臺灣高等法院刑事裁定 93年度聲更（一）字第7號聲明異議人即 受刑人 甲○○上列聲明人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣地方法院檢察署檢察官執行之指揮（93年度執更字第266 號），聲明異議，裁定後，經最高法院發回更審，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：
(一)法務部認為受刑人有違反保護管束情節重大之事由，而以93年2 月27日法矯字第0930900986號撤銷受刑人之假釋，依上開撤銷假釋處分書所載，其理由均係依檢察官起訴書中所述事實而為轉載，惟檢察官之提起公訴，僅依照現存之表面證據，認受刑人有犯罪嫌疑時，即得提起公訴。並非一經檢察官提起公訴，即可逕認受刑人有該行為，刑法第78條第1 項規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋」，而宣告係指判決確定而言，由刑法第78條第1 項之規定，足以說明受刑人有無檢察官所指之犯罪行為，尚須法院審判而為認定，而非謂一經檢察官起訴，即可逕認受刑人有檢察官所指之犯罪行為，於事實上受刑人係於92年5 月31日與弟弟吳豐盛前往台北市○○路○ 段○○○ 號後方建築物內訪友，繼而相互玩起天九牌，因吳豐盛與他人發生爭執，繼而發生鬥毆，於鬥毆中吳豐盛不意掏出一把手槍（受刑人並不知吳豐盛攜帶有手槍），出乎受刑人意料之外，受刑人恐吳豐盛一時衝動惹出不可收拾之後果，上前欲奪下該槍時，不知為何原因，該槍竟擊發，打中王延祥腿部；事件發生後，受刑人即將吳豐盛帶離現場，之後發生之事情，受刑人完全不知情，何來強取他人財物之行為？由上可知，受刑人並無任何持有改造槍枝之犯意，亦無故意傷害他人，或強盜之行為，於台灣士林地方法院審理中，上開事實已獲得部分釐清，檢察官提起公訴之部分犯罪嫌疑事實，並為法官所不採，就強盜罪部份諭知受刑人無罪。雖受刑人仍遭處有期徒刑之宣告，但受刑人認為法官所認定之事實，完全依照相關證人欠缺特殊情況可信性、必要性要件，無證據能力之警訊供述，有證據取捨不當之瑕疵，已於法定期間內提起上訴，以還原事實真相，相信上訴審將於釐清後，諭知受刑人無罪之判決。至受刑人雖有參與賭博之行為，但該單一行為，並不得認為該當保安處分執行法第74條之 2第1、2款之情形且認為情節重大之要件。
(二)按受刑人因前案（87年度上訴字第3634號）被判處有期徒刑
5 年7 月，入監服刑後，得獲假釋中付保護管束，係依據法院之裁定「假釋中付保護管束」，依照保安處分執行法第74條之3第1項之規定，須受保護管束人違反同法第74條之 2各款情形之一，情節重大者，由法院依檢察官之聲請，而為撤銷假釋中付保護管束之裁定，此不僅為憲法第 8條人民身體自由應予保障，如欲限制人民自由權利，須聲請法院為之（大法官會議釋字第 392號參照），即係尊重司法審判權之當然結果。易言之，受刑人有無保安處分執行法第74條之 2各款情形之一，且情節重大之事由，需由法院審查，而非由法務部審查。保安執行法第74條之3第2項亦規定：「假釋中付保護管束者，如有前項情形時，典獄長得報請撤銷假釋。」依法條文義，所指前項情形，當然指有同法第 1項之情形，換言之，需具備（一）受保護管束人違反同法第74條之 2各款情形之一，情節重大者，（二）法院依檢察官之聲請，而為撤銷假釋付保護管束之裁定，具備此二要件後，法務部方得依照典獄長之報請而為撤銷假釋之處分，顯然法務部無權逕行認定假釋中受保護管束人具備第一要件後，即可逕予撤銷假釋，此觀保安處分執行法第74條之3第2項係規定「如有前項情形時」，而非「如有前條情形時」至明。受刑人之假釋中付保護管束，並未經檢察官聲請法院為撤銷之裁定，法務部未依法定程序為處分，卻於撤銷假釋處分書中，謂係「依照保安處分執行法第74條之 3規定處分如主旨」自屬違法之處分。
(三)法務部處分書雖明載：「不服本處分者，得自本處分書送達翌日起30日內，繕據訴願書送達本部，由本部函轉行政院提起訴願。」但最高行政法院93年2 月份庭長法官聯席會議（三）認為：「假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第
484 條之規定，即俟檢察官指揮該執行假釋撤銷後之殘餘徒刑時，再由受刑人或由其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，不得提起行政爭訟」，行政院訴願委員會亦因而諭知受刑人「訴願不受理」。
(四)87 年 上訴字第3634號刑事判決，乃對受刑人之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判，依最高法院79年度台聲第19號判例，台灣高等法院係刑事訴訟法第484 條之「諭知該裁判之法院」。台灣台北地方法院檢察署依據法務部違法撤銷受刑人假釋之行政處分，而為指揮執行受刑人之殘餘徒刑，其執行之指揮顯有不當，爰依刑事訴訟法第484 條聲明異議，請求撤銷或命停止指揮殘餘徒刑之執行，為此聲明異議等語。
二、按「受保護管束人在保護管束期間內，應遵守左列事項：一保持善良品行，不得與素行不良之人往還。二服從檢察官及執行保護管束者之命令。．．．」、「受保護管束人違反前條各款情形之一，情節重大者，檢察官得聲請撤銷保護管束或緩刑之宣告。假釋中付保護管束者，如有前項情形時，典獄長得報請撤銷假釋。」，保安處分執行法第74條之2第1款、第2款、第74條之3分別定有明文。又按「前項保護管束期間為三年以下。其不能收效者得隨時撤銷之，仍執行原處分。」、「前二項情形，違反保護管束規則情節重大者，得撤銷緩刑之宣告或假釋。」刑法第92條第2項、第93條第3項亦分別有明文。
