臺灣高等法院刑事判決 93年度選上更(一)字第19號上 訴 人即 被 告 寅○○
42號選任辯護人 曾肇昌律師上 訴 人即 被 告 丁○○
42號上 訴 人即 被 告 丙○○
42號上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院91年度訴字第207號，中華民國92年8月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署90年度選偵字第13號、第22號、第25號、91年度選偵字第8號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文原判決關於寅○○、丁○○、丙○○部分均撤銷。
寅○○、丁○○、丙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，寅○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，褫奪公權貳年；丁○○、丙○○各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日，均褫奪公權壹年。
扣案之宣傳單壹佰伍拾捌張沒收。
事 實
一、寅○○原係新竹縣議會第十四屆議長，任期至民國91年2月28日屆滿。寅○○欲參加90年12月1日舉行之第五屆立法委員新竹縣選舉區之選舉，並於九十年九月間已積極從事各項選舉活動之準備事宜。90年9月27日，寅○○指示新竹縣議會總務組組長李佳衡向位於新竹縣○○鎮○○路○段○○○號上海老大房蛋糕喜餅店，以新竹縣議會名義採購「月光夜宴」月餅禮盒400盒，每盒單價新臺幣（下同）249元（市價300元），依慣例作為中秋節（該年中秋節為10月1日）會務聯繫、公共關係餽贈之用，該等月餅禮盒於同年9月28日送抵新竹縣議會經點交後，即由寅○○之子丁○○搬運至議長辦公室內，嗣除部分放在議長辦公室供前往洽公人士領用外，因翌日（9月29日）為連續假期，故其餘均由寅○○之長媳（即丁○○之配偶）丙○○依寅○○之指示運至寅○○之服務處及住處。至90年9月29日中午12時許，新竹縣黃姓宗親會第八屆理事、監事於新竹縣○○鎮○○路「京川餐廳」舉行理、監事會議並聚餐，寅○○明知該宗親會之理、監事及會員暨會員之成年眷屬等人，均係居住於新竹縣區對於該次區域立法委員選舉有投票權之人，為求當選，竟與丁○○、丙○○共同基於對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之犯意聯絡，由寅○○指示丁○○先於該日中午至「京川餐廳」，向該宗親會理事長癸○○及在場之理、監事等人表示稍後將贈送餅等語，寅○○則於餐會一半時到場，向在場之理事長癸○○、理監事戊○○、辛○○、丑○○、己○○、卯○○等有選舉權人表示渠可能出來競選90年12月之立法委員選舉，屆時請支持等語後先行離去，寅○○甫離去時，丙○○即依丁○○之指示聯絡，於當日下午1、2時許餐會結束前，以廂型車載運100盒「月光夜宴」月餅禮盒（每5盒一捆）及大批寅○○競選立委之宣傳單（尚無號數，封面印有寅○○做拱手拜託狀之照片，並印有「立法委員候選人」、「寅○○」字樣）載送至「京川餐廳」，分送與在場之癸○○、戊○○、辛○○、丑○○、己○○等多人（卯○○因先離場，未當場收受月餅禮盒），並轉請癸○○等人將多餘之月餅禮盒及宣傳單領回代為發給黃姓宗親會之其餘會員，寅○○、丁○○、丙○○即共同以此方式，對於有投票權之癸○○等黃姓宗親會理、監事及不詳之其他會員交付賄賂，而約其於該次立法委員選舉時為支持寅○○之投票權一定行使。又因當時在「京川餐廳」之月餅禮盒數量僅100盒不夠分配，故該日下午丙○○再接續交付30盒月餅禮盒至癸○○家中，癸○○亦分別通知丑○○、己○○至其家中領取月餅禮盒，丑○○領取5盒、己○○領取17盒，卯○○亦自癸○○處受領8盒，除彼等自行留用之一盒外，餘均轉送與不詳之黃姓宗親會會員（癸○○、辛○○、卯○○、丑○○、己○○均經原審法院判決無罪確定）。
二、戊○○（業經原審法院判處有期徒刑五月，褫奪公權一年，緩刑二年確定）於90年9月29日中午在「京川餐廳」收受上開月餅禮盒數盒、及寅○○參加立法委員選舉之宣傳單100餘張後，明知該等月餅禮盒均係寅○○、丁○○、丙○○所交付之賄選賄賂，竟基於與寅○○、丁○○、丙○○共同之犯意聯絡，於當日（9月29日）下午，將寅○○之宣傳單置入月餅禮盒內，至新竹縣○○鎮○○里○鄰○○街○○號「美之城」社區某黃姓宗親會會員黃東笠住處，將其中6盒「月光夜宴」月餅禮盒交給具有投票權之甲○○，並對甲○○表示其中一盒送給甲○○本人，其餘請代為轉送在「美之城」社區內之五位亦具有投票權之黃姓宗親成員子○○、辰○○、壬○○（辰○○之父親）、庚○○與黃明祥各一盒，以此方式，對於有投票權之甲○○、子○○等有投票權之人交付賄賂，而約其於該次立法委員選舉時為支持寅○○之一定行使。甲○○（業經檢察官為不起訴處分確定）亦於同日晚間在該社區內將前述月餅禮盒交付與子○○一盒、辰○○之妻子乙○○（壬○○之子媳)二盒轉交予辰○○、壬○○收受、庚○○之母親黃彭月妹一盒轉交予庚○○收受，黃明祥部分則因無法聯絡而留在甲○○家中未予交付。
三、嗣因戊○○於90年11月24日中午12時許至同日下午4時許，另行單獨在竹東鎮市區向歐吳六妹、甲○○、林秀珍（其夫為黃姓宗親會成員）、黃劉成妹等人分別交付1000元及500元不等賄賂，要求彼等投票給立委候選人寅○○，為警據報查獲，並於90年11月26日下午2時5分許在新竹縣○○鎮○○街○巷○○弄○號戊○○住所搜索扣得前開寅○○之立委宣傳單158張，而循線查獲。
四、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告，及內政部警政署刑事警察局、新竹縣警察局、法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:
