臺灣高等法院刑事裁定 九十三年度聲再字第一一五號
再審聲請人即受判決人 甲○○右聲請人因違反商標法案件，對本院九十二年度上易字二六三○號中華民國九十三年二月十八日確定判決（臺灣桃園地方法院九十年度易字第一一三二號、臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第六○二○號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：聲請人即受判決人甲○○因違反商標法案件，經本院九十二年度上易字第二六三○號判處罪刑確定，然有重要證據漏未審酌致有違誤，並發現確定之新證據，乃提起本件再審：
（一）原確定判決撤銷臺灣桃園地方法院所為之無罪判決，改判聲請人有罪，無非以商標評定案件業經最高行政法院駁回永振膠帶股份有限公司（下稱永振公司）上訴之判決（最高行政法院九十二年度判字第一八五八號）。然行政法院所審酌之商標為⑴由四條粗線組成一類似菱形圖形，菱形之中央再置一圓形之倡字，菱形之下書一中文永倡，與⑵本件商標一圓形外框，內由四條粗線組成一類似菱形圖形，菱形之中央再置一圓形之永字，菱形之下書一外文ＹＩＮＧＤＩＨ（中文發音「盈地」）所組成，為申請評定事件之二個商標。而本件刑事案件所審酌之商標係一圓形外框，內有四條粗線組成一類似菱形圓形，菱形之中央再置一圓形之永字，菱形下書有永倡二字及日文字，故與行政法院審酌之客體並不相同。且行政法院審理者為商標評定案件，著重在永倡公司「已註冊」之商標是否符合商標法第三十七條第七款「著名商標」之要件，本件刑事案件審理之重點應在永倡公司「未註冊」之商標，是否合於商標法第三十條第三款「在他人申請商標註冊日前，善意使用」之要件，原確定判決將二者混為一談，已有誤會。而原判決中關於聲請人善意先使用之證詞，有證人范正仁、李賢清、劉明福、楊永燦、趙濃瑋。但原確定判決對上開證人之證詞似有率斷，而認永倡公司並無善意先使用之情形。
（二）原審援引行政法院之見解，認定印製產品目錄之發票，銷售金額高達新臺幣（下同）三十三萬六千元（含稅），該錯誤名稱之發票顯無法作為扣抵稅額之用。然永倡公司確實於八十四年一月將上開發票向稅捐稽徵處申報，並於九十三年三月五日向財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所申請上開發票之相關資料，為該所回覆已逾資料保存期限，無法提供相關資料，聲請人僅得以該發票申報當年所填發之營業人銷售額與稅額申報書以資證明上開發票確實向稅捐稽徵處辦理申報，並非如行政法院所認錯誤之發票顯無法作為扣抵稅額之用。且計算統一發票扣抵聯共三十五紙，金額八百九十萬六千一百零四元，與申報書中申報金額八百五十五萬五千五百零九元加五萬五百九十五元等於八百九十萬六千一百零四元相符。而三聯式收銀發票扣抵聯共七紙，金額為五萬七千四百九十九元，也與申報之金額相符，載有稅額其他憑證一紙，金額為六百六十七元，與申報書相符。又委託花王企業股份有限公司（下稱花王公司）製作目錄之發票，其發票號碼為ＷＮ00000000，本於該次申報憑證內，並非無法作為抵扣聯。而永倡公司之組織雖由有限公司變為股份有限公司，但其同一性並未變更。公司之統一編號亦相同，實務上稅務機關亦接受其申報，因之行政法院認該發票無法作為抵扣稅額之認定，似嫌率斷，原確定判決亦加以援引，同有未合。另並提出營業人銷售額與稅額申報書、發票及統一發票明細表為新證據，並聲請傳喚花王公司負責人以證明永倡公司於八十三年間委託印製上開商標圖案之目錄，及傳喚告訴人黃伯能證明八十三年至八十七年黃伯能擔任永倡公司負責人時，永倡公司即已使用該商標，以證明永倡公司之善意先使用，而聲請調查新證據。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第四百二十條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條定有明文。上開所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。故如當事人所提出之證物，不足以影響判決結果，或法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之（最高法院八十九年度台抗字第三十號裁定參照）。原確定判決已於理由說明證人楊永燦、趙濃瑋、劉明福、李賢清等人之「證言有不確定之游移性，就證據之證明力而言，自不若證物之不變更性，具有極為強度之可以採信性，況且上開證人係與永倡公司間存有買賣交易，其所注重者應在於價格及商品之品質，以其等交易之時間已有數年之久而言，對於該項商品所使用之商標細節。衡情應無可能仍然記憶深刻」「上開證人之證詞顯係迴護聲請人之證詞，較之於永振公司在行政爭訟中所提出之永倡公司資料等為不具真實性」，而未將上開證人之證詞採為聲請人有利之認定（見原確定判決第四至五頁），是聲請人所指上開證人，業據原確定判決載明取捨之依據；而證人即永倡公司董事范正仁於第一審法院所為證詞（見原審卷第二○八頁），與證人即永倡公司股東李賢清、監察人劉明福所證述意旨（見原審卷第二二○頁）相同，均指本件商標為永倡公司原負責人黃伯能所設計。則所證述之意旨既相同，而經原審捨棄不採，則證人范正仁之證詞取捨雖未據原確定判決載明，然尚難認係足以影響判決結果之重要證據漏未審酌。
