臺灣高等法院刑事判決 九十三年度軍上字第二號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因妨害軍機治罪條例等案件，不服國防部高等軍事法院九十二年法仁判字第０九九號，中華民國九十二年十一月十日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署九十一年度訴字第三三六號、初審案號：國防部北部地方軍事法院九十一年信判字第四三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○（民國八十六年九月十七日入伍，海軍指職士官第三期結業，志願役），於八十九年六月二十九日至九十年八月一日間，擔任海軍新江軍艦譯電士，負責電報之抄收、譯電及發送等相關電信業務，為依據法令從事於公務之人員。緣其父劉禎國（另案經臺灣高等法院高雄分院判處無期徒刑，尚未確定），於七十九年在大陸經商時，因涉嫌人蛇、古董走私等案為中共公安逮捕，羈押於福建看守所期間，為中共情報官員「張平（音譯）」吸收從事對臺情報蒐集工作人員，並視其取得軍機之價值，論件發給獎金。嗣劉禎國知悉上訴人至新江軍艦任職後，認有機可乘，乃於八十九年七月間將中共官員提供之筆記型電腦乙台（未扣案）自大陸攜回家中，並交由上訴人以個人學習名義帶至新江軍艦上使用，其後開始先後多次要求上訴人蒐集並交付軍機資料，惟上訴人均未允諾，劉禎國見無法說服上訴人，遂向其妻即上訴人之母陳金葉（另案經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑八年，尚未確定）表明「赴大陸如果沒有交資料，就沒有收入」等語，由其勸誘上訴人蒐集軍機資料，上訴人在親情壓力下，於預見劉禎國係為中共從事蒐集軍機工作並可藉此獲取利益，竟仍基於共同對其主管之事務，利用機會，直接圖私人不法利益之意圖，及基於共同將上訴人職務上或偶然持有之軍機交付於他人之概括犯意，先後於左列時、地交付軍事上應保守、國防應秘密及國防以外應秘密之電磁紀錄予劉禎國，以圖不法利益：㈠上訴人將前揭筆記型電腦攜上海軍新江軍艦後，為避免在艦上職務使用之磁片毀損導致資料滅失，竟違反該艦保密規定而將前開磁片之電磁紀錄存入其筆記型電腦，內容包含其職務上知悉及持有之「呼號表」等共十三項軍機及國防以外應秘密之電磁紀錄（詳如原判決附表一，其中編號一至十號為軍事機密；十一至十三號為國防以外秘密）；另艦上戰情部門姓名年籍不詳之人員，偶然因公借用上訴人之筆記型電腦，竟違反艦上之保密規定，將戰情部門電達中士蔡國樑退伍所移交之「反潛操演區」等共九項軍機及國防應秘密、國防以外應秘密電磁紀錄（詳如原判決附表二，其中編號一至六為軍事機密，七、八號為國防應秘密；九號為國防以外秘密）留存於該筆記型電腦中，而為上訴人所持有。嗣上訴人在其母親陳金葉之勸誘同意後，即於八十九年八月間（將該筆記型電腦攜上軍艦約一個月後），竟違反該艦上之保密規定，擅將該筆記型電攜回高雄家中，並將該電腦及內存上開軍機電磁紀錄交付劉禎國。劉禎國查看後認為其內容極具價值，遂將該筆記型電腦及內存上開軍機電磁紀艦錄攜赴大陸交付中共情報員「張平」。㈡之後「張平」又提供劉禎國ＨＰ（惠普）牌ＯＭＮＩＢＯＯＫＴＷ00000000型筆記型電腦二台（其中一台已扣案，另一台嗣後已由上訴人賣掉，均為被告等犯罪所得之財物），轉交上訴人使用，上訴人為避免同僚起疑，復將前揭相同之軍機資料電磁紀錄輸入該扣案之新電腦內。數月後，約八十九年底，劉禎國再度向上訴人催索軍機資料，上訴人即將其新取得職務上所持有儲存於該筆記型電腦內之「海軍安三譯密系統程式」之軍機電磁紀錄（詳如原判決附表三），下載於磁片中，並將該磁片攜回其高雄家中交付劉禎國，劉禎國即將該磁片攜赴大陸交付「張平」。上訴人、劉禎國、陳金葉自八十九年八月至十二月間之前開二次犯行，以劉禎國每次平均所得報酬一萬二千元港幣，計直接圖利所得有二萬四千元港幣。案經法務部調查局依據國家安全局核發之通訊監察書進行長期監聽及調查，暨國防部總政治作戰局接獲國家安全局通報而實施保密檢查後，移送國防部北部地方軍事法院檢察署偵辦，經軍事檢察官偵結起訴等情。因而撤銷國防部北部地方軍事法院之判決，改判論處上訴人共同連續因職務上持有之軍機，交付於他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決後，妨害軍機治罪條例業經總統於九十三年一月七日明令公布廢止（華總一義字第○九二○○二四九二三一號），並於同年月九日失效，上訴人所犯「因職務上持有之軍機交付於他人」及「因偶然持有之軍機交付於他人」部分，在妨害軍機治罪條例廢止前，依特別法優於普通法原則，本應論以該條例第二條第一項之「因職務上持有之軍機交付於他人」罪及第四條第一項之「因偶然持有之軍機交付於他人」罪，又妨害軍機治罪條例雖曰廢止，然因廢止前後，上訴人之前開行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更。再上訴人犯本案時，既在妨害軍機治罪條例廢止前，自應以犯罪時法即妨害軍機治罪條例第二條第一項、第四條第一項，及陸海空軍刑法第二十一條、第二十條第一項之法定刑比較輕重，相比較結果，以陸海空軍刑法第二十一條、第二十條第一項之規定較有利被告，自應適用陸海空軍刑法第二十一條、第二十條第一項論處，原審未及比較而論以妨害軍機治罪條例第二條第一項之「因職務上持有之軍機交付於他人」，及第四條第一項「因偶然持有之軍機交付於他人」罪，即有未合。㈡又刑法第五十九條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。原審以上訴人所犯妨害軍機治罪條例第二條第一項之最輕法定本刑係無期徒刑之罪，認其犯罪之情狀尚可憫恕，而援用刑法第五十九條減輕其刑，惟因妨害軍機治罪條例業經廢止，原審據以減輕其刑之前提，已不復存在，故本案是否仍有刑法第五十九條之適用，尚有推求之餘地。㈢原判決以共同被告劉禎國雖僅供述每次所得報酬為二、三千元至二、三萬元港幣或人民幣，然已無法明確供述此二次所得，是以平均每次所得獎金約一萬二千元港幣計，二次合計為二萬四千元港幣，係事後處分行為亦為貪污犯罪所得之物，應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。然港幣與人民幣二者幣值不同，原判決計算上訴人所得獎金之幣值逕以港幣計，卻未於理由欄內敘明理由，自有可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄六，不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論斷，應依軍事審判法第一百九十九條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 李 世 貴法 官 陳 憲 裕右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 育 妃中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日