級毒品安非他命圖利之犯意，於91年7月1日在其處所，向不詳姓名之人以每公斤42萬元之價格販入後，於91年7月6日下午，在其臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號住處，以第2級毒品安非他命重約5兩計價10萬元之價格，販賣予乙○○；（每兩約折合37.5公克，合計共187.5公克（乙○○當日先給付購買海洛因價款之10萬元，餘款與安非他命價款10萬元，乙○○於翌日再至同處所給付餘款計20萬元）。再由乙○○分裝交付予其他合資購買前開毒品之己○○、丁○○、丙○○等人施用（施用毒品部分均另案偵辦）。
三、嗣於91年7月10日16時許，為警在臺北市○○區○○路3段241巷旁之工寮內，查獲乙○○、丙○○、丁○○等人，並扣得第一級毒品海洛因（毛重9．81公克）、第二級毒品安非他命（毛重15．5公克）等物（均另案處理）。再於91年7月10日20時許，嗣經乙○○供出毒品來源為戊○○，由員警經台灣士林地方法院檢察署檢察官指揮，由乙○○帶同員警前往臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號戊○○住處，再由乙○○偽向戊○○欲再購買第一級毒品海洛因藉口，戊○○亦基於同前販賣第一毒品海洛因之概括犯意，員警甲○○、壬○○與乙○○誘騙戊○○開啟屋門進入屋內，戊○○著手販賣毒品海洛因而與乙○○洽談交易毒品時，員警甲○○、壬○○表明身份並實施緊急搜索，戊○○因而販賣第一級毒品海洛因未遂，員警並當場查獲戊○○所有供販賣如附表一編號1之第一級毒品海洛因14包（均含包裝袋，在冰箱內查獲，合計淨重重257. 59公克，包裝重20.62公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克，均為臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年3月間聲請臺灣板橋地方法院違禁物單獨宣告沒收銷燬，經臺灣板橋地方法院檢於93年3月26日以93年度聲請字第547號裁定沒收確定，再經臺灣板橋地方法院檢察署以94年7月6日板檢榮贓字第49634號函請法務部調查局執行沒收銷燬之）及如附表二編號1所示其所有之茶葉罐內裝第二級毒品安非他命1包（毛重為1009.46公克，淨重986.08公克，取0.04公克鑑驗，餘986.04公克）、及戊○○所有供販賣海洛因所用如附表一編號2至6所示壓模機具1台、電子秤1台、分裝袋2060個等物、現金280萬元（其中55萬元為販賣毒品海洛因所得，如附表二編號4所示10萬元為販賣毒品安非他命所得，另有39張千元鈔偽鈔）、如附表二編號3及5所示販賣第二級毒品安非他命所用之物，另查獲戊○○供施用如附表二所示之安非他命1包（毛重4.47公克，淨重2.93公克，取0.05公克鑑驗，餘2.88公克）及供施用之吸食器一組等物。
四、案經台北市政府警察局松山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○固坦承於91年5月間及同年6月25日，在臺灣省南投縣草屯鎮辛○○住處，經辛○○聯絡住於臺灣省臺南縣新營市綽號「明哥」不詳姓名男子，攜帶海洛因前往辛○○住處，伊即以第一級毒品海洛因約每半塊磚（重約4兩6錢半、純度不詳）各38萬元、45萬元之價格自綽號「明哥」不詳姓名男子販入半塊海洛因磚，再將所購入之第一級毒品海洛因，以其所有之電子秤量稱約以1比2或1比2.5之比例（起訴書誤為1比1）之比例摻入葡萄糖粉末稀釋（即以1份海洛因加入2份或2.5份之葡萄糖混合），再用其所有之壓模機將之壓製成塊狀海洛因磚，放入冰箱內，另於91年7月10日20時許，經乙○○帶同員警至伊臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號住處，再由乙○○偽向伊表示稱其表弟欲購買第一級毒品海洛因，伊不知情而啟門讓其等進入屋內，並經員警當場查獲伊所有之第一級毒品海洛因14包（合計淨重重25
7. 59公克，包裝重20.62公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克）及第二級毒品安非他命2包（毛重分別為1009.46公克，淨重986.08公克，取0.04公克鑑驗，餘986.04公克，毛重4.47公克，淨重2.93公克，取0.05公克鑑驗，餘2.88公克）、其所有供海洛因所用之壓模機具1台、電子秤1台、分裝袋2060個、現金280萬元、吸食器1組等物，惟矢口否認有販賣第第一毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，辯稱：①在伊住處時，伊向乙○○等人表示並無販賣海洛因，扣案之第一毒品海洛因14包、係伊大量購買較為便宜，購入後伊再以電子秤量稱約以1比2之比例摻入葡萄糖粉末稀釋，再用其所有之壓模機將之壓製成塊狀海洛因磚，放置於冰箱便於收藏期限更久，另安非他命1小包及吸食器1組亦為伊施用之毒品及工具，另在伊住處時，伊向乙○○等人表示並無販賣海洛因，自稱為乙○○表弟之人（即員警甲○○、壬○○）仍不相信，進而拔槍陳稱欲行搶毒品，伊迫於無奈即從桌下取出原乙○○寄放之安非他命1大包供渠等行搶，嗣後員警始出示員警證件，而自伊冰箱內查扣第一毒品海洛因14包。②伊交予員警之安非他命1大包係乙○○所有寄放在伊處，並非伊購入。③其辯護人則辯稱：員警壬○○並非在場之查獲之員警，其證言不實，本件搜索之員警以不正當的方法進入被告的住所，故搜索程序不合法等云云。
二、本院經查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告戊○○及其辯護人對於證人乙○○、己○○、丁○○、丙○○、李文量、詹淑微等人於警詢及偵查中之陳述，在本院準備程序及審理中，就證據能力一節均表示無意見，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌渠等於警詢時之陳述係彼等於案發後數小時內就各自親身經歷之事實所為者，依渠等陳述作成時之情況，並無不適當之情形，自均得為證據，先予敘明。
㈡⑴證人即現場查獲之警員甲○○證稱：當天係先查獲王文先，