三、又刑事訴訟法第四百二十條第六款所定得再審之新證據，必須當時已存在而發見在後，或審判時未注意之證據，且能證明確定判決所認定之事實為錯誤，確實足以動搖原確定之判決，而為受判決人有利之判決者而言（最高法院三十五年特抗字第二十一號判例）。是該證據係其當時所明知已經存在之證據，並非事後所發見，自非新證據。又證人所為之證言是否可採，尚須經過調查程序決定取捨，亦非確實足以動搖原確定之判決而為受判決人有利之判決，與上述所謂發見確實之新證據，有所不合（最高法院八十一年台抗字第二六一號裁定參照）。
（一）原確定判決綜合事證，並引用最高行政法院九十二年度判字第一八五八號判決認為：「永振公司前向主管機關申請評定盈地公司如附圖一之商標註冊無效事件，曾提出『永倡企業有限公司產品目錄、第二屆台北國際廣告標誌資材展大會專刊及台北縣廣告工程商業同業公會第三屆第二期會刊之資料』，以證明永倡公司較之於盈地公司早先有使用附圖二之商標。卷查，該商標評定事件業經最高行政法院九十二年十二月二十五日駁回永振公司之上訴，於理由中載明：『上開資料其中第二屆台北國際廣告標誌資材展大會專刊為八十八年七月二十八日至三十一日之資料，台北縣廣告工程商業同業公會第三屆第二期會刊為八十八年十二月出版，均晚於系爭商標申請註冊日（八十七年十月九日）。而永倡企業有限公司產品目錄於末頁雖載為八十二年十月三十一日，早於系爭商標申請註冊日，但查，該產品目錄公司名稱為永倡企業股份有限公司，而依卷附公司變更登記事項卡之記載，永倡公司係於八十三年八月二十九日由永倡企業有限公司變更為永倡企業股份有限公司，則前述所提產品目錄印行時間既為八十二年十月三十一日，自無可能記載為永倡企業股份有限公司，顯見該產品目錄印行時間並不實在。永振公司雖另主張該產品目錄印行時間應為八十三年十月，因印刷廠之誤植，將八十三年十月三十一日換算為加十年而非十一年，故印成一九九三年十月三十一日，並提出統一發票為證。查除該產品目錄印行時間為一九九三年十月三十一日外，永振公司另於九十年四月二十四日之訴願書中理由第三段及附件證據第六項明確主張『永倡企業股份有限公司之產品目錄印製時間更是於民國八十二年十月』，顯見該產品目錄印行時間並非永振公司所主張係印刷廠之誤植。永振公司雖另提出花王企業股份有限公司出具之八十三年十一月三十日發票為證，但查，該發票之買受人記載為永倡企業有限公司，而永倡企業有限公司已於八十三年八月二十九日變更名稱為永倡企業股份有限公司，已如前述，且該銷售金額高達新台幣三十三萬六千元（含稅），該錯誤之名稱之發票顯無法作為扣抵稅額之用，該公司當無可能收受該發票未發現該錯誤而保留至今，該發票不足認定係為八十三年十月三十一日銷售上述產品目錄所開立，因此上開所提產品目錄及發票內容非屬真實，已甚明確』等情」（見原確定判決第四至五頁），已詳為說明何以上開發票及產品目錄不足以為聲請人有利之認定。
（二）而聲請人所提之財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所九十三年三月五日北區國稅新莊三字第○九三一○○六三○二號函，內容係載「關於貴公司（永倡企業股份有限公司）與花王企業股份有限公司於八十三年十一月三十日交易，其統一發票字軌號碼ＷＮ00000000（金額三二○○○○元稅額一六○○○元）是否抵扣乙案。因已逾資料保存期限，歉難提供相關資料」，僅表示永倡企業股份有限公司與花王公司交易之事實，已無資料。又聲請人所提營業人銷售額與稅額申報書，為八十三年十一月、十二月之申報書，所提之發票亦為八十三年十月至十二月間之發票，均已為聲請人早已知悉存在之證據，且依申報書與發票內容觀之，僅能證明與永倡公司有交易之事實，對於該項商品所使用之商標細節如何亦難以證明，上開證據同於聲請人於本件中所提出之其他發票，於性質所能證明之事實亦屬相同，上開證據尚非足以推翻原確定判決之確實之新證據。
（三）至聲請人另請求傳喚證人，然此項證據方法本身已難認係上開所謂之新證據，且其所聲請傳訊之證人黃伯能，即為本件告訴人盈地企業有限公司（下稱盈地公司）之負責人，聲請人所主張善意先行使用之辯解亦已當庭陳述，並由黃伯能於庭訊中表示：本件商標其雖於八十三年間以永倡公司名義提出申請註冊，但沒有通過，直到其退股後經營盈地公司，以盈地公司名義於八十七年申請才通過等語（見他字卷第十七頁正、反面、第三三頁反面、原審卷第三四頁），雖經第一審判決審酌並綜合其他事證，為聲請人無罪之判決，然為原確定判決所不採，改為聲請人有罪之判決。是上開證據方法，亦顯非足以動搖原確定判決之確實新證據。
（四）況聲請人所主張之善意先行使用之事實，包括「善意」及「先行使用」二要件，其所提之證據，必須足以確實證明上開事實，並動搖原確定判決認定之結果，上開證據顯非足以影響原確定判決之確實新證據。
四、綜上所述，聲請人所為再審之聲請，為無理由，應予以駁回。至聲請狀所載原確定判決違背法令之情形，非再審所得審究，併予說明。
據上論斷，依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 陳 國 文法 官 王 詠 寰右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 駱 麗 君中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日