一、按新修正刑事訴訟法係於92年2月6日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」 (最高法院93年台上字第203號判決意旨參照）本件係於91年3月14日起訴繫屬於第一審法院，有台灣新竹地方法院收文章足憑 (見原審卷第1頁），而證人李佳衡、陳帝文、曾美芳、呂淑芬、黃英杰、甲○○、乙○○、黃彭月妹、子○○於警訊及偵中之證詞及共同被告癸○○、戊○○、辛○○、丑○○、己○○、卯○○於警詢、偵查中之供述，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響，並經原審於90年8月25日由原審依修正前刑事訴訟法踐行提示、告以要旨之正當調查程序，予被告辯明。是依上開法條及判決要旨之說明，自不應修法而喪失其證據能力。況被告於本院審理時，知有上述證人及共犯於警訊及偵查中所為之證述，復未表示異議，且同意作為證據，並明示對於同案被告癸○○進行詰問外，對於其餘之證人及同案被告均表示不欲行交岔詰問，依修正刑事訴訟法第159條之5規定，上述證人及同案被告警、偵訊之證述，亦有其證據能力。
二、被告寅○○及其於原審選任之辯護人雖辯稱：90年12月28日於偵查中關於投票行賄之自白係出自檢察官以具保停止羈押為條件為脅迫，無證證據能力云云。查：
⑴被告寅○○於90年12月28日於檢察官偵查中內偵訊筆錄內
容為：「‧‧問：你現在有無能力陳述？答：有。
問：你有請辯護人向本署表示願意自白本案有關詐領「上海
老大房喜餅店」四百盒月餅禮盒及賄選之犯罪事實？答：是。我願意自白。
問：你於昨日向法院表示本署以停止羈押脅迫你自白？答：我昨天說了什麼，我都忘記了。
檢察官當庭表示係因所侵占之金額僅十餘萬元，而觸犯之法條為最低本刑七年以上徒刑之罪，若被告自白並繳回財物，則可獲貪污治罪條例之減刑處遇。
問：你是否仍願意自白本案之犯罪？答：願意。
問：你自白之目的為何？答：因為可以減輕刑責。我是在九月十六日中午告訴丙○○
，如果議會有送月餅來有剩下來的，拿去送給黃姓宗親會，請他們支持我選立委。
問：竹東地區黃姓宗親會理事長癸○○及其他理、監事於民
國九十年九月二十九日中午在新竹縣○○鎮○○路「良奇加油站」附近之「京川餐廳」聚會時，你有到現場致意，請參與聚會之理、監事支持你選立委？答：有。
問：你長子丁○○比你先到「京川餐廳」？答：是。
問：「京川餐廳」之聚會係你特意安排的？答：是。我於九月十六日叫黃順坑辦的，並叫他先代墊錢。
問：你為何都講九月十六日？答：因為那天是星期天，他來我家玩。
問：九月十六日那天，還有何人去你家？答：左右鄰居。
問：上海老大房的月餅是九月二十七日去訂的，為何在九月
十六日便叫丙○○去送？答：月餅禮盒訂了這麼多天了，我弄不太清楚，萬一沒有講，庭上又說我未自白。
問：你於九月間有無出國或去外地旅遊？答：沒有。
問：你可知當日中午（九十年九月二十九日），你長子丁○
○之妻丙○○載「上海老大房」所製作之一百多盒「月光夜宴」之月餅禮盒及包裝袋（提示禮盒及包裝袋之相片）至「京川餐廳」發放？答：我知道。因為我有交代過，我是在家中向丙○○交代的問：為何是黃世杰叫丙○○載月餅來？答：我不知道。
問：你何時交代丙○○要送月餅過去？答：是在九月十六日講的。
問：當天在你家是否有舉辦什麼會議？答：沒有舉辦會議。那天是他們來玩，等到大家都走掉後，
我才對丙○○說的。我說中秋節快到了，議會送剩下的月餅，拿去送給宗親。
問：你與黃順坑何關係？答：他是我親弟弟。
問：月餅禮盒載去之目的係由參與聚會之黃姓宗親會之理、
監事幫忙發送月餅給宗親會員會其他選民？答：我是叫丙○○送給宗親會的理監事，請他們幫我拉人（拉票）。
問：該四百份月餅禮盒，你交由何人來發放？答：因為我在議會的大廳及辦公室發，剩下多少盒我並不知道，可能一百盒。
問：你當天並不在場，你究竟交代何人？答：一般的做法都是如此，因為要發給議員的員工及職員，
另外還有新聞記者及黨部、議員要發，我不必交代何人去發，本來就是要這樣發。
問：在京川餐廳發月餅禮盒時，已有同時分送你要出馬競選
立法委員之宣傳單（提示該宣傳單）？答：是。
問：你不在場，你為何會知道？答：因為我之前有交代，他們就自動會這樣做，我參與選舉又不是只有一次而已。
問：你在選舉前幾個月已經開始印製宣傳單？答：我不太清楚。
問：總共送了多少盒給黃姓宗親會員？答：約有一百多盒。
問：但本署是認定四百盒？因為其他二百盒流向不明？答：不會流向不明，是送給黨部、議會員工及議員，還有記
者。我只送個月餅，就被你們叫來問，以後我還要做人嗎？問：上海老大房之月餅禮盒及包裝，係你叫新竹縣議會總務
組主任李佳衡向新竹縣竹東鎮「上海老大房」喜餅店所訂購？答：是。但是是訂哪一家，我真的不知道。我承認有，你不要又說我說不知道。
問：訂購這四百盒月餅禮盒一開始之目的是要作為你競選立
委發放給選民之禮物，尋求選民支持，而並非係作為議會聯繫之公共關係用途？答：有部分是，不是全部。
問：當時你估計有幾盒月餅禮盒要送給黃姓宗親？答：當時我估計一百多盒，這樣對議會才交代的過去。因為很多議員都在監督我做事。
問：作為會務聯繫之公共關係用途之禮盒係應送給與議會有
往來或有影響之機關團體、社團或個人或是來議會拜訪之客人？答：是。
問：這些月餅用途不能用來送給黃姓宗親會員？答：是。
問：為何？答：因為要選舉不能拿去送給他們。
問：該四百盒月餅禮盒之請領清冊均係冒名製作，你有在憑
單上蓋過章，你對此事知情？答：我不知道，我沒有看。
問：以前有這種清冊都是由丙○○來寫？答：我不曉得。
問：在今年九月初訂立竹北競選總部房屋租用契約以前，你
已經決定要競選今年之立法委員？答：是，我已決定。不然選立委要用什麼地方。
問：宣傳單委由何家廠商製作？答：我不知道，要問黃英杰。
問：你在今年中秋節前夕，又叫你的助理蔡淑會訂購二百盒
月餅禮盒及三百份修容組禮品？答：是。因為我常要用禮品，故會放在議長識。當時我在議長室有講，蔡淑會有拿目錄給我看。
問：可是蔡淑會去訂的？答：我不知道，只要價錢合理即可。他向哪家訂，我會不知道，這也是正常的，因為我未管那麼細。