再供出上線「老王」即乙○○，再依乙○○的證詞緊急搜索查獲被告林瑞德。搜索當天彼等分批靠近被告家，為避免被告發現，由伊與壬○○帶乙○○去按被告家電鈴，並報他的綽號老王，被告就問乙○○說旁邊是什麼人，乙○○就說自己人沒有關係，獲被告同意才進入，彼等並未使用強制力開門，進入被告家的工具室時，先虛以委蛇，由乙○○與被告說買毒品之事，彼等在旁邊附和，俟被告拿出1小包毒品欲給乙○○吸食時，伊就將預先按好手機號碼發送通知其他人進來，因當時事先主管有指示，只要被告取出毒品就要表明是警察，並出示證件及亮槍出來。故後來伊等看到被告取出吸食器及安非他命之後就出示證件及亮槍出來，當時尚未有所謂的茶葉罐。後來伊就打事前設定的行動電話聯絡外面支援的警力進來緊急搜索，當時伊等已表明身分並亮槍要搜索，絕不可能說要搶被告毒品，可能是被告要去藏毒品想反抗，因此誤認為彼等是要搶，伊在搜索之前已經有把乙○○的警詢筆錄傳真給檢察官，並事先報告蔡檢察官等語（原審卷1第112 至115頁，本院卷第136、137頁）；證人即警員壬○○亦證稱：進去後乙○○跟被告在桌子那邊，伊在旁邊警戒，被告拿出一包安非他命要給乙○○吸食，伊就表明身分，控制現場，並通知外面的警察進來，彼等並未搶被告毒品，裝安非他命之茶葉罐是事後搜索時被告拿出來，並說安非他命在裡面，海洛因在冰箱內，並找到其他東西等語。（原審卷1第123至126頁，本院卷第138頁），又證人即乙○○於警詢時稱：「他（指被告戊○○）只相信我，只有我能跟他聯絡，……我現在就帶警方前往抓他，因為我被警方抓了，消息很快就傳出去……，戊○○很敏感，可能今晚馬上會把毒品移走，人也會下去南部」等語（91偵字第7340號卷第14頁，下稱偵查卷），員警當時逮獲乙○○時，依乙○○之供述上手毒品來源為被告戊○○，情況已甚急迫，若非立即迅速搜索被告戊○○住處，被告戊○○即有可能馬上湮滅或隱匿毒品，且當時警員甲○○、壬○○亦係目睹被告拿出一小包安非他命後才實施搜索，顯是有明顯事實足信有人在內犯罪且情形急迫，並於搜索完畢之當天（即91年7月10日）立即向臺灣士林地方法院檢察署及臺灣士林地方法院陳報，有偵查報告書在卷足憑，從而本件之搜索程序完全符合刑事訴訟法第131條第1項第1款、第2項逕行搜索之要件，雖證人即被告之子林錦堂稱：伊聽到老王的表弟（即警員）說要買東西（即海洛因），伊爸爸說沒有賣，該表弟即稱沒賣也要把東西拿出來，否則也是要搶，並掏出槍指著伊爸爸，另一個人拿槍指著伊，後來伊爸爸說「不要難為我家人，這個東西給你」等語，伊看到拿出來的是一個茶葉罐云云（原審卷1第
133、134頁），然查證人林錦堂自承當時伊是坐在客廳看電視（原審卷1第133頁），而案發現場（係客廳左側通往餐廳通道之工具室），其並未目睹現場，對於被查扣安非他命1包4點47公克一事，林錦堂亦不知道該安非他命其父即被告是從何處拿出來（原審卷1第140頁），顯見林錦堂所聽聞並非全部實情，其證詞並不足採。
⑵再者，所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，
純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力，然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度台上字第4558號判決參照），換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「許容限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據，本件上訴人即被告戊○○自始即有販賣毒品之犯意（如後述），警方係為取得證據，方授意向其購買毒品之乙○○再佯稱購買毒品海洛因，待至其住處被告戊○○在現場與乙○○洽談交易毒品之事，已著手於販賣行為時，加以搜索並查獲大量毒品；要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別，上開在被告戊○○住處查獲之毒品及施用工具等證據，自不能指為非法取得之證據。（最高法院91年度台上字第5396號判決參照）⑶退萬步言之，縱使員警於搜索過程或取得證據之方法稍有瑕
疵，法院亦應依個案情節，斟酌該等員警違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人權利之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力。本件因員警之搜索，破獲數量不少之毒品海洛因及安非他命，及時遏止毒品之流散，而其搜索過程對被告戊○○之人權並無造成危害，本院依刑事訴訟法第158條之4之規定，權衡人權保障及公共利益之維護，亦認本件扣押之證物有證據能力。
㈢①被告戊○○於91年5月間及同年6月25日，先後在臺灣省南投
縣草屯鎮辛○○住處，經辛○○聯絡住於臺灣省臺南縣新營市綽號「明哥」不詳姓名男子，攜帶海洛因前往辛○○住處，伊即以第一級毒品海洛因約每半塊磚（重約4兩6錢半、純度不詳）38萬元、45萬元之價格自綽號「明哥」不詳姓名男子販入半塊海洛因磚，另扣案1大包之重達1公斤安非他命，亦為其於91年7月1日購買等情，為被告戊○○自承在卷，其陳稱：「伊之前購買海洛因之價錢大約都是以38萬元買四兩六錢半的重量」、「伊在偵查中有說在91年6月份去南投草屯購買海洛因半塊四兩六錢半，共計45萬元是比較貴，因為毒品市場價格常常波動沒有固定。91年5月之前伊買半塊大概都是38萬元左右，本案扣案的海洛因是伊用45萬元買的那一批」（偵查卷第80、81頁，本院卷第43、44頁），並經證人辛○○結證無訛（偵查卷第229頁，原審卷1第335頁，本院卷第93頁，二人所供除價格略有出入外，因係各自買入故價格各有出入外，餘大體一致），再者，被告戊○○亦自承：其再將所購入之第一級毒品海洛因，以約以1比2或1比2.5之比例（起訴書誤為1比1）之比例摻入葡萄糖粉末稀釋（即以1份海洛因加入2份之葡萄糖混合），再用其所有之壓模機將之壓製成塊狀海洛因磚，放入冰箱內冷涷等語（偵查卷第80頁，本院卷第43頁）。
②再者，本件扣案白粉確係第一級毒品海洛因，合計淨重257.
