臺灣高等法院刑事裁定 九十三年度抗字第四三○號
抗 告 人即 被 告 甲○右抗告人因對檢察官執行之指揮不當聲明異議，不服臺灣桃園地方法院九十三年度聲字第一○二一號，中華民國九十三年五月二十八日裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告人聲明異議意旨略以：
（一）被告甲○前於八十年間犯盜匪、槍砲等罪，經法院判決並定應執行有期徒刑九年六月，經執行後，於八十四年十一月二日假釋出監（殘刑五年一月七日），保護管束至八十九年十二月九日止。嗣於八十五年間，分別違反槍砲彈藥刀械管制條例、懲治盜匪條例等案件，分別經本院臺中分院判處有期徒刑三年、九年六月確定，並經臺灣臺中地方法院裁定交付感訓。而被告於前揭槍砲等案件審理中，自八十七年四月起未依規定遵期向觀護人報到，觀護人即以被告未報到且經通緝等事由報告檢察官，檢察官即依保安處分執行法第七十四條之二規定，認被告違反保護管束情節重大，而於八十七年十月一日函知臺灣花蓮監獄（下稱花蓮監獄）報請法務部撤銷假釋，並認應依八十六年十一月二十六日修正公布施行之刑法第七十九條之一第五項規定，就被告因保護管束未執行殘刑執行完畢後，接續執行假釋期間更犯罪之有期徒刑，顯有未洽。亦即檢察官函知報撤之事實原因理由，有該列舉而未能全部「具體列舉」，似有割裂事實之議，而疏漏綜合各項犯行之評斷。逕以八十六年間修正之刑法執行之，於法未合。
（二）按刑法施行法第七條之一第二項、暨行刑累進處遇條例第十九條之一第二項前段規定：「經撤銷假釋者，其殘餘刑期之執行應以更犯罪或違反保護管束應遵守事項情節重大，其行為發生之時間，認定適用修正前或修正後之規定；但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在修法後者，不在此限。」本件撤銷假釋之原因，有假釋中未按時報到及經盜匪通緝。惟依法務部九十二年四月二十八日法矯決字第○九二○○一六七八六號函載明：依刑法施行法第七條之一第二項前段規定：「經撤銷假釋者，其殘餘刑期之執行應以更犯罪或違反保護管束應遵守事項情節重大，其行為發生之時間，認定適用修正前或修正後之規定」。本件抗告人同時有更犯他罪及違反保護管束應遵守事項而情節重大等事實時，應以更犯他罪為撤銷假釋原因。檢察官逕依保安處分執行法第七十四條之三第一項規定指揮執行，顯有不當。
（三）本件檢察官函知花蓮監獄時，未就被告於假釋期間更犯槍砲及交付感訓處分等事實，而比較刑法修正前後之指揮執行何者對被告有利，逕依修正後之刑法指揮執行，顯有違反保安處分執行法第六十八條規定。而行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。況裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，自不能割裂而分別適用有利之條文。本件檢察官未依刑法從新從輕原則，而依八十六年修正前之刑法指揮執行，顯有未洽。爰提起聲明異議，請求撤銷本件指揮執行等語。
二、原裁定以：按假釋出獄者，於假釋中付保護管束，違反保護管束規則情節重大者，得撤銷緩刑之宣告或假釋，刑法第九十三條第二項、第三項分別定有明文；又受保護管束人在保護管束期間內，應保持善良品行，不得與素行不良之人往還；並應服從檢察官及執行保護管束者之命令，受保護管束人違反上開規定情形之一，情節重大者，檢察官得聲請撤銷保護管束或緩刑之宣告，假釋中付保護管束者，如有上開情形時，典獄長得報請撤銷假釋，保安處分執行法第七十四條之二第一款、第二款，第七十四條之三亦設有規定。再假釋經撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，刑法第七十八條第三項明定斯旨，換言之，假釋經撤銷前所餘殘刑，仍應於撤銷假釋後續予執行。經查：
（一）原審法院調卷查閱被告本案執行情形：被告所犯盜匪、違反麻醉藥品管理條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經原審法院分別判處有期徒刑九年四月、五月、四月確定，並經原審法院定應執行刑為有期徒刑九年六月確定。被告刑期起算日八十一年七月十四日，入監日期八十一年十月十六日，指揮書執行完畢日期九十年七月八日；被告嗣於八十四年十一月二日交付保護管束，指揮書執行完畢日期八十九年十二月九日（即保護管束期間期滿）。詎被告於八十五年二月中旬（即保護管束期間），受施順利委託代為保管具殺傷力之槍彈為警查獲，經本院臺中分院判處有期徒刑三年；並經臺灣臺中地方法院裁定交付感訓，有本院被告全國前案紀錄表在卷為憑。而被告自八十七年四月間，經臺灣桃園地方法院檢察署通知後未遵期報到；而由桃園縣警察局龜山分局協尋未果等情，有該署八十七桃檢茂護三字第０三二五六、０三二六三號函、桃園縣警察局龜山分局八十七年山警分刑字第一二００三號函在附可稽。另被告於八十五年間復因盜匪案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十六年六月十一日提起公訴；臺灣臺中地方法院審理中，而於八十七年七月三日發布通緝，有本院被告全國前案紀錄表在卷可證。依辦理保護管束應行注意事項（嗣於九十年五月二日廢止）第二十一條第三項規定，所謂違反保安處分執行法屬情節重大，係指涉嫌再犯罪受法院或檢察署通緝且不按時報到者而言。則被告於保護管束期間，既有上述未依規定報到及通緝事由，自屬違反保安處分執行之情節重大。