問：這些二百份月餅禮盒、三百份修容組禮品也是用來送給
選民的？答：一部分用來送給來議會拜訪的選民，有部分是要送給我的選民的。
問：有部分是要送給竹東地區的選民？答：是。
問：這部分是何人去送的？答：是我放在車上，有碰到人就送給他，說拜託一下。
問：「拜託」是說選立委要投票給你？答：是。
問：這些二百份月餅禮盒、三百份修容組禮品，全部都是你
自己送？答：我是說部分。
問：來議會拜訪的人，你有無說請他投票給你？答：我不敢講。
問：關於此付款憑證內所附之請領清冊，係你叫你的大媳婦
丙○○製作、整裡交給總務組核銷帳款（提示新竹縣議會九十年十一月十六日付款憑單編號○二六六號之付款憑證內所附二份訂購月餅禮盒及一份訂購禮品資料）？答：不是。
問：（提示訃聞），可認識其上之死者林清水？答：認識，他已經死掉了，我有去參加他的喪禮。
問：尚有何意見陳述？答：我非常感謝庭上，我要回去養病。
以下訊問辯護人洪大明律師問：有無其他意見或陳述？答：當時檢座在東元醫院有說若被告自白，就有機會可以撤銷羈押，但現在被告承認，若未撤銷羈押，我無法對被告交代。
檢察官當庭表示今日下午辯護人打電話來說明被告要部分自白，檢察官僅表示若有部分自白，得向法院聲請停止羈押具保，並非要聲請撤銷羈押。
以下訊問徐國禎律師問：有無其他意見或陳述？答：請求交保候傳，其他答辯，我在另狀補呈。
以下訊問許美麗律師問：有無其他意見或陳述？答：請求撤銷羈押，停止羈押，因為天氣太冷，老人家會受不了，而且醫院感染性也大，既然已經承認，應可交保。
庭諭向法官聲請停止羈押具保。
中華民國九十年十二月二十八日下午七時十分。」（見選偵卷三第391至399頁）。
⑵依上述偵訊筆錄之內容，並無被告及原審辯護人所述，檢
察官以具保停止羈押脅迫被告自白之情事，再者，製作筆錄時有被告寅○○，律師徐國禎、洪大明、許美麗三名在場，衡情檢察官要無施以脅迫之可能，況依筆錄所載可知，當日開偵查庭係被告委請律師向檢察官表示願意自白之情，亦據檢察官於開庭訊時開宗明義告知被告，且為被告自承 (見上述筆錄第1、2頁)，其後復告知「‧‧今日下午辯護人打電話來說明被告要部分自白，檢察官僅表示若有部分自白，得向法院聲請停止羈押具保，並非要聲請撤銷羈押。」等語（見上述偵訊筆錄第8、9頁）。而在場之律師嗣對此復未表示異議，顯見被告於上述偵查期日係其選任之律師主動聯繫檢察官表示被告願意部分自白，檢察官始提訊被告並通知辯護人到場無訛，被告及原審辯護人所辯上述偵查庭訊之自白係出自檢察官脅迫所致，容有疑義。雖被告選任之辯護人洪大明於上述庭訊時表示：「當時檢座在東元醫院有說若被告自白，就有機會可以撤銷羈押，但現在被告承認，若未撤銷羈押，我無法對被告交代。」等語。縱可認為檢察官於上開偵查期日前，曾於醫院曉諭被告自白，然被告當日既未即時為自白之陳述，反於其後由其選任之律師主動聯絡檢察官表示被告欲自白之意願，徵諸律師乃通曉法律事務之人，依其專業於獲悉被告之意願後，基於受託為當事人辯護之立場及專業倫理之考量，於決定代委託人連絡檢察官前，必然闡述自白與否攸關日後訴訟結果之利害關係，通盤分析予被告知曉，被告仍決定由選任之律師通知檢察官表示其自白之意願，殊難想像此種情況下之自白，係因檢察官以具保為挾脅迫或利誘所致，不惟如此，即被告選任之辯護人徐國禎於本院前審準備程序時，亦陳稱：當時檢察官是要被告說實話等語。益徵，檢察官僅係曉示被告據實陳述，要非以具保為挾脅迫或利誘被告自白明甚。從而，被告寅○○於上開偵查期日所為之自白，自有其證據能力。
⑶原審辯護人雖又以：被告寅○○係臺灣團結聯盟（簡稱臺
聯）推薦之立委候選人，故其於90年9月16日上午10時30分許至當日下午5時10分許，均參與臺聯在臺中市舉辦之各項活動，有被告參與該活動之錄影翻拍照片（本院前審卷第160、161頁）、行程預定表可稽，並經證人即時任臺聯秘書長兼發言人蘇進強、組織部主任黃金郎到庭證述屬實，並有渠等提供之錄影ＶＣＤ可憑，由此可見被告寅○○前開關於其在90年9月16日中午，於家中交代丙○○分送月餅與黃姓宗親以換取支持選立委部分之自白，顯然無法證明與事實相符，自不得做為證據云云。惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於上開偵查期日所為之自白既係出於自由意志所為之陳述，則其內容是否得為論罪科刑之依據，乃證據價值 (證明力)判斷之問題，自不得指為無證據能力，原審辯護人此部分所指，委不足取。
⑷被告於上開偵查期日所為之自白，有證據能力，已如上述
，雖檢察官起訴及原審判決未採為論罪科刑之證據方法，惟吾國修正刑事訴訟法雖採改良式當事人進行主義，要求檢察官對於被告犯罪事實負舉證責任及指出證明之方法，修正刑事訴訟法第161條第1項即碣櫫上開意旨，惟刑事訴訟乃實現國家刑罰權，有維護社會公益之目的及作用，與而民事訴訟主要係為解決私權紛爭，不盡然與公益有關迥異，故民事訴訟基於私有財產自由處分原則，而衍生之處分權主義、辯論主義、當事人進行主義等原則，基於民、刑訴訟制度目的、作用之不同，縱刑事訴訟制度之趨勢亦朝當事人進行主義修正，然究無法脫離其公益之色彩，必要時須賦予法院職權介入權，此觀之修正刑事訴訟法第
163 條第2項規定: 「法院為發現真實，得依職權調查證據，但基於公平正義之維護或對於被告之利益重大關係事項，法院應依職權調查之。」自明。準此，存卷之事證，如非依法無證據能力者，縱當事人（即檢察官及被告）合意處分不採為辯論之資料，法院亦不受當事人此項處分之拘束。從而，被告寅○○上述於偵查之供述，既係基於自由意志所為，並無依法不得作為證據之情形，雖檢察官未主張做為證據方法，惟依上述關於刑事訴訟目的之說明，本院自得依職權將之列為本案審酌之證據方法，附此敘明。
貳、實體部分:
一、訊據被告寅○○、丁○○、丙○○，對於前揭議會採購之月餅禮盒、由被告丁○○囑咐被告丙○○載送月餅禮盒至京川餐廳發送，丙○○事後又載送月餅禮盒三十盒至癸○○家中等情，固均坦承不諱，惟均矢口否認有前揭賄選犯行，被告寅○○辯稱：上述月餅禮盒係議會循往例於年節採購，由總務人員自行辦理採購贈送予洽公之民眾，並非其指示總務人員採購，且伊當時尚未決定是否參選，伊至京川餐廳亦未表示將參選而尋求支持，至於丁○○、丙○○贈送月餅非受其指示，其並不知情等語。被告丁○○、丙○○辯稱當時僅係單純因中秋節而依慣例致贈月餅與黃氏宗親，且亦係議會之慣例，並非受寅○○之指示贈送予黃氏宗親，亦非為賄選等語。經查：
（一）被告寅○○之次子黃英杰於90年9月6日即以39萬元之代價，向巨雅建設股份有限公司租用新竹縣竹北市○○○路Ｐ＆Ｅ商業車站，約定使用期間自90年1月1日起至90年122月1日止，使用範圍為該建物Ｂ區一樓編號Ｂ八、Ｂ九、Ｂ一○、Ｂ一一、Ｂ一二及二樓Ｂ六、Ｂ七、Ｂ八、Ｂ九、Ｂ一○、Ｂ一一、Ｂ一二建物。廣告牆號編Ａ三、Ａ四、Ａ五、Ａ六、Ａ七、Ａ八、Ａ九、Ａ一○、Ａ一一、Ｂ
一一、Ｂ一二、Ｂ一三、一四、Ｂ一五、Ｂ一六等建物，作為競選辦公室使用等情，有使用契約書影本可稽 (選偵卷三第126至130頁），並為證人黃英杰供明（選偵卷三第231頁）。又被告寅○○係臺聯推薦之第一屆立法委員候選人，其係以立法委員候選人之身分參加臺聯於九十年九月十六日在臺中市舉辦之活動等情，亦據證人蘇進強、黃金郎分別證述屬實（本院前審卷第205頁、第207頁），另被告參與該次活動時，係與臺聯所推薦之其他立委候選人披掛候選人所用之紅色肩帶，復有錄影翻拍照片足憑（本院前審卷第160、161頁），另被告寅○○事後確於90年10月9日至新竹縣選舉委員會申請登記為第五屆立法委員選舉（區域）候選人，並經中央選舉委員會90年11月20日90中選一字第90000997號函公告候選人名單在案，有新竹縣政府函覆本院之新竹縣選舉委員會93年5月31日竹縣選一字第09300800729號函可按（本院前審卷第174、175頁）。故被告寅○○雖至90年10月9日始正式登記為立法委員候選人，然其實際在90年9月間即已決定參選，並積極從事各項有關選舉事宜，已屬明確。被告寅○○辯稱其前往京川餐聽時尚未決定參選立委云云，顯無可採。
（二）前開月光夜宴月餅400盒，係由被告寅○○指示新竹縣議會總務組組長李佳衡向上海老大房蛋糕喜餅店採購，該月餅禮盒於90年9月28日送抵新竹縣議會經承辦人員陳帝文點收後，即由寅○○之子丁○○搬運至議長辦公室內，嗣除部分放在議長辦公室供前往洽公人士領用外，其餘之月餅多盒均由寅○○之長媳丙○○運至寅○○之服務處及住處放置等事實，亦為被告寅○○、丁○○、丙○○所不諱言，並經證人及新竹縣議會總務組組長李佳衡 (見選偵卷一第167，165頁；選偵卷三第293、294、295頁)、議長辦公室服務人員曾美芳（選偵卷一第224至226頁)、老大房蛋糕店人員呂淑芬 (選偵卷一263頁背面）分別於警訊或偵查中供證綦詳，並有新竹縣議會動支經費請示單等影本(見選偵卷一第178至180頁)在卷足憑。
（三）新竹縣黃姓宗親會第八屆理事、監事等人，於90年9月29日中午12時許，在新竹縣○○鎮○○路京川餐廳舉行會議及餐敘時，被告寅○○、丁○○、丙○○均曾到場，被告丙○○並係依據被告丁○○之通知載送中秋夜宴月餅禮盒分送在場之理、監事諸人，並轉請在場人員將多餘之月餅攜回轉送其他黃姓宗親會會員，被告丙○○事後又另載送30盒月餅至宗親會理事長癸○○家中等情，業為被告寅○○、丁○○、丙○○供承不諱，核與共同被告癸○○（選偵卷一第117、123、242、243頁；原審卷第126頁）、戊○○（選偵卷一第237、244頁）、辛○○（選偵卷一第
151、152頁）、卯○○（選偵卷一第101、104頁）等人於偵查中以證人身份所證述之情節相符。又餐會結束後，該宗親會理事長癸○○亦分別將月餅禮盒多盒交付丑○○、己○○、卯○○，除彼等自行留用者外，餘均轉送與不詳之黃姓宗親會會員，另戊○○則將其領取之月餅禮盒六盒交付甲○○，甲○○並依戊○○之指示將其餘五盒分別交付予子○○、乙○○、黃彭月妹等情，亦據共同被告及證人癸○○（同上卷頁）、丑○○（選偵卷一第126頁背面；選偵卷三第24、25頁）、己○○（選偵卷一第133頁；選偵卷三第25、26頁）、卯○○（同上卷頁）、戊○○（同上卷頁)、甲○○（選偵卷一第26、27、86、87、92頁）、子○○ (選偵卷一第80、88頁）、乙○○（選上偵卷一第83、89、90頁）、黃彭月妹（選偵卷一第84、85、91頁）等人迭於偵查中供述甚詳，並有月餅禮盒照片在卷可稽（選偵卷一第76頁）。至於被告寅○○雖辯稱丁○○、丙○○贈送月餅非受其指示，其到場時亦未向在場之人表示參選立委要求支持等語，被告丁○○、丙○○亦均辯稱僅係因中秋節而依慣例致贈月餅與黃氏宗親，與選舉無關等語，被告等並均否認有攜帶、散發被告寅○○之競選宣傳單等情。惟查：
⑴被告寅○○於90年12月28日偵查中自白：「‧‧（你自
白之目的為何？）因為可以減輕刑責。我是在‧‧告訴訴丙○○，如果議會有送月餅來有剩下來的，拿去送給黃姓宗親會，請他們支持我選立委。（竹東地區黃姓宗親會理事長癸○○及其他理、監事於民國90年9月29日中午在新竹縣○○鎮○○路「良奇加油站」附近之「京川餐廳」聚會時，你有到現場致意，請參與聚會之理、監事支持你選立委？）有。（問：你長子丁○○比你先到「京川餐廳」？）是。‧‧（當天『即指示丙○○當日』在你家是否有舉辦什麼會議？）沒有舉辦會議。那天是他們來玩，等到大家都走掉後，我才對丙○○說的。我說中秋節快到了，議會送剩下的月餅，拿去送給宗親。（月餅禮盒載去之目的係由參與聚會之黃姓宗親會之理、監事幫忙發送用餅給宗親會員會其他選民？）我是叫丙○○送給宗親會的理監事，請他們幫我拉人『拉票』。（該四百份月餅禮盒，你交由何人來發放？）因為我在議會的大廳及辦公室發，剩下多少盒我並不知道，可能一百盒。‧‧（在京川餐廳發月餅禮盒時，已有同時分送你要出馬競選立法委員之宣傳單『提示該宣傳單』？）是。（你不在場，你為何會知道？）因為我之前有交代，他們就自動會這樣做，我參與選舉又不是只有一次而已。‧‧‧（總共送了多少盒給黃姓宗親會員？）約有一百多盒。‧‧（上海老大房之月餅禮盒及包裝，係你叫新竹縣議會總務組主任李佳衡向新竹縣竹東鎮「上海老大房」喜餅店所訂購？）是。但是是訂哪一家，我真的不知道。我承認有，你不要又說我說不知道。（訂購這四百盒月餅禮盒一開始之目的是要作為你競選立委發放給選民之禮物，尋求選民支持，而並非係作為議會聯繫之公共關係用途？）有部分是，不是全部。