59公克，包裝重20.62公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克，有法務部調查局鑑定通知書1份（調科壹字第040003062號）在卷可稽（偵查卷第253頁），另扣案之晶體2包係安非他命（毛重分別為1009.46公克，淨重986.08公克，取0.04公克鑑驗，餘986.04公克，毛重4.47公克，淨重2.93公克，取0.05公克鑑驗，餘2.88公克），此有內政部刑事警察局鑑驗通知書1紙在卷可稽（偵查卷第194頁）。
③證人辛○○（有多年施用海洛因毒品經驗，現因販賣毒品罪
在監執行）於原審證稱：「（問：海洛因加了糖之後保存多久）超過1星期後，藥效會漸漸減弱，（問：海洛因加葡萄糖混合後，1星期施用完畢，若放入冰箱冷凍是否可保存久一點），不可能」等語（原審卷2第29、30頁），則以被告戊○○販入之第一級毒品海洛因14包、第二級毒品安非他命
2 包，量數龐大，且不易久放保存，若其購買之初係僅供行施用，實已與常情有違，抑且，第一毒品海洛因及第二級毒品安非他命均係不易久放保存，若購入後無迅速出脫之管道，豈會一次購買如此大量之毒品，長期放置，使其喪失藥效。
㈣①證人乙○○於警詢時證稱：「伊的海洛因都是向被告戊○○
買的，約4、5次」（偵查卷第17頁），「伊於91年7月6日及7日分別以10萬元及20萬元向戊○○購買5兩重之安非他命及2兩重之海洛因，地點則是戊○○家（即永和豫溪街被告戊○○住處），6日那次是伊堂弟丙○○與伊一同前往，伊把錢交給戊○○，伊有親眼目睹，戊○○交給其妻詹淑微，放入保險箱內」等語（偵查卷第24頁），其於偵查中亦證稱：
伊扣案之海洛因，是伊在7月6日下午伊到永和豫溪街戊○○住處買海洛因磚一塊，價金20萬元，伊當天先付10萬元，海洛因磚從他冰箱冷凍庫取出，安非他命當天伊以每兩2萬元買，總價10萬元，共5兩，每半兩裝1包，共10包，安非他命是他以電子秤當場分裝，他從茶葉罐拿出來分裝，7月7日晚上6、7點，伊拿20萬元去還他昨天（指7月6日）買的」（偵查卷第121、122頁），又稱：「伊向被告戊○○購買海洛因第1次是91年5月底某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，購買海洛因磚每塊15萬元，第2次是同年6月初某日購買，由被告戊○○送至臺北市○○區○○路○○號4樓，購買海洛因磚（重約一兩半）10萬元，第3次是同年6月下旬某日，由被告戊○○送至臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，購買海洛因磚（重約一兩多）10萬元，海洛因均壓製成塊狀，依重量有大小塊」等語（同偵查卷第124、125頁）②依證人乙○○警詢中所述其係於91年7月6日及7日2日各買安
非他命及海洛因，固與其在偵查中所稱係在同1日購買有出入，然應係證人乙○○於91年7月6日購買毒品時，僅攜帶10萬元，其所攜帶之金錢尚不足以一次付清第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命價款共30萬元，故其於當天購入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命時尚欠之餘款20萬元於翌日再行交付之意，故乙○○主觀上誤認為分2日購買，準此，證人乙○○於警詢及偵查中所證向被告戊○○購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之陳述，並無前後矛盾不符之處。又證人丙○○於偵查中證稱：員警於91年7月10日在上開工寮查獲之毒品係在同年7月6日，由乙○○與伊搭計程車去永和豫溪街向戊○○購買，當天乙○○拿10萬元給詹淑微，伊見詹淑微將10萬元放進保險箱，買了海洛因及安非他命，數量伊不清楚（偵查卷第109頁），證人丙○○於原審中且證稱：伊與乙○○去被告戊○○住處係搭乘計程車，只有1次等語（原審卷1第231、231頁），抑且，被告戊○○並自承：乙○○與丙○○確實到伊住處1次等語（原審卷1第234頁），證人乙○○與丙○○就乙○○於91年7月6日在被告戊○○住處購買海洛因及安非他命之情形，供述相符，且證人丙○○既與證人乙○○僅到過被告戊○○位於永和豫溪街住處1次，若非親眼目睹證人乙○○向被告戊○○購買毒品及交付購毒款項之過程，又何以知悉被告戊○○妻將乙○○所交付之金錢10萬元放置於保險箱內。足認證人乙○○與丙○○此部分證述之被告戊○○販賣毒品海洛因及安非他命等情，應為事實，則被告戊○○確有於91年7月6日在其住處將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命（重量各為葡萄糖稀釋後重約2兩、5兩）分別以20萬元、10萬元之高價販賣予乙○○之行為，堪予認定。雖證人乙○○嗣後於原審中翻稱否認有向被告戊○○購買毒品及不認識被告云云（原審卷1第197至199頁）及證人丙○○於原審中翻稱不知乙○○去何處購買毒品、有無向被告戊○○購買毒品、未目睹乙○○向被告戊○○購買毒品云云（原審卷1第227至230頁），均屬事後迴護被告戊○○之說詞。
㈤①再者，證人辛○○在於原審審理中亦證稱：「海洛因施用者
，因純以海洛因置於香煙內燃燒，會淡而無味，施用時需摻入葡萄糖混合後點火施用才有香氣，但因為摻葡萄糖後之海洛因容易受潮，無法長久保存，約1星期內即需用畢，因此施用者都是要施用時才會摻入葡萄糖混合，除非是海洛因中小盤販賣商，因購入純之海洛因後，需以1比2、甚或1比3、1比4之比例，摻入葡萄糖混合後再販賣，始有利潤可言，市面上純度百分之45者是1比2混合，純度百分之60者是1比1混合，純度百分之90者即為全純之海洛因。本件扣案白粉確係第一級毒品海洛因，合計淨重重257.59公克，包裝重20.62公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克，有法務部調查局鑑定通知書1份（調科壹字第040003062號）在卷可稽（偵查卷第253頁），雖被告戊○○辯稱該些毒品是供自己施用，並自稱其第一級毒品海洛因是摻入香煙內吸食，約兩星期施用1兩（1兩等於37.5公克，等於3萬7千5百毫克）云云；倘如被告所云為真，其施用量1天即達2點678公克（等於2千6百78毫克）。而依相關文獻（Clarke's Isolation andIdentification of Drugs，Second Edetion）記載，海洛因「藥用劑量」為五至十毫克，最小致死量（即一次施用該量即可能致死）約為二百毫克。若以該最小致死量計算，被告所稱每日之施用量即達十三點四次之最小致死量，被告戊○○所辯顯與常情相悖，顯示卸責飾詞，不足採信。則被告戊○○明知其絕無可能在短時間內將該些海洛因供自己施用殆盡，且又將該些大量之海洛因以上開比例加入葡萄糖混合，不怕海洛因因而受潮，且被告將4兩6錢半計45萬元之價格購入海洛因，以1比2或1比2.5之比例之葡萄糖混合後，再以2 兩約20萬元之價格販賣，自有高倍數之利潤，顯見被告戊○○於販入上開海洛因之初，即有販賣營利之意圖甚明。
②又扣案之第二級毒品安非他命1大包（毛重分別為1009.46公