（二）被告於八十七年間（尚在假釋期間）未遵期向觀護人報到，並因盜匪案件遭通緝，已如前述。嗣經花蓮監獄以被告有上開原因，而嚴重違反保安處分執行法第七十四條之二之規定，認屬情節重大報請法務部函准撤銷被告之假釋，並應執行其殘餘刑期五年一月七日等情，有臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度執更字第二０五號卷、八十九執更緝丙字第七一號執行指揮書；法務部八十八年一月五日法矯字第０四三四一六號函、花蓮監獄報請撤銷假釋報告表各一份在卷可稽。本件被告係因於八十七年四月間起，違反規定之時點係在刑法第七十九條之一（八十六年十一月二十八日修正）修正公布施行之後，自應適用修正後之新法撤銷假釋。被告指稱撤銷假釋原因係發生在修法前，應適用修正前之舊法，自屬無據。
（三）按保安處分之實施，受法務部之指揮、監督，保安處分執行法第二條第三項定有明文。又按假釋出獄人有應予撤銷其假釋之情事者，應由原執行監獄速為處理。監獄辦理撤銷假釋事件，應檢具撤銷假釋報告表函報法務部核辦，辦理假釋應行注意事項第二十一條第一項、第二項定有明文。再依地方法院檢察署執行保護管束案件手冊第二四點第二部分規定：受保護管束人在保護管束期間違反應遵守事項之一，觀護人應檢具事證報告檢察官，假釋中付保護管束者，典獄長得請法務部撤銷假釋，是法務部有權掌理本件撤銷假釋事項。本件法務部依保安處分執行法第七十四條之三第二項規定為撤銷被告假釋之處分，於法有據，併此敘明。縱上所述，本件檢察官指揮執行被告假釋後所餘殘刑，並無不當。被告本件異議，為無理由，應予駁回，經核並無違誤。
三、抗告人抗告意旨略以：假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋；再因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，刑法第七十八條第一項、刑法施行法第七條之一第二項前段分別定有明文。本件花蓮監獄雖以被告於八十七年間遭通緝等事由報請撤銷假釋獲准，惟被告前於八十五年間（假釋期間）更犯盜匪等罪，已構成撤銷假釋之事由，自應依刑法施行法第七條之一第二項前段規定，適用八十六年修正前之刑法第七十九條之一第一項，就被告因假釋所餘殘刑五年一月七日，與被告於假釋期間更犯盜匪等罪所宣告之刑期，合併計算應執行刑。原審未撤銷檢察官之指揮執行，顯有未當，爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定。
四、經查：按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上宣告者，撤銷假釋，刑法第七十八條第一項定有明文。而撤銷假釋，既以受有期徒刑以上刑之宣告為前提要件，當然須俟宣告刑之裁判確定後，即應撤銷之。查被告於八十七年間因未遵期報到及通緝等事由，經撤銷假釋，則被告撤銷假釋之原因事實顯係於八十六年刑法修正施行後發生，檢察官因撤銷被告假釋而為本件指揮執行，顯屬適法。再被告雖於八十六年刑法修正施行前更犯槍砲、盜匪等罪，並經本院台中分院分別判處有期徒刑三年、九年六月，亦屬撤銷假釋之原因事實，然刑法第七十八條第一項關於被告於假釋期間更犯他罪，而應撤銷假釋，係以被告所更犯他罪之宣告刑裁判確定後為要件。本件被告更犯他罪，係於八十九年四月十三日確定，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。則被告此部分應撤銷假釋之原因事實，亦發生於000年刑法修正公布施行之後。抗告人抗告，指摘原審未依八十六年刑法修正公布施行前之規定，撤銷檢察官之指揮執行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 一 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志法 官 黃 金 富右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 江 采 廷中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日