‧‧。」等語（見選偵卷三第392至395頁），已自白指示李佳衡訂購月餅及囑咐丙○○送予新竹縣黃氏宗親理監事暨宗親，為其參選第5屆立法委員選舉拉票，及當日其子丁○○曾赴「京川餐廳」之事實不諱，又查：黃姓宗親會理、監事正在京川餐廳舉行餐會時，被告丁○○即先行到場，告知與會之人勿離開，待會會送月餅等語，稍後被告寅○○隨即到場等情，業據證人即共同被告癸○○於偵查及原審中供述綦詳（選偵字卷一第242頁、原審卷第126頁），不惟如此，本案致贈予黃氏宗親理監事暨宗親之月光夜宴禮盒係於90年9月28日近中午時分送至新竹縣議會，業據證人即老大房蛋糕店人員呂淑芬證述如前，而當日送至議會後，議會人員陳帝文點收後，即由議會人員李佳衡撥打電話至議長室，其後被告丁○○隨即下樓收受處理月餅乙節，復據證人李佳衡於偵查中結證屬實 (選偵卷三第293頁），且為被告丁○○於偵查中自承在卷（選偵卷三第418、419頁）。
惟被告丁○○為被告寅○○設於竹東服務處主任，每月僅2、3天會至議會，亦為被告丁○○於偵查及本院審理是認 (見選偵卷第419頁；本院94年12月6日審判筆錄第6頁），由此時間上之契合，堪認被告寅○○、丁○○、丙○○三人對於前往分送月餅禮盒乙事，相互間均係知情，否則當不致在老大房蛋糕店交貨時，丁○○適巧前往議會及於「京川餐廳」贈送月餅時，被告三人先後出現於上述餐廳，被告寅○○上述自白核與事實相符，可以憑信，至被告寅○○及辯護意旨雖以：被告寅○○係臺聯推薦之立委候選人，故其於90年9月16日上午10時30分許至當日下午5時10分許，均參與臺聯在臺中市舉辦之各項活動，有被告參與該活動之錄影翻拍照片（本院前審卷第160、161頁）、行程預定表可稽，並經證人即時任臺聯秘書長兼發言人蘇進強、組織部主任黃金郎到庭證述屬實，並有渠等提供之錄影ＶＣＤ可憑，由此可見被告寅○○不可能在90年9月16日中午，於家中交代丙○○分送月餅與黃姓宗親以換取支持選立委，固可信為真實，惟查：被告寅○○於偵查自白之期日90年12月28日，距上述臺聯於90年9月16日為推薦之候選人所辦之活動，距離不及3月，而依被告所辯上述活動尚且全程錄影，並有黨團秘書長主持，規模甚大且極其慎重，衡諸一般經驗，被告寅○○對該次活動之日期記憶應極深刻而無誤記之虞，此由本案起訴後，被告旋即以90年9月16日參加臺聯舉辦之活動不可能在家指示丙○○致贈月餅資為抗辯可見一斑，況被告寅○○於90年12月28日檢察官訊問何以都講9月16日？答稱: 因為那天是星期天，他來我家玩。詢以9月16日那天，還有什麼人去你家玩？答稱: 左右鄰居。詢以: 當天 (指9月16日)在你家是否有舉辦什麼會議？答稱: 沒有舉辦會議，那天是他們來玩，等到大家都走掉後，我才對丙○○說的，說中秋節快到了，議會送剩之月餅，拿去送給鄉親等語 (選偵卷三第393、394頁），足見被告寅○○於自白時對於其90年年9月16日之星期週日甚為明瞭，並陳稱當日活動情形，竟刻意略述該日為參加臺聯假台中市舉辦之活動，其預留日後推翻偵查中投票行賄自白之意圖，至為明灼，再者，被告囑咐李佳衡購買月光夜晏月餅禮盒，係於90年9月28日老大房蛋糕店送貨前
一、二日之情，亦具證人李佳衡證述如上，從而，被告寅○○亦無可能於90年9月16日預見日後訂購之月餅禮盒有送剩之部分可資為致贈黃氏宗親行賄拉票，綜上，被告上述偵查中所述於90年9月16日指示丙○○乙節，應屬刻意誤植企圖卸責之伏筆，自不足以動搖其於上開偵查期日關於致贈月餅予宗親拉票之自白明甚。所辯不足為有利之認定。
⑵被告寅○○在京川餐廳時，曾向在場之理、監事癸○○
等多人表示可能參選立委，要求在場之人予以支持等情，業據共同被告癸○○、戊○○、辛○○、卯○○、丑○○、己○○等人於偵查中以證人身份分別供證一致（癸○○部分見選偵卷一第117頁、第123頁、第243頁；戊○○部分見選偵字卷一第第238頁、第244頁；辛○○部分見選偵字卷一第第151、152、153、154頁；卯○○部分見選偵卷一第101、104頁、第三卷第425頁；丑○○部分見選偵卷一第126頁反面、第三卷第24、25頁；己○○部分見選偵卷一第133頁背面）。至於共同被告癸○○、辛○○、卯○○、丑○○、己○○以及證人黃英杰、甲○○等人於原審中及本院前審審理時雖均翻異前詞，或稱被告寅○○並未表示參選立委要求支持、或稱不清楚月餅禮盒內有無宣傳單等語，然被告癸○○、辛○○、卯○○、丑○○、己○○等人經檢察官將彼等由證人身份改列為被告並分案偵查起訴後，為脫免本身刑責而故為有利於被告寅○○及渠等本身之供述，證人甲○○、黃英杰亦顯係基於與被告寅○○等人原先之僱傭關係及父子親情而故為迴護之詞，自均不足資為有利於被告等之論據。
⑶被告等確曾攜帶大批尚無號數，但封面印有被告寅○○
做拱手拜託狀之照片，並印有「立法委員候選人」、「寅○○」字樣之宣傳單在京川餐廳當場發送，被告戊○○本身領得之月餅禮盒、及戊○○交付與甲○○並由甲○○在轉交與子○○、乙○○、黃彭月妹之月餅禮盒內均附有被告寅○○之前開宣傳單，警方在戊○○住處搜索查扣得被告寅○○之前開宣傳單158張，即係由戊○○在京川餐廳取得等情，業據證人癸○○、卯○○、甲○○、乙○○、黃彭月妹分別於偵、審中證述屬實（選偵卷一第26頁、第40頁反面、第47頁、第83頁反面、第
84頁反面、第107頁反面、第108頁、第123頁反面、第
244 頁、原審卷第113頁、第216頁），並有搜索扣押證明筆錄、及由甲○○及黃姓宗親會成員黃錦灶提供扣案之宣傳單各乙紙（選偵卷一第20、34、35、254頁）、及在戊○○住處查扣之宣傳單158張可稽，事證灼然，被告等空言否認發放被告寅○○之宣傳單，顯屬卸飾之詞，要無可採。證人子○○於警偵訊證稱: 禮盒內並無宣傳單云云，亦屬迴護被告之詞。至於被告寅○○所提由黃英杰於90年10月8日與爆米花創意資訊有限公司訂立之廣告企畫委託契約書（選偵卷三第137頁），顯屬被告寅○○正式登記參選後之文宣資料，不容據以推翻前述確切事證，自不足資為有利於被告等之論據。