克，淨重986.08公克），確係被告戊○○以42萬元所買入，已如上述，被告戊○○事後翻稱該包安非他命係乙○○所購買云云（偵查卷第52頁，原審卷1第3、66頁），然被告戊○○於原審中又稱：乙○○第2次至伊家中說要借錢，要伊借他42萬元去購買安非他命，後來伊說要到安非他命先放置伊家，等乙○○將錢還伊，伊再把安非他命還他（原審卷1第109頁），於本院審理中再翻稱：「扣案的兩包安非他命大包的1009.46公克不是我的，是乙○○在本案查獲的前一天買的，是乙○○自己去買的，當時乙○○之前有欠我債務，我有問乙○○所錢何時要還我？他就跟我說這些安非他命就先押放在我那邊，等他賣出去以後，錢才要還我」（本院卷第44頁），觀諸被告戊○○就該1大包安非他命係證人乙○○所有及向乙○○購買等情，於偵查、原審及本院審理中先後陳述均不相符合，而且，被告戊○○於原審中傳喚證人庚○○證明該包該安非他命確係乙○○買入之情節，惟證人庚○○證稱：「（問：是否知道戊○○處的茶葉罐裡面是裝安非他命？）知道，是我和戊○○去拿。戊○○找我去拿時，是說要辦事情，到士林夜市附近我們車子到了之後，一個走路跛腳的人拿給我。是在他們被抓前1、2天的事情。（問：
是否大約是91年7月初）大概是。（問：跛腳的人叫什麼名字？）好像叫「小王」，我以前看過他一次。（問：他是如何把茶葉罐交給戊○○？）我們到時他就拿一手提帶東西給戊○○，車子是戊○○開的，就直接開回永和。（問：回永和後茶葉罐的東西如何處理？）戊○○向我說茶葉罐裡面的東西是安非他命，我說拿來試試看是真的假的，結果是真的。（問：如何試用是真的？）用鋁箔紙、打火機燒就知道，再用吸管吸。（問：你有沒有吸？）沒有。（問：車上有無看到戊○○打電話給小王？）沒有。」（原審卷1第234至241頁），而被告戊○○卻陳稱：「（問：如何去拿？）我車子開到現場，他就拿給我。（問：如何拿給你？）用一個紙的手提袋拿給我。（問：如何試用安非他命？）用玻璃球隔水以打火機在底下燒，放到鼻孔吸食。（問：如何去拿？）我從永和去到現場，他就在現場等我，我在車上有再用電話聯絡他。（問：1人或2人吸用？）2人都有試用，都說貨不錯」（原審卷1第242、243頁），是以依被告戊○○所述證人乙○○交付該包安非他命之過程與證人庚○○所證述乙○○交付安非他命之情節，彼此間矛盾互見，極不吻合，是以證人庚○○所證，亦屬勾串之詞，委無可採，抑而進者，證人乙○○並堅決否認有向被告戊○○借款42萬元而將該包安非他命放置於被告之處及販賣該包安非他命予被告戊○○之情事（原審卷1第198頁），顯見被告戊○○所辯該包安非他命係向乙○○購買或該包安非他命係乙○○寄放質押云云，均非事實。被告戊○○購得該包安非他命之來源，雖無法證明確係向何人販入，然其確係以42萬元購入該包安非他命，已如上述，則被告戊○○1次即購買數量多達1公斤之多，金額亦有42萬元之鉅，且其自承僅偶而施用安非他命而已（本院卷第43頁），其若非基於販賣圖利之意而購買，又豈會購買如此鉅量之安非他命，徒增為警查獲之風險，亦何須長期放置而負擔逾喪失藥效之危險，足見被告戊○○應係基於販賣營利之意圖而販入該包安非他命，彰彰明甚。更何況，被告戊○○將該包安非他命中之取出重約5兩以10萬元之價格（1公斤為1又3分之2斤，1斤16兩，每兩約折合37.5公克，合計共187.5公克），販賣予乙○○；而被告戊○○購入該包安非他命經核算每公克之成本為420元，以187.5公克之成本為78750元，二者顯有價差之獲利，是以被告戊○○將安非他命販賣予乙○○亦有獲利之行為至為明顯。
㈥又另扣案現金280萬元（其中39張千元鈔為偽鈔），係在被
告家中之保險櫃內搜出，被告於警詢時陳稱：係其配偶詹淑微所有云云，於偵查中稱：係其祖父販賣祖產所得，遺留給伊等語，於本院審理中則稱：係伊經營成衣商業所得等語（偵查卷第52、84、85頁，本院卷第132頁），證人即其妻詹淑微於警詢中陳稱：係被告祖父於77年間賣地所得等語（偵查卷第58至頁），彼等2人之供詞內容亦有差異出入，其辯詞可信度不高，且扣案之280萬元現鈔新版之千元紙鈔，自不可能為被告戊○○祖父在77年間所遺留，雖扣案之該筆280萬現金（其中39張千元鈔為偽鈔）確為被告戊○○所有，此為其堅決陳述在卷，參酌證人乙○○、丙○○前述所證，證人乙○○購買毒品之款項，被告戊○○亦係放入該保險箱內，顯見被告戊○○應有將販賣毒品之所得及其他現金之收入一併放入該保險箱內存放之習性甚明，依乙○○歷次向被告戊○○購買海洛因及安非他命交付之款項合計為65萬元（販賣海洛因所得55萬元，販賣安非他命所得10萬元，合計65萬元，惟亦無證據證明乙○○所交付之65萬元中亦有偽鈔），且在被告戊○○家中並查獲有280萬元現金（其中39張千元鈔為偽鈔），復又並無證據證明被告戊○○將此65萬元之販賣毒品所得，已花用殆盡，故此65萬元之眅賣毒品所得應認為尚未減失，亦甚明確。至於其他之餘款部分，查無任何積極證據足資證明該餘款確是被告販賣毒品之所得，並此敘明。
㈦至於被告戊○○於警詢及偵查中雖曾供稱扣案之毒品海洛因
係向辛○○購得云云，然已據證人辛○○堅決否認有販賣海洛因予被告戊○○之情事，並證稱係向綽號「阿明」之男子購得，且被告戊○○於原審及本院審理時亦供承確係向綽號「阿明」之男子購買該海洛因磚，此外又查無其他證據證明證人辛○○有出賣該扣案海洛因之情節，則扣案之海洛因應非係被告戊○○向辛○○購入，並予敘明。再者，其於本院審理中雖又證稱：同年6月下旬，被告戊○○與其友人曾向綽號阿昌之人合資購買毒品海洛因6兩云云（本院卷第93頁），被告戊○○雖亦附合其說，然證人辛○○於偵查中即已證述：被告戊○○當日並未向阿昌購買海洛因等情明確（偵查卷第229頁），證人辛○○前後證述不符，是否屬實，已有存疑，且縱若屬實，然被告戊○○與其友人合買，其朋分之數量多少，能否供販賣之用抑或供已施用，均甚有疑問，自不足以證明被告戊○○有向阿昌購毒以供眅賣之證據。
㈧至於證人乙○○、丙○○雖證稱向被告戊○○購買毒品之價
金10萬係被告戊○○之妻詹淑微所收受，然證人詹淑微已堅決否認有共同販賣毒品之行為（偵查卷第58、59頁），被告戊○○亦未供承詹淑微有與其共同販賣毒品行為，況且，檢察官又未認定其妻詹淑微為被告戊○○販賣毒品之共同正犯，本院亦查無積極證據足以證明詹淑微有何參與被告戊○○販賣毒品之情節，自難僅以詹淑微有收受該10萬元即據以推斷為本件被告戊○○販賣毒品犯行之共同正犯。
㈨又本件上訴人即被告戊○○自始即有販賣毒品之犯意，員警
於91年7月10 日20時許，嗣經乙○○供出毒品來源為戊○○，由員警經台灣士林地方法院檢察署檢察官指揮，再由乙○○帶同員警前往臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號戊○○住處，乙○○偽向被告戊○○表示欲再購買第一級毒品海洛因，員警甲○○、壬○○與乙○○誘騙被告戊○○開啟屋門進入屋內，被告戊○○即著手販賣毒品海洛因而與乙○○洽談交易毒品時，員警甲○○、壬○○表明身份並實施緊急搜索，被告戊○○因而販賣第一級毒品海洛因未遂等情，已如上述，則警方係為取得證據，方授意向其購買毒品之乙○○再佯稱購買毒品海洛因，待至其住處被告戊○○在現場與乙○○洽談交易毒品之事，已著手於販賣行為時，加以搜索並查獲大量毒品；則於警方授意乙○○佯向被告戊○○購買海洛因之前，被告戊○○原已具有販賣海洛因之故意，並非警方之「陷害教唆」所致，則被告戊○○就此部分行為亦應論以販賣第一毒品海洛因未遂，附此敘明（最高法院93年度台上字第44 26號判決參照)。
三、綜上所述，被告戊○○及其辯護人上述所為之辯，核屬卸責之詞，不足採信，被告戊○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命行為，事證明確，犯行洵堪認定。
