臺灣高等法院刑事裁定 九十三年度抗字第二０四號
抗 告 人即 被 告 乙○○選任辯護人 方鳴濤律師抗 告 人即 被 告 甲○○選任辯護人 谷湘儀律師
蓋華英律師右抗告人因證券交易法等案件，聲請拒卻鑑定人，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第八八二號，中華民國九十三年三月十五日裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由
一、聲請拒卻鑑定人意旨詳如聲請狀（如附件）所載。
二、當事人得依聲請法官迴避之原因，拒卻鑑定人。但不得以鑑定人於該案件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因。刑事訴訟法第二百條第一項定有明文。又按法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：㈠法官為被害人者。㈡法官現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。㈢法官與被告或被害人訂有婚約者。㈣法官現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。㈤法官曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者。㈥法官曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者。㈦法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者。㈧法官曾參與前審之裁判者；又當事人遇有下列情形之一者，得聲請法官迴避：㈠法官有前條情形而不自行迴避者。㈡法官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，刑事訴訟法第十七條、第十八條分別定有明文。次按刑事訴訟法第十八條第二款所謂『足認其執行職務有偏頗之虞者』，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之（參照最高法院七十九年台抗字第三一八號著有判例）。於鑑定人之情形，當係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該鑑定人能否為公平之鑑定，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者。
三、原法院以：
㈠、聲請人以鑑定人陳明道畢生從事學術之專業研究，從無實際參與企業審計工作之經驗，且其博士論文、學術期刊論文、學術會議論文、出版專書，其中除一九九四年四月在主計月報所發表之「會計教育理念」一文與會計可扯上一些關係外，其餘均係以證券投資相關之議題為主或僅是對我國資本市場之簡介，無一與會計審計實務有關聯，而認鑑定人陳明道就「鑑定事項」不具備刑事訴訟法所要求之「特別知識經驗」，依法不得充任鑑定人，不符合刑事訴訟法第一百九十八條出任鑑定人之資格一節；按鑑定，乃使有特別知識經驗之第三人就某事項陳述其判斷之意見，鑑定人，應以具有下列資格之人充之：一：就鑑定事項有特別知識經驗者，如醫師、技師、會計師、教授、專家（見陳僕生著刑事訴訟法實務）；是學有專精之教授亦得充任鑑定人，經查，鑑定人陳明道教授為美國伊利諾州大學（香檳城）會計博士，接受委任當時擔任天主教輔仁大學會計系專任教授，有財政部證券暨期貨管理委員會九十二年一月十六日台財證六字第Z0000000000號函檢附推薦鑑定人名單附卷可憑，足認鑑定人就會計事項已有特別之知識，聲請人主張鑑定人不具備刑事訴訟法所要求之「特別知識經驗」，尚無可採。
㈡、又聲請人主張證券交易所職司有價證券上市審查，涉及審查時是否有故意縱容不實亦或因行政疏失未能即時查明發行公司有無不依有關法令及一般公認會計原則編製財務報告，情節是否重大，或會計師工作底稿有無重大缺失等問題，是聲請人認證券交易所與本案鑑定之結果有密不可分之重大利害關係，本案鑑定人刻意隱瞞其現仍任職台灣證券交易所股份有限公司董事之事實，由職司監督之財政部證期會推薦而擔任本案鑑定人，此一事實已足以充分證明其「執行職務有偏頗之虞」，且鑑定人明知上開之情事，卻不主動迴避鑑定工作之指派，反而以「預計五個工作日，基於此乃社會服務性質」為理由，以四千元之低價爭取此項工作，足認其執行職務有偏頗之虞；惟按，如前所述，所謂『足認其執行職務有偏頗之虞，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該鑑定人能否為公平之鑑定，均足產生懷疑；台灣證券交易所僅為公開發行公司股票申請上市之審查機關，既為監督審查機關，自當基於公平正當立場予以審查，尚難以鑑定人擔任台灣證券交易所之董事，即認其鑑定有偏頗之虞，而鑑定人鑑定時亦揭明「基於此乃社會服務性質」接受委任鑑定，亦難據此認定鑑定人其鑑定有偏頗之虞。
㈢、聲請人另主張鑑定人擔任台灣證券交易所股份有限公司董事之職位，係由主管機關財政部證券暨期貨管理委員會，依證券交易法第一百二十六條第二項規定所指派，董事一職所享有之社會地位及經濟利益，更高於交易所一般之職員，聲請人認鑑定人在上述名位之影響下，有鑑定偏頗之虞，惟查，聲請人於聲請狀自承鑑定人與主管機關間並無委任或僱傭關係存在，且鑑定人係屬「公益董事」，聲請人主張鑑定人在董事名位之影響下，會有偏頗之鑑定，顯係出諸聲請人自己主觀之判斷；至聲請人主張依鑑定報告第八項之內容認鑑定人有偏頗及失職，惟查，聲請人若對鑑定內容有意見，自當請求傳喚鑑定人，經過交互詰問之程序，以釐清鑑定內容之證明力，尚難以鑑定內容有不利於聲請人之處，作為鑑定人有不公平鑑定之依據。至聲請人主張鑑定人尚兼任財政部金融重建基金管理委員會委員、財政部所屬會計師懲戒委員會委員，聲請人就此部分，並未提出任何鑑定人於鑑定前開案件有何偏頗情形之具體事實，在客觀上並不足使人疑其將為不公平之鑑定。此外，復查無其他積極證據足認本件鑑定人就前開案件有何直接利害關係或與聲請人即被告等人有何故舊恩怨關係等客觀上足認有偏頗之虞等情事，揆諸首揭判例意旨及說明，聲請人聲請拒卻鑑定人，不能准許，而駁回抗告人之聲請。
四、抗告人抗告意旨略以：鑑定人就鑑定事項，應具有「特別知識」及「特別經驗」，但本案之鑑定人陳明道教授不具「審計」之「特別知識」及「特別經驗」，不適於擔任本件之鑑定人，原裁定駁回抗告人之聲請，於法有違，爰依法提起抗告。
五、按刑事訴訟法第十八條第二款所謂「足認其執行職務有偏頗之虞」，係指一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之，而此項聲請法官迴避之原因，當事人固得據以拒却鑑定人已如前述。
本件抗告人以：本案之鑑定人陳明道教授不具「審計」之「特別知識」及「特別經驗」，不適於擔任本件之鑑定人，惟不能以此即推測陳明道教授承辦本案之鑑定有偏頗之虞，且抗告人亦未提出足以證明陳明道教授執行鑑定職務有偏頗之虞之具體事實，原法院因認抗告人之聲請拒卻鑑定人，為無理由，予以裁定駁回，經核並無不合。抗告意旨，任憑己意，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志法 官 林 俊 益右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳 明 琴中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日