（四）末查：戊○○、辛○○、己○○、丑○○、癸○○、卯○○、子○○、甲○○、辰○○、壬○○、庚○○等人於90年12月1日第5屆立法委員選舉時，已設籍新竹縣繼續逾4個月以上，且均已成年，有新竹縣竹東戶政事務所函附戶籍謄本可稽（見本院卷第68頁）。依公職人員選舉罷免法第15條第1項規定，其等均為第5屆立法委員選舉新竹選區之選舉權人之事實，亦可認定。
（五）按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念，授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年臺上字第3527號判決）。查理由 (四)所載癸○○等人分別新竹縣黃姓宗親會之理、監事或會員暨會員之成年眷屬等人，均係居住於新竹縣區對於該次區域立法委員選舉有投票權之人。被告等於立法委員選舉即將進行候選人登記前之密接時間，趁有投票權之黃姓宗親會理、監事等人舉行餐會之時，先由被告黃世杰到場告知稍後將贈送月餅，繼由被告寅○○到場表明參選立委意願，要求予以支持，旋由被告丙○○到場分送月餅禮盒及散發被告寅○○競選宣傳單，並要求戊○○等人將月餅禮盒及宣傳單轉送與未到場之黃姓宗親，被告等均係本於交付賄賂之意思表示，以贈送月餅禮盒為對價，而約使有投票權之黃姓宗親會員及眷屬，於行使投票權時為支持寅○○之一定行使，已極為明確；另由上開情節，及事後轉送與黃姓宗親之月餅禮盒內均附有被告寅○○之競選宣傳單等情，再參諸證人卯○○證稱：宣傳單係在送月餅時出現，及癸○○事後送月餅時有說支持寅○○等語（選偵卷一第104頁、第108頁），證人癸○○證稱：有參加理、監事會之人便知（月餅）是寅○○送的等語（同上卷第124頁），證人甲○○證稱：戊○○說是寅○○送的，及：禮盒會放單子，怎可能白白送人等語（同上卷第26頁反面、第92頁反面），證人乙○○證稱：有宣傳單，會想到要投票給他（寅○○）等語（同上卷第89頁），綜合以觀，收受月餅禮盒之癸○○等有投票權之人，亦均認知被告等係以交付月餅禮盒作為對價之意思表示，而為約使渠等為支持被告寅○○之投票權一定之行使，亦屬灼然。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告寅○○、丁○○、丙○○之前開犯行均洵堪認定。
三、核被告寅○○、丁○○、丙○○致贈月餅予癸○○、所為，均係犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對有投票權之人交付賄賂罪。公訴意旨雖認被告等僅係犯該條第一項之行求賄賂罪，然而被告等所為已達交付賄賂之階段，行求、期約、及交付復具有實質上一罪之階段性吸收關係，為起訴效力所及，本院自得逕就交付賄賂之事實進行審理，公訴意旨容有誤會，併予敘明。又投票行賄罪所保護之法益乃選舉之公正，屬公共法益，雖被告三人同時對於多數有投票權人行賄，亦僅成立一罪。被告寅○○、丁○○、丙○○就事實欄一所載之事實及被告寅○○、丙○○、丁○○與已經判決確定之戊○○就事實欄二之所載之事實，有自己共同犯罪之意思聯絡，而分別推由被告丙○○及戊○○著手實施交付賄賂之構成要件行為，均屬共同正犯。被告寅○○在偵查中自白投票行賄，並依法減輕其刑。至公訴意旨認被告三人另有對於不詳姓名之黃氏宗親行賄，惟此部分檢察官未能提出年籍資料足供查核是否為第5屆立法委員新竹縣選區投票權人，此部分犯罪事實即屬無從證明，自應為有利於被告之認定，為認此部分犯罪事實不能證明，且因屬單一投票行賄罪之行賄對象，亦無庸說明不另為無罪諭知之旨。
四、原判決對被告寅○○、丁○○、丙○○分別予以論科，固非無見。然查：⑴本案並不能證明被告寅○○另犯有貪污治罪條例第5條第1項第2款及刑法第213條、第214條等罪嫌（詳如後述），原判決認被告寅○○另牽連犯有該等罪嫌一併論科，已有不當。⑵已判決確定之共同被告戊○○就前開交付月餅禮盒予甲○○部分等犯行，與被告寅○○、丁○○、丙○○均屬共同正犯，原判決未將戊○○論以共同正犯，亦屬未洽。被告寅○○、丁○○、丙○○仍執陳詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決關於被告寅○○、丁○○、丙○○部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告三人之素行，被告寅○○連續擔任二屆新竹縣議會議長，為競選立法委員，竟不尋正途，而以交付賄賂方式非法爭取投票權人支持，惟其僅向新竹縣黃姓宗親會理、監事及會員暨會員眷屬行賄，交付之賄賂（月餅禮盒）價值尚非昂貴，且於選前即遭查獲並因而未獲當選，被告丁○○、丙○○則分別為被告寅○○之子、媳，渠等基於親屬關係而附隨被告寅○○實施犯罪，情節較為輕微，及被告三人之智識程度、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。被告三人並均依公職人員選舉罷免法第98條第3項規定，各宣告褫奪公權如主文第2項所示。扣案被告寅○○之宣傳單158張，業已交付由共犯戊○○所有，並為供犯罪預備之物，併依法宣告沒收。又公職人員選舉罷免法第90條之1第3項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。然如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項投票受賄罪，其所收受之賄賂，應依刑法第143條第2項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143條第2項規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之從刑宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定沒收之。