四、查海洛因是毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，安非他命是同條例第2款之第2級毒品，又毒品危害防制條例亦於民國92年7月9日修正，並於公佈後施行，其中該條例第4條第1項、第2項並無修正，法定刑度均相同，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正後之第4條第1項、第2項之規定，核被告戊○○上開先後多次販賣第一級毒品海洛行為得逞之行為係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪，又上訴人即被告戊○○自始即有販賣毒品之犯意，91年7月10日20時許，警方係為取得證據，方授意向其購買毒品之乙○○再佯稱購買毒品海洛因，待至其住處被告林瑞在現場與乙○○洽談交易毒品之事，已著手於販賣行為而與乙○○洽談交易毒品時，員警甲○○、壬○○表明身份並實施緊急搜索，戊○○因而販賣第一級毒品海洛因未遂，此部分亦係構成修正後同條例第4條第5項、第1項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪，另被告戊○○販賣第二級毒品安非他命犯行部分，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第1級、第2級毒品罪；被告戊○○其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告戊○○先後多次販賣第一級毒品既遂犯行及1次未遂犯行（91年7月10日20時許部分），均時間緊接，所犯分別係構成要件相同之罪名，為連續犯，應以販賣第一級毒品海洛因既遂一罪論，又被告戊○○上開販賣第一毒品海洛因未遂犯行部分，雖未據檢察官予以起訴，惟此部分與其被訴販賣第一級毒品海洛因既遂犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，再者，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣毒品罪，必須行為人係意圖營利，而販入或賣出第一級毒品或二者兼而有之，即足構成。換言之，毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪所稱之販賣，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出行為之一者，即足構成販賣罪（最高法院92年度台上字第3837號、91年度台上字第5935號判例參照），復按刑法上所為「行為」（Handing,Tat, Act），乃指行為者可能支配之身體態度，及由此所生之外界影響而言，而犯罪為合於犯罪構成要件之違法侵害法益及有責之可罰行為，因而同一人之行為構成一罪或數罪，與刑罰輕重之關係至大，具體之犯罪事實，態樣萬千，有由數個行為結合而成，亦有單一行為侵害數個法益，又有數個行為侵害一個法益，究應如何確定其為一罪或數罪，於是有所謂罪數問題，由於刑法理論之爭，故關於決定罪數之標準，有所謂主觀、客觀及折衷說之紛歧，以現今學者之通說及實務見解，較傾採取折衷之理論，亦即以一決意一行為，而侵害一法益，合於一構成要件者，為單純一罪，以數決意為數行為，而侵害數法益，合於數個構成要件者，為實質數罪，以一決意為一行為，而侵害數法益，而侵害數罪名者，為想像競合之數罪，以一決意犯一罪，而其方法或結果之行為侵害數法益而犯他罪名為牽連之數罪，以一決意連續數行為，而侵害一法益或數法益，而犯同一罪名者，為連續之數罪，基於上述之標準，則犯罪之態樣區分為實質一罪、裁判上一罪（想像競合、牽連犯、連續犯）及包括一罪（如常業犯）等，本件被告戊○○於上開時、地分別販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，雖於91年7月6日同一日內販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予乙○○之行為，然其販賣予乙○○時，第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命係分別計算價錢，則被告戊○○當時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予乙○○之行為，在刑事罰之評價上仍為二個可區別之犯罪行為，分別實施，故被告戊○○所犯上揭2罪犯意各別，罪名互異，應分論併罰；被告先後多次販賣第一級毒品犯行，均時間緊接，所犯分別係構成要件相同之罪名，為連續犯，均應以一罪論，（死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。又被告前於83年4月間，因煙毒案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3年2月確定，又於85年2月間，因麻醉藥品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定，並經合併定執行刑後，於88年9月16日假釋付保護管束期滿，以已執行論，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷足憑，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，俱為累犯，各應依法就其所犯販賣第二級毒品罪嫌部分，就有期徒刑部分依法遞加重其刑（販賣第二級毒品無期徒刑部分依法不得加重，連續販賣第一級毒品部分，死刑、無期徒刑依法不得加重）。
五、㈠另公訴意旨以：被告戊○○連續於①91年5底某日，在臺北
市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，以第二級毒品安非他命（重約8兩）計15萬元之價格，販賣予乙○○。②同年6月初某日，在臺北市○○區○○路○○號4樓，以第二級毒品安非他命（重約5兩）10萬元之價格，販賣予乙○○。③同年6月下旬某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，以第二級毒品安非他命（重約五兩）10萬元之價格，販賣予乙○○。
㈡移送併辦意旨另以：被告林瑞德基於意圖營利之犯意，自91
年5月間起至同年6月24日止，以海洛因每兩12萬元及安非他命每9公克7000元之代價，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予林孟信（另案由臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴，且業經臺灣板橋地方法院判決），嗣於91年6月24日18時許，在臺北縣板橋市○○路○○○巷○弄○號4樓林孟信住處，為警查獲，並自其身上取出海洛因4包（淨重3.6公克）、安非他命2包（毛重4.8公克）及安非他命吸食器1組。嗣於91年11月14日，經林孟信帶同前往臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號，當場在戊○○所使用之車輛內扣得海洛因1包（淨重0.1公克）及住處扣得海洛因6包（淨重133.5公克）、安非他命1包（淨重4.1公克）。