三、本件聲明異議人即受刑人甲○○前因違反槍炮彈藥刀械管制條例等罪，經裁定合併執行有期徒刑6年，於88年5月13日起執行，91年9月18日假釋出監，縮短刑期屆滿日期為93年2月28日，假釋殘餘刑期為有期徒刑1年5月10日。詎受刑人於假釋期間，又於92年5 月31日凌晨，與吳豐盛共同前往位於台北市○○區○○路2 段218 號後方由黃文輝、游振志共同承租之建築物內，與王延祥、王翠萍、賴芬蘭、陳國芳等人，以天九牌賭博財物，吳豐盛並攜帶具有殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍一把及可供上開手槍發射之用而具有殺傷力之子彈一顆至賭場，以為防身之用。於同日凌晨六時許，受刑人甲○○與王延祥因賭博輸贏之認定發生口角衝突，王延祥憤而拍桌表示不願再玩，隨即轉身前往廁所，在旁觀看之吳豐盛見狀後心生不滿，當場萌生普通傷害之犯意，乃尾隨王延祥進入廁所，並手持上開槍枝，以槍托部位敲擊王延祥頭部數下並持棍棒毆打王延祥之身體後，再將王延祥帶至客廳，復施以拳打腳踢，使王延祥受有普通傷害（吳豐盛涉嫌普通傷害犯行部分，未據告訴）。而原在客廳之甲○○見王延祥被拖至客廳後，即臨時起意，逕由吳豐盛手上取得上開槍枝而無故加以持有，並基於重傷害之故意，持該手槍朝王延祥左大腿部位開槍射擊一次，導致王延祥左大腿受有子彈貫穿軟組織之普通傷害而重傷未遂，甲○○、吳豐盛於槍擊後隨即離開賭場。因認受刑人甲○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12 條 第4 項之未經許可持有子彈罪及刑法第278 條第三項、第1 項之重傷害未遂罪，經台灣士林地方法院檢察署92年度偵字第6997號起訴，且經台灣士林地方法院92年度訴字第646 號判處有期徒刑3 年，並經本院以93年度上訴字第1416號判決上訴駁回在案，有本院判決書影本附卷可按。法務部撤銷受保護管束人假釋處分書中之「主旨」雖記載受刑人於假釋期間再犯「強盜等罪」 (所涉強盜罪因犯罪不能證明，不另為無罪之諭知)， 然於事實中已明載受刑人非法持有槍枝及及持槍朝王延祥大腿部位開槍，致王延祥大腿受有傷害等事實，而受刑人於假釋保護管束期間，猶未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，並造成王延祥重傷未遂，足見受刑人於保護管束期間並未保持善良品行及遵守服從檢察官及執行保護管束者之命令，已違反保安處分執行法第74條之2第1款前段、第2款之規定，且持槍傷人，自屬情節重大，法務部於假釋處分書中「主旨」記載受刑人於假釋期間再犯「強盜等罪」，或有不正確，但仍不影響法務部認定受刑人未保持善良品行及遵守服從檢察官及執行保護管束者之命令之情事，則台灣台南監獄依據上開規定聲請法務部核准撤銷受刑人之假釋而執行其殘餘之刑期，依上開規定意旨，並無不合。
四、又刑法第七十七條第一項規定，准許假釋係由監獄報請法務部核定，為一種行政處分，而非由監獄或法務部聲請法院裁定准許；則撤銷假釋之核定機關，當然為有權核定假釋之法務部，而非經由法院之裁判為之。再依保安處分執行法第二條第三項規定，法務部為保安處分之指揮、監督機關；法務部組織法第十二條第七款亦明定，假釋事項係由法務部掌理，則法務部自得依保安處分執行法第七十四條之三第二項規定，為撤銷假釋之行政處分；此外，假釋乃對受刑人有悛悔實據者，報將受刑人核准暫時之釋放出獄而已，並非免除刑之執行，此由刑法第七十九條第一項規定在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論觀之自明；反之，假釋經撤銷者，所應執行之殘餘刑期，係前經法院判決宣告而尚未執行者，即其仍在法院前確定判決之執行力範圍內，並非為撤銷假釋之法務部對受刑人所為之另一限制自由之行為，自無再由法院重複為限制自由裁判之必要；此外，亦無任何法律規定撤銷假釋應由法院為之，是法務部為上開撤銷假釋之處分，於法並無不合。聲明人即受刑人主張：保安處分執行法第七十四條之三第二項既規定，似認必須具備 (一)受 保護管束人違反同法第七十四條之二各款情形之一，情節重大。(二)法院依檢察官之聲請，而為撤銷假釋中付保護管束之裁定，於具備此二要件時，法務部始得依典獄長之報請，而為撤銷假釋之處分云云，對法條之解釋容有誤會。是假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，受刑人於假釋期間違反保安處分執行法之規定，情節重大，典獄長即得報請法務部撤銷假釋，並不需經檢察官聲請法院裁定，亦不以刑案部分經判決有罪確定為要件，有如上述。受刑人聲明異議另稱本件未經檢察官聲請法院為撤銷之裁定，且刑案部分其已提起上訴，本件屬違法之處分云云，亦無理由，其聲明異議，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 1 月 27 日
刑事第17庭審判長法 官 吳啟民
法 官 林瑞斌法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 周素秋中 華 民 國 94 年 1 月 27 日