從而，被告等所交付之賄賂月餅禮盒，均已經交付予癸○○等受賄者，依上述說明，自不得予以宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另以：⑴被告寅○○於83年3月1日開始擔任新竹縣議會第13屆議長，任期四年，87年3月1日又蟬聯第14屆議長，任期至91年2月28日止屆滿。依照地方制度法第34條第1項、第44條第2項及新竹縣議會組織自治條例第12條規定，新竹縣議會議長為依法召集定期會及臨時會，並於會議時擔任主席，另對外代表議會，對內綜理會務，為依法執行公務之人員。新竹縣議會90年度預算，係因應會務需要，依據中華民國90年度「各縣市總預算編制辦法」編造，經新竹縣議會定期大會三讀審議通過完成法定程序，並按預算法內容執行。新竹縣議會執行預算及廠商領取款項，係依據「縣市各機關單位預算執行要點」、「新竹縣縣庫集中支付作業程序」等規定辦理。其流程為：①業務單位填具動支經費請示單並註明預算動支經費來源及金額，檢附有關文件送交會計室核算有無預算。②動支經費請示單經議長核准後，由總務組辦理採購、驗收及請款等手續。③新竹縣議會公款動支，其請款手續經議長核可後，由會計室填製付款憑單，送新竹縣政府財政局集中支付課，開立公庫支票逕行郵寄債權人。
⑵寅○○欲代表臺聯政黨競選90年12月1日之立法委員選舉，經由其次子黃英杰於民國90年9月6日與巨雅建設股份有限公司訂立使用契約，使用期間自民國90年10月1日起至90年12月1日止，使用標的物為新竹縣竹北市○○○路Ｐ＆Ｅ商業車站，使用範圍為該建物之房屋號編Ｂ區一樓編號Ｂ八、Ｂ九、Ｂ一○、Ｂ一一、Ｂ一二及二樓Ｂ六、Ｂ七、Ｂ八、Ｂ九、Ｂ一○、Ｂ一一、Ｂ一二建物。廣告牆號編Ａ三、Ａ
四、Ａ五、Ａ六、Ａ七、Ａ八、Ａ九、Ａ一○、Ａ一一、Ｂ
一一、Ｂ一二、Ｂ一三、一四、Ｂ一五、Ｂ一六等建物。開始從事準備九十年十二月一日之立委選舉。⑶寅○○明知以新竹縣議會之經費所訂購之禮盒，縱係以會務聯繫及公共關係科目採購，其用途亦係限於贈與與議會有來往或有影響之機關團體或個人，或係來議會拜訪接洽公務之機關、團體或個人。然寅○○竟於90年中秋節前（90年之中秋節係10月1日）之9月間，藉恃其為新竹縣議會議長之身分及享有議會內部行政事務之決定權，而基於詐領公物之概括犯意，欲以新竹縣議會之公款來採購禮品贈送給竹東地區之人士或其住處、服務處附近之鄰居、友人或具有投票權之黃姓宗親會員等與議會無上述公共關係之人士，作為其私人之公關或賄選之用。寅○○利用不正當之採購程序，於90年9月上旬及9月下旬先後二次在議會內擅自指示非議會人員而由其聘僱在新竹縣竹東鎮議長服務處任職且熟悉竹東鎮之地方人士民情之助理蔡淑會購買修容組及月餅禮盒，並由蔡淑會決定購買之廠商、數量及價格，並由不知情之總務組組員黎揚森依照其指示辦理採購之書面程序。寅○○並指示不知議會所採購禮盒之真正公關用途之長子丁○○、大媳婦丙○○發送上開禮盒，幫忙發送給與議會無關之人士。蔡淑會接獲寅○○之指示後，於為詢價之情況下，隨即於同月10日向桃園縣中壢市○○○路○○號吉福特有限公司，依市價之價格，以每組單價新臺幣（下同）160元購買300盒代號「三○六Ｆ」、廠牌Ｖａｉｅｎｔｉｎｏ修容組禮盒，共計48000元，並於同月20日向新竹縣○○鎮○○路○段○○○號「緣圓坊」餅店，依市價之價格，以每盒單價330元購買200盒之月餅禮盒，共計66000元，吉福特有限公司及緣圓坊之估價單則由蔡淑會交給寅○○之大媳婦丙○○，再由丙○○交給議長辦公室秘書曾美芳轉交給黎揚森辦理採購書面程序作業。寅○○再於同月二十七日在議會總務組辦公室內，指示總務組組長李佳衡向新竹縣○○鎮○○路○段○○○號「上海老大房蛋糕喜餅店」採購四百盒月餅禮盒，李佳衡隨即向上海老大房蛋糕喜餅店，以每盒單價249元（市價350元）之價格訂購四百盒「月光夜宴」之月餅禮盒，共計99600元。300盒之修容組禮盒於同月15日即由吉福特有限公司委託新竹貨運公司送至新竹縣議會，並經議長指示由總務組人員交給議長司機鄭煥生，由鄭煥生搬運至議長辦公室交給寅○○本人處理。緣圓坊之月餅禮盒亦於中秋節前數日送至議會一樓大廳，由點交人員陳帝文通知在議長辦公室內之丙○○下樓處理。另上海老大房蛋糕喜餅店於同年9月28日接近上午送至新竹縣議會大廳時，由陳帝文點交後，由總務組長李佳衡通知丁○○處理，並由丁○○至一樓大廳搬運。因此為不正常之採購程序，且發送禮盒亦非由議會人員為之，黎揚森雖不知寅○○詐領公家財物之意圖，然其為釐清責任，仍在動支經費請示單上「請購人或或簽辦人員」欄內蓋上職章後，並簽寫註明「議長交辦」四字。除依慣例，上開300盒修容組禮盒之其中20組禮盒、向緣圓坊所採購之月餅禮盒200盒之其中10盒禮盒、向上海老大房蛋糕喜餅店所採購四百盒月餅禮盒之其中40盒放在議長辦公室內留用外，餘均由寅○○本人，或由寅○○指示其大媳婦丙○○、丁○○或其他人送給竹東黃姓宗親會員及其住家、議長服務處附近居民、友人或其他地方人士等，作為其賄選之私利目的或私人公關，共計詐領該修容組禮盒280盒、緣圓坊之月餅禮盒190盒、上海老大房蛋糕喜餅店之月餅禮盒360盒，以採購之單價計算，三種禮盒所被詐領之金額共計197140元（修容組：44800元、緣圓坊之月餅禮盒：32700元、上海老大房蛋糕喜餅店之月餅禮盒89640元，合計197140元）。⑷寅○○詐得上開新竹縣議會公物後，再利用丙○○製作不實之請領清冊，丙○○因不知送給親朋好友並非係議會所謂之公共關係用途，且不知大部分所發送對象之姓名，亦不知事態嚴重，遂將新竹縣雅石文化藝術協會、新竹縣樹石藝術協會等名冊上會員成員黃錦灶、徐華回、賴輝文、涂朝祥、陳增揚、黃德洋、鄒煥光等約百名會員姓名抄錄在該三份禮盒之請領清冊上，且將會員姓名重複抄錄，並將新竹縣竹東鎮二重埔地區之林清水於90年9月11日過世時，其家屬林俊秀等人所發送之訃文內之家屬姓名如鄧凌雲、楊淳宗、楊淳宗之子楊炫浩等亡者家屬之姓名抄錄在上海老大房蛋糕喜餅店之月餅禮盒之請領清冊上，並將部分之姓名張冠李載（例如林俊秀寫成方俊秀），除上開二家藝術協會及亡者林清水之訃文外，丙○○並自其他不詳之名冊上所載之姓名如開執中、單一凌、程大齊、席汝勤、畢子良、喬文彬、高嘯威、徐加寶、程頤生、雲月梅、喬立人等姓名抄錄在請領清冊上，並請另一位人士抄錄（丙○○稱已忘了是請何人幫忙抄錄）並於90年10月間將該三份假冒之請領清冊交給亦不知情之議長辦公室小姐曾美芳轉交總務組承辦人黎揚森。