因認被告戊○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪，與前揭有罪部分有連續犯裁判上一罪關係云云。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再公訴人之起訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其起訴事實是否與真實事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。
本院經查：
㈠公訴人認為被告戊○○犯有此部分販賣第二級毒品安非他命
予乙○○之行為，係以證人乙○○、丁○○、己○○、丙○○等人，警詢及偵查中之陳述指稱被告有販賣第二級毒品安非他命一事等執為論據，訊據被告戊○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均堅決否認有此部分販賣第二級毒品安非他命予乙○○之行為，證人乙○○雖於偵查中證述：被告戊○○先後於91年5底某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，以第二級毒品安非他命（重約8兩）計15萬元之價格、同年6月初某日，在臺北市○○區○○路○○號4樓，以第二級毒品安非他命（重約5兩）10萬元之價格、同年6月下旬某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，以第二級毒品安非他命（重約五兩）10萬元之價格，先後販賣予伊等語，然：
⑴證人己○○固於偵查中證稱：6月16日當天出資2萬元，乙○○、丁○○、丙○○也有出資，毒品是戊○○送來的....，乙○○並說曾淑薇16日晚上會來收錢，其2萬元是買到海洛因半錢，安非他命半兩，拿到時毒品已分裝好。第2次合資購買是同年7月6日，但該次其沒錢，故沒出資等語」（偵查卷第100頁），然91年6月16日當晚，證人己○○所證稱之被告戊○○送毒前來時，證人己○○於同次偵查中卻自承：被告戊○○送毒品前來時，伊並未在場，該出資2萬元是乙○○於前1日（即同年月15日）就已向伊表示要把錢備妥等語（同偵查卷第100頁，原審卷1第217頁），則依證人己○○所證，自未親眼目睹被告戊○○確於91年6月16日有販賣安非他命予乙○○之過程。實難憑其證言，而認定被告戊○○有上開販賣安非他命予乙○○之犯行。
⑵證人丁○○於偵查中雖證稱：伊與乙○○、丙○○、己○○一起合資向戊○○夫婦購買毒品，大約5月底開始，第1次其出資1萬元拿回7包安非他命，第2次合資是7月6日，其出資5千元拿回4包安非他命，每包都是1克多，且其於上星期6下午開車載乙○○到永和去找被告買毒品云云，然證人丁○○於原審中證稱：是乙○○向伊說，去找一個叫阿德之人買，伊未見過阿德的人，不是被告戊○○等語（原審卷1第222、223頁），則證人丁○○亦未親眼目睹乙○○向被告戊○○購買安非他命之情節，則證人丁○○所證被告戊○○販賣安非他命予乙○○一事，僅係聽聞乙○○之轉述傳聞說詞而已，已難憑採，再者，證人丁○○所證於該日91年7月11日偵查中訊問之「上星期6下午曾駕車載乙○○至臺北縣永和市去找被告買毒品安非他命」一情，惟證人丁○○係於91年7月11日接受檢察官之偵訊（偵查卷第103頁），其所稱之訊問日之上星期6係91年7月6日，而依證人乙○○及丙○○上開所證，係渠2人於91年7月6日一同前往至被告戊○○永和豫溪街被告戊○○住處買毒品（偵查卷第24頁、第109頁、原審卷1第231、231頁），是以證人丁○○稱其駕車載乙○○至被告戊○○住處購買毒品安非他命云云，應非事實，綜上，證人丁○○所證亦不足以證明被告戊○○有此部分販賣安非他命予乙○○之犯行。
⑶至於證人辛○○雖於偵查中曾證稱：「被告之安非他命係伊介紹住高雄綽號「阿忠」之人賣給被告，每次約二、三公斤，被告戊○○之聯絡電話為0000000000號」（偵查卷第230頁），然被告戊○○已予以堅決否認在卷，而證人辛○○嗣後於原審及本院審理中又予以否認，陳稱：偵訊當時是誤以為被告檢舉伊，因此故意報復被告等語（本院卷第94頁），則證人辛○○此部分之證述，是否屬實，已非無疑，證人辛○○究竟有無目睹綽號「阿忠」之人販賣安非他命予被告之過程？被告戊○○向綽號「阿忠」之人購買之安非他命價款若干？被告戊○○係何時向綽號「阿忠」之人購買安非他命而與公訴人所起訴被告戊○○此部分販賣安非他命予乙○○之犯行時間是否吻合？是否即為被告戊○○販賣予乙○○之安非他命來源？證人辛○○均未能詳加證述，其所證述此部分內容在在均甚有疑問，證人辛○○此部分之證言即有重大之瑕疪，亦難憑信為被告戊○○確有此部分販賣安非他命予乙○○之事證。
⑷證人乙○○雖於偵查中證稱被告戊○○於前開時、地先後3
次販賣安非他命予伊，然而，依上開所論述，僅能證明扣案之安非他命係被告戊○○於91年7月初始購入，而證人丁○○、己○○、丙○○、辛○○等人於警訊、偵查、原審及本院所證內容，均尚難援以認定被告戊○○確有此部分販賣安非他命予乙○○之證據，準此，實不得僅以證人乙○○上開單一之證述，遽以認定被告戊○○亦有此部分販賣安非他命之犯行。
㈡另公訴人認為被告林瑞德基於意圖營利之犯意，自91年5月
起至同年6月24日止，以海洛因每兩12元萬及安非他命每9公克7千元之代價，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予林孟信，訊據被告戊○○矢口否認販賣毒品海洛因及安非他命予林孟信之犯行，辯稱：伊不認識林孟信，也從未販賣海洛因及安非他命予林孟信等語。公訴人認為被告戊○○涉有此部分犯行，無非以證人林孟信證稱其毒品係向被告戊○○購買，及自被告戊○○所使用之車輛內扣得海洛因1包（淨重零點1公克）及住處扣得海洛因6包（淨重133點5公克）、安非他命1包（淨重4點1公克），為其論據。惟：⑴證人即查獲被告車內毒品及為被告製作筆錄之警員陳柏青雖
到庭證稱：當時警察先查獲林孟信，林孟信於91年6月24日21時之筆錄做完後，表示願與警察配合去查出購買毒品之來源，旋由警員開車載林孟信，林孟信帶警員到耕莘醫院附近，因為巷子很窄，深恐帶林孟信下去查將為被告發現，因此由林孟信在車上告訴伊，過了巷子怎麼走？進去第幾間是被告家？然後由伊下車前去看門牌號碼，再回警局依該址調出被告戊○○之資料、口卡，讓林孟信指認確係販毒者無誤，乃於是日23時再製作第2次筆錄云云（原審卷1第347、348、356頁）；然經原審勘驗製作筆錄當天警訊之錄影帶（21時之筆錄及23時之筆錄前端）、錄音帶（23時之筆錄中段，後段無聲音），該2次筆錄之製作係連續製作，而非如證人陳柏青所言「第1次筆錄是到現場之前製作的，第2次筆錄是林孟信帶我們到駱駝住處之後製作的」，亦經原審勘驗無誤，載明勘驗筆錄在卷足憑（警訊卷第至頁，偵查卷第頁，原審卷第至頁，本院卷2第8至14頁），是該2份筆錄之製作程序並非據實呈現當時動作之先後，已足非議，次查23時之第2次警訊筆錄中雖有「（問：警方在你帶領下前往永和市○○街○○巷○弄○號查案，該址為誰之住所？你為何知悉？）那是駱駝住的地方，我在本月20日向駱駝買毒品時，剛好遇到我另外一個朋友志明要找駱駝，我就好奇跟著，志明走進我前述的地址沒錯，（問：警方根據你提供的住址調閱戶籍資料，現提供男子戊○○之相片，是否為你們稱駱駝的男子？）：是的，是他沒錯」等問答（臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第22020號偵查卷第12頁反面），然經原審勘驗該警訊錄音帶之聲音，並無該些詞句之對答，且其後之錄音完全無聲，有前述勘驗筆錄可證，由證人林孟信於作證時辯稱當時係因毒癮發作難耐，為求能獲得躺下休息，乃隨便亂說、亂指認等語觀之，員警於製作林孟信警訊筆錄時，是否當時因錄音會錄到林孟信毒癮發作痛苦的呻吟聲，因而不便錄音，實足堪置疑。嗣證人林孟信於偵查及原審審理時均矢口否認曾向被告戊○○購買毒品海洛因及安非他命（同上偵卷第48頁反面、52頁，原審卷1第341至343頁），而其對被告不利之警訊筆錄並無較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2之反面解釋，此部份之警訊筆錄自不得作為證據。本案被告雖於其車內被查扣得海洛因1包（淨重零點1公克）及住處扣得海洛因6包（淨重133點5公克）、安非他命1包（淨重4點1公克），然並無其他任何積極證據足資證明被告確有販賣毒品海洛因及安非他命予林孟信之犯行，此部分販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行不能證明。
