臺灣高等法院刑事裁定 九十三年度聲再字第三六二號
再審聲請人 臺灣高等法院檢察署檢察官受判決人 乙○○右列聲請人因業務過失傷害案件，對於本院八十九年度上易字第一七九一號，中華民國九十一年三月二十八日第二審確定判決（八十八年度易字第一０八０號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵續一字第三八０號；併案審理案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第三三二四號），為受判決人之不利益聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：右被告因過失傷害案件，經貴院以無從認定被告具有過失，不得論以過失傷害犯行，而維持第一審所為無罪之判決，固非無見，惟上開判決確定後，發現原判決所憑之鑑定，已證明其為虛偽者；又發見確實之新證據，足認被告應受有罪之判決，依法聲請再審，玆敘述理由如後：
㈠被告乙○○在過失傷害案中抗辯「於八十二年十二月十日手術時確有施作腦室引
流，並稱腦室引流（註：被告意指有留管七天的腦室引流）亦屬水腦症之治療方法。」（見原判決第三頁第末兩行，如附件一）竟為貴院採認。
㈡經查：九十二年度偵續四字第三號是被告乙○○在過失傷害案進行中涉入之偽造
文書案。檢察官偵查後，採認共同被告劉昌熾之抗辯稱：「動脈瘤手術完成後，（腦室引流管）應該是當場拔除等情。」（見該處分書第六頁第六行，如附件二）。即被告乙○○亦在場，同為此一不得不再行翻供之抗辯；即「八十二年十二月十日手術記錄上所記載的腦室引流是術後當場拔除無留管的腦室引流。」否則偽造文書即告起訴。此有該處分書可稽。
㈢上述訴訟中，即被告乙○○與同案共同被告劉昌熾均已翻供為抗辯：八十二年十
二月十日所施作之腦室引流是為「無留管」。按：手術後立即拔除者亦稱「腦室引流」，此有行政院衛生署第九０二八０號鑑定報告第一項；「只要從腦室內將腦水引流出來的小動作均可稱為腦室引流。」可稽（附圖說明如「狀前圖１２３４」即附件三）。
㈣上述偽造文書案被告劉昌熾、乙○○均已共同翻供「動脈瘤手術完成後，（腦室
引流管）應該是當場拔除」為抗辯，此與八十九年度上易字第一七九一號原確定判決當時所採被告乙○○之抗辯「腦室引流（註：被告意指「非」動脈瘤手術完成後，立即當場拔除的腦室引流是具減腦壓緩和水腦症之治療，此一般性常識說法竟為貴院所接受）亦屬水腦症之治療方法」，顯已不符且完全相反對立。
㈤偽造文書案，即因被告劉昌熾、乙○○供作抗辯：「動脈瘤手術完成後，立即當
場拔除」的矛盾，而獲本署發回續行偵查。案號是九十三年度偵續五字第二號。顯然兩名被告與原判決所採「抗辯」相對立的「翻供」不僅已是刑訴法第四二二條第一項第二款訴訟上自白甚或已是「力爭」的抗辯，此有九十二年度偵續四字第三號處分書為證（如附件二）。
㈥被告乙○○在八十九年度上易字第一七九一號過失傷害之訟，所為「曾做腦室引
流」之抗辯並非檢察官起訴書上所指的「（無留管）腦室引流」。被告冒稱的乃有留管七｜十天的腦室引流。鑑定曾依此一被告不實供詞所為之「腦室引流功效」，令已由被告乙○○與劉昌熾在九十二年度偵續四字第三號偽造文書訟中自白（抗辯）。被告等翻供抗辯稱：「動脈瘤手術完成後，應該是當場拔除」此有該處分書可證明八十九年度上易字第一七九一號判決所採被告乙○○抗辯「於八十二年十二月十日手術時確有施作腦室引流，並稱（該）腦室引流亦屬水腦症之治療方法」所依據的衛生署鑑定乃被告虛偽供詞所造成的錯誤，被告在訴訟中現已自白。
㈦刑訴法第四百二十二條第一項第二款：「受無罪... 之判決，而於訴訟上... 自
白或發見確實之新證據，足認其有應受有罪判決之犯罪事實者。」；被告乙○○與劉昌熾同為同一偽造文書案之偽造行為。其為訴訟上犯行之抗辯均一致。此有該處分書可資證明，此乃確實之新證據證明原確定判決所採之鑑定依據及被告當時抗辯完全動搖。
㈧原判決所採被告抗辯即如九十三年八月三十日狀附件三之「圖三」所示。是手術
完成後仍留引流管讓腦水繼續外流，減低腦壓，是屬水腦症之治療方法。原判決即是採認此抗辯認被告有注意治療病患之水腦症，致判檢察官上訴駁回。
㈨被告乙○○與訴外醫師劉昌熾為此涉入偽造文書。今被告乙○○與劉昌熾在九十
二年度偵續四字第三號訴訟上居然抗辯自白，其當時所抗辯的腦室引流管在「動脈瘤手術完成後，應該是當場拔除」，此即九十三年八月三十日狀之附件三的「圖四」所示。是手術後不留管的腦室引流。此有衛生署第九０二八０號鑑定可資，此亦稱為腦室引流。即檢察官八十七年度偵續一字第三八０號起訴書第一頁第十一行：「竟僅做腦室引流手術及動脈瘤手術」所指的無留管腦室引流。被告「偽」案訴訟上抗辯的自白已推翻原判決時不實的抗辯，且已如檢察官所起訴。