㈢綜上，公訴人起訴及併案理由所指被告戊○○販賣第二級毒
品安非他命予乙○○及販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予林孟信等之犯行係此證人乙○○及林孟信之證言為主要證據，為擔保證人乙○○、林孟信為不利於被告戊○○之陳述，確與事實相符，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能採納其陳述，作為判決之基礎，若查無補強證據，或以查得之補強證據與該陳述，相互印證，仍難使通常一般人均達無所懷疑，而確信其為真實之程度者，即難專憑此項供述作為認定犯罪事實之證據，依上所述，本件並查無任何積極佐證，足使本院確信證人乙○○及林孟信上開不利被告戊○○之指述確與事實相符，而不能遽採，自應認此起訴及併案部分尚屬不能證明，然公訴人及併案意旨均認此部分與前揭販賣第一級毒品、販賣第二級毒品有罪部分別有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。至於扣案之海洛因1包（淨重零點1公克）及海洛因6包（淨重133點5公克）、安非他命1包（淨重4點1公克），雖是毒品，然被告是否另涉他罪，應由檢察官另行偵辦，本案爰不併予沒收銷燬，併此敘明。
七、原審以被告戊○○上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠毒品危害防制條例亦於民國92年7月9日修正，並於公佈後施行，其中該條例第4條第1項、第2項並無修正，法定刑度均相同，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正後之第4條第1項、第2項之規定，原審漏未比較新舊法，自有未合。㈡被告戊○○就被訴連續於①91年5底某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，以第二級毒品安非他命（重約8兩）計15萬元之價格，販賣予乙○○。②同年6月初某日，在臺北市○○區○○路○○號4樓，以第二級毒品安非他命（重約5兩）10萬元之價格，販賣予乙○○。③同年6月下旬某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，以第二級毒品安非他命（重約五兩）10萬元之價格，販賣予乙○○等販賣第二級毒品安非他命犯行部分，並無證據足以證明被告戊○○亦涉有此部分之犯行，原審予以論罪科刑，尚有未洽。㈢被告戊○○自始即有販賣毒品之犯意，91年7月10日20時許，警方係為取得證據，方授意向其購買毒品之乙○○再佯稱購買毒品海洛因，待至其住處被告林瑞在現場與乙○○洽談交易毒品之事，已著手於販賣行為而與乙○○洽談交易毒品時，員警甲○○、壬○○表明身份並實施緊急搜索，戊○○因而販賣第一級毒品海洛因未遂，此部分亦係構成修正後同條例第4條第5項、第1項之販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，雖未據公訴人予以起訴，然與被告戊○○被訴販賣第一級毒品海洛因犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關，為起訴效力所及，法院應併予審理，原審漏未併予審理，自有未洽。㈣毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物均沒收之，惟因其未有「不問屬於犯人與否，均沒收之」之規定，故若屬犯人所有者，均需諭知沒收之，法院無審酌之餘地，經查：本件扣案如附表一編號2、3、4所示之壓模機具1台、電子秤1台、分裝袋2060個等物，為被告戊○○所有業據其自承屬實，自係供本件販賣毒品海洛因所用之物，另扣案如附表一編號5之現金280萬元，被告戊○○亦自承為其所有，該280萬元其中之55萬元及10萬部分（不含39張千元鈔偽鈔），各係被告戊○○販賣毒品海洛因及安非他命所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第3項規定諭知沒收，原審就扣案之壓模機具1台、電子秤1台、分裝袋2060個等物，依刑法第38條第1項第2款諭知沒收，另就被告戊○○販賣第一毒品海洛因、第二級毒品安非他命所得之財物各55萬元、10萬元部分均未依該條例諭知沒收，適用法則，均有不當。㈤又毒品之外包裝有防止毒品裸露、溢出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然（參照最高法院89年度台上字第178號、88年度台上字第7100號判例），本件員警自被告戊○○家中查獲其所有如附表二編號3、5供販賣第二級毒品安非他命分裝袋1只及茶葉罐1只，均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，自係供販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定予以宣告沒收，原審就該包安非他命之分裝袋依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以宣告沒收銷燬，另就該茶葉罐則漏未依法諭知沒收，自有未洽。㈥本件員警當場查獲戊○○所有供販賣如附表一編號1之第一級毒品海洛因14包（均含包裝袋，在冰箱內查獲，合計淨重257.59公克，包裝重20.62公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克），均為臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年3月間聲請臺灣板橋地方法院以違禁物單獨宣告沒收銷燬，經臺灣板橋地方法院於93年3月26日以93年度聲字第547號裁定沒收確定，再經臺灣板橋地方法院檢察署以94年7月6日板檢榮贓字第49634號函請法務部調查局執行沒收銷燬之，此有臺灣板橋地方法院93年度聲字第547號裁定、臺灣板橋地方法院檢察署94年7月6日板檢榮贓字第49634號函、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令等在卷可稽（均附於本院卷內），原審就已執行沒銷燬之物仍諭知沒收銷燬，亦有未合。