㈩綜上所述，上開確實之新證據等足認被告應受有罪之判決，爰依刑事訴訟法第四百二十九條之規定提出聲請。
二、按無罪之判決確定後，有刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款之情形者，或於訴訟上或訴訟外自白，或發現確實之新證據，足認其有應受有罪判決之犯罪事實者，固得依刑事訴訟第四百二十二條第一款、第二款規定，為受判決人之不利益聲請再審。惟以原判決所憑之鑑定已證明其為虛偽者，須以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限，始得申請再審，同法第四百二十條第二項定有明文，而此項規定，基於同一法理，於依同法第四百二十二條第一款未受判決人之不利益之聲請再審，應同樣有其適用（參見最高法院六十九年臺抗字第一七六號判例）。又刑事訴訟法第四百二十二條第二款所謂之自白，係指自行承認有犯罪事實之陳述；而發現卻時之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對須經調查程序為要件，惟必顯然可認為足以動搖原確定判決者，而為受判決人有罪之判決者為限，亦即所謂之「新證據」，須同時具備「嶄新性」及「顯然性」二要件，始屬相當。
三、本件申請再審理由雖然冗長，揆其要旨，無非係援引臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵續四字第三號不起訴處分書之記載（該案係本件確定判決之告訴人甲○○另行告訴受判決人乙○○及劉昌熾涉嫌在病歷為不實記載，目前由臺灣臺北地方法院檢察署九十三年偵續五字第二號偵查中），以受判決人乙○○及劉昌熾在該案偵查中，關於八十二年十二月十日替高陳腰俤施行腦部動脈瘤手術完成後，腦室引流管應係術後當場拔除部分之供述，作為係受判決人乙○○之自白及事後發現之新證據，以及行政院衛生署醫事審議委員會先前所為之鑑定係屬錯誤為由，憑以申請再審。經查：
（一）「一、腦室引流可分為體外和體內腦室引流。體內腦室引流又可分為側腦室－腹膜腔引流和側腦室－右心房引流。只要從腦室內將腦脊髓液引出之小動作，均稱為腦室引流。」，業經行政院衛生署醫事審議委員會第九○二八○號鑑定書載明（見原確定判決第七面、理由七所述）。由此可見，在醫學上可稱為「腦室引流」手術之方式不僅一端，受判決人等在替高陳腰俤施行腦部手術時，如曾採行從腦室內將腦脊髓液引出之有關作為，雖手術非永久性水腦症之手術（腦室腹腔分流手術），然仍屬已施行腦室引流手術。故受判決人乙○○及劉昌熾在該案偵查中，前開關於替高陳腰俤手術後即當場拔除引流管部分之供述，與受判決人乙○○在前開確定判決審理中關於曾施行腦室引流手術之辯解，並無明顯之矛盾扞格之處，受判決人乙○○亦無承認替高陳腰俤施行腦部手術時並未施行腦室引流手術、有業務過失犯行之所謂「自白」情事，且乙○○、劉昌熾之前開供述，由形式上觀察，亦不足資為不利於受判決人之犯罪證據，顯然無法憑以動搖推翻原確定判決所為之論斷，自非刑事訴訟法第四百二十二條第二款所指之「自白」及「新證據」，聲請人以之作為聲請再審事由，自有誤會，亦屬無據。
（二）本案在偵、審期間，行政院衛生署醫事審議委員會係依據高陳腰俤先後在國泰醫院及臺北市立忠孝醫院就診之病歷資料，就相關疑義前後歷經六度鑑定、審查，並非僅憑受判決人之陳述內容作為鑑定依據，而受判決人乙○○及住院醫師劉昌熾在前開偽造文書案件偵查中關於手術後即拔除腦室引流管部分之供述，並不能作為未施行腦室引流手術之證明，已如前述，該部分之供述亦顯然不足以推翻行政院衛生署醫事審議委員會歷次所為之鑑定意見。且該等鑑定結論並無任何證據證明係出於鑑定人之虛偽作為，尤無業經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足之情事，亦與刑事訴訟法第四百二十二條第一款之再審事由顯不相符。
（三）綜上所述，本件聲請再審為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 王 淑 滿法 官 宋 祺右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蔡 慧 娟中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十七 日