被告戊○○上訴意旨否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，固均無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判﹔查邇來台灣地區毒品氾濫，若流入市面，足以嚴重破壞社會秩序及國民健康，本件被告戊○○查獲之第一級毒品海洛因14包，合計淨重重257.59公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克及第二級毒品安非他命1包，毛重為1009.46公克，淨重986.08公克，毒品數量並非微少，危害社會治安甚鉅，依被告戊○○所為，客觀上實難認有殊堪憫恕之處，尚難依刑法第59條減輕其刑，附此敘明。爰審酌被告戊○○之素行，犯罪之動機、目的、手段，竟貪圖一己私利販賣毒品海洛因及安非他命，且查獲之毒品數量甚多，若流入市面當對社會秩序及國民健康影響甚鉅及犯罪後態度等一切情狀，爰就連續販賣第一級毒品罪部分，判處無期徒刑，併科罰金新台幣60萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準；及依刑法第37條第1項規定，宣告褫奪公權終身，就販賣第二級毒品罪部分，判處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新台幣30萬元及罰金易服勞役之折算標準；並定應執行之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
八、末查扣案如附表一編號1所示14包內之毒品海洛因（合計淨重重257.59公克，包裝重20.62公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克），業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案執行沒收銷燬完畢，爰不再諭知沒收銷燬之，另如附表二編號1之第二級毒品安非他命（毛重為1009.46公克，淨重986.08公克，取0.04公克鑑驗，餘986.04公克），為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。另如附表二編號3之包裝該包毒品安非他命之包裝袋1只、及被告所有供販賣海洛因所用如附表一編號2至4之壓模機具1台、電子秤1台、分裝袋2060個及附表1編號1之海洛因包裝袋14個等物均為被告戊○○所有供販賣毒品海洛因及安非他命所用及預備用之物，另如附表一編號5及附表二編號4之被告戊○○所有扣案現金280萬元之其中55萬元為販賣毒品海洛因所得，其餘現金之10萬元為販賣毒品安非他命所得（均不含
39 張千元鈔偽鈔），均為被告戊○○販賣毒品海洛因及安非他命所得之財物，均依同條例第19條第1項沒收，此犯罪所得現金財物部分，因已扣案，自無如全部或一部不能沒收問題，爰不另諭知，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，附此敘明，至於扣案如附表二編號2之安非他命（毛重4.47公克，淨重2.93公克，取0.05公克鑑驗，餘2.88公克）係第二級毒品，雖係供被告戊○○自行施用所用之毒品，惟毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷毀之」。乃刑法第38條第1項第1款之特別規定。至於所稱「查獲」之毒品，則係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言，並不以經扣押者為必要，倘未能證明該毒品業已滅失，即應依上開特別規定，諭知沒收並銷燬之（最高法院90台上字第58 70號判決及91年度台上字第5870號判決參照），且該包安非他命經檢察官於起訴書中請求法院宣告沒收，自亦依同條例第18條第1項前段規定諭知沒收併銷燬之。另扣案供施用之吸食器1組係供被告施用毒品所用，非供本件犯罪所用或預備用之物，應由施用毒品罪之另案宣告沒收；另扣案現金280萬元除其中65萬元部分（不含39張千元鈔偽鈔）外，並無證據證明係販賣毒品所得之財物，不諭知沒收，應予發還。另包裝扣案供販賣安非他命1包所用之茶葉罐1只，被告戊○○否認為其所有之物，然該只茶葉罐係包裝被告所有供販賣之安非他命（如附表二編號
1 ）之物，該包安非他命既為被告所有，已如上述，衡之常情，該只茶葉罐亦必為被告所有之物，被告否認為其所有，自無可採，是以該只茶葉罐亦應依同上條例第19條第1項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條、第47條、第37條第1項、第51條第4款、第7款、第42條第3項、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條判決如
主文。本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
刑事第22庭審判長法 官 黃瑞華
法 官 宋 祺法 官 蔡明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦中 華 民 國 94 年 9 月 5 日附表一：
┌──┬─────────────┬────────┐│編號│應 沒 收 項 目│ 引 用 法 條 │├──┼─────────────┼────────┤│ 1 │海洛因14包（合計淨重257.59│ ││ │公克，包裝重20.62公克，純 │ ││ │度45.09％，純質淨重116.15 │ ││ │公克）（海洛因部分已沒收銷│ ││ │毀） │ │├──┼─────────────┼────────┤│ 2 │壓模機具1台 │毒品危害防制條例││ │ │第19條第1項 │├──┼─────────────┼────────┤│ 3 │電子秤1台 │毒品危害防制條例││ │ │第19條第1項 │├──┼─────────────┼────────┤│ 4 │分裝袋2060個及編號1之海洛 │毒品危害防制條例││ │因包裝袋14個 │第19條第1項 │├──┼─────────────┼────────┤│ 5 │新臺幣280萬元中之新臺幣55 │毒品危害防制條例││ │萬元（不含39張仟元偽鈔） │第19條第1項 │└──┴─────────────┴────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬────────┐│編號│應 沒 收 項 目│ 引 用 法 條 │├──┼─────────────┼────────┤│ 1 │安非他命1包（毛重1009.46公│毒品危害防制條例││ │克，淨重986.08公克，取0.04│第18條第1項前段 ││ │鑑驗，餘986.04公克）（不含│ ││ │包裝袋） │ │├──┼─────────────┼────────┤│ 2 │安非他命1包（毛重4.47公克 │毒品危害防制條例││ │，淨重2.93公克，取0.05公克│第18條第1項前段 ││ │鑑驗，餘2.88公克）（不包含│ ││ │裝袋1只） │ │├──┼─────────────┼────────┤│ 3 │同附表二編號1之毒品安非他 │毒品危害防制條例││ │命之包裝袋1只 │第18條第1項前段 │├──┼─────────────┼────────┤│ 4 │新臺幣280萬元中之新臺幣10 │毒品危害防制條例││ │萬（不含39張仟元偽鈔） │第18條第1項前段 │├──┼─────────────┼────────┤│ 5 │茶葉包裝罐1只 │毒品危害防制條例││ │ │第18條第1項前段 │└──┴─────────────┴────────┘