黎揚森不知有詐領公物之情形，致陷於錯誤而依書面作業製作請款程序層轉各組，亦致總務組組員陳帝文、總務組主任李佳衡、會計組組員徐士玲、會計組主任魏秀香、主任秘書周清治等蓋章或簽名，由主控之寅○○最後審核蓋章通過，製作新竹縣議會90年11月16日付款憑單編號0266號之付款憑證，完成核銷程序。該付款憑證資料再由新竹縣議會轉至新竹縣政府財政局集中支付課，由該課開立臺灣省新竹縣縣庫支票寄送給廠商，其三張縣庫支票分別為（一）票號：ＬＣ0000000、發票日為90年11月21日、受款人上海老大房蛋糕喜餅店、金額114600元（另加上新竹縣議會所訂購之點心費）；（二）票號：ＬＣ000000
0、發票日為90年11月21日、受款人為吉福特有限公司、金額為48000元；（三）票號：ＬＣ0000000、發票日為90年11月21日、受款人為緣圓坊、金額為66000元。該三張縣庫支票均經該三家廠商於90年11月下旬提示兌現等情，因認被告寅○○另涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款、及刑法第213條等罪嫌。經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨）。又貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，性質上仍屬詐欺罪之一種；故而應以行為人（依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人）有圖為自己或第三人不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，為其構成要件。若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（參見最高法院83年度臺上字第6706號、90年度臺上字第2630號、91年度臺上字第1071號判決）。
（二）查前開月餅及修容組禮盒等物品，均係由被告寅○○以新竹縣議會議長之身分指示總務組組員黎陽森，以議事業務中業務管理之預算科目，由業務費申請動支經費進行採購作業，用途說明均記載為「議長會務聯繫用」，並由承辦人黎陽森註明「議長交辦」，有卷附之新竹縣議會動支經費請示單影本可稽（選偵卷一第171頁至第180頁、第191頁、第200頁）。而新竹縣議會九年度之預算，在業務管理項目編列有會務聯繫及公共關係費用，亦有新竹縣議會九十年度歲出計畫說明提要與各項費用明細表可憑（同上卷第211頁）。另新竹縣議會歷年均有在中秋節以相同之預算科目採購月餅禮盒做為議長贈送相關同仁及外界人士會務聯繫之慣例，復有新竹縣議會90年12月11日九０竹縣議會字第044號函所附該議會87、88、89年度訂購中秋節月餅禮盒之會計憑證及請款資料影本可按（選偵字卷三第141頁至第166頁）。另查證人即新竹縣議會主任秘書周清治於原審亦證稱：新竹縣議會歷年在過年過節時均有買禮餅送給縣民，所需的費用編在議事業務下的管理費項目內之公共關係費，採買決定一類是總務組簽辦，另一類是議長諭示，最後都由議長決定。發放對象一般並未列舉，亦無規命令規定。通常送禮並無紀錄，收禮的人不會請他簽收，而負責送禮的人也不要求留下書面紀錄。採購之禮品原則放在總務組庫房，如果是議長要用的則擺在議長庫房，副議長要用擺在副議長庫房，若是我主任秘書負責要送的，則會擺在我的辦公室等語綦詳（原審卷第175頁至第180頁）。綜合上開事證，新竹縣議會歷年均有在年節採購禮品贈送民眾做為公關聯繫之慣例，且編列有公共關係之業務費用，被告寅○○身為議長，負有決定是否採購之決定權限，而法令亦無需事先列舉發放對象始得進行採購作業之規定，對於採購後之發放對象亦無資格限制，且本案被告寅○○指示採購之上開物品大部分均係在辦公室發送予前來洽公之人士、及附近鄰居及地方人士，僅其中部分送與黃姓宗親會會員作為賄選之用，然亦查無任何確切證據足以證明被告寅○○自始即係欲以此種方式採購禮品作為賄選之用，其依預算科目指示新竹縣議會之總務人員循法定程序購買上開禮品，客觀上自無施用詐術，使人陷於錯誤而交付財物之可言，主觀上亦難認自始即有為自己或第三人不法所有之意圖，自與貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪之犯罪構成要件不符，不容遽以該罪相繩。至於其發送對象容或與議會會務聯繫及公共關係無所助益，然亦僅係其所為之行政裁量當否之問題，尚與是否成立貪污治罪條例之刑責無涉。
（三）新竹縣議會確曾向吉福特有限公司、緣圓坊餅店、及上海老大房蛋糕喜餅店採購前開修容組禮盒及月餅禮盒，並向各該廠商支付價金之事實，業據證人即各該廠商人員呂淑芬、楊信遠證述屬實，並有統一發票及估價單等影本可稽，事後新竹縣議會總務組組員陳帝文、總務組主任李佳衡、會計組組員徐士玲、會計組主任魏秀香、主任秘書周清治等在付款憑證及動支經費請示單上審核簽章，以完成付款程序，因確有該等採購及付款事實，陳帝文等人並無將明知為不實之事項，登載於職務上所掌之公文書之可言。至於新竹縣議會辦理前開採購之請款核銷手續時，被告丙○○雖另行製作與實際發放禮品對象不符之發放對象名單三份（並非以領用人名義做成、作為領取禮品證明用之請領清冊）交與新竹縣議會總務組人員，致陳帝文將該等名單連同付款憑證一併做為支出證明，然關於財物購置開支之發票及收據，始為會計原始憑證，會計法第52條第1項第4款定有明文，本案付款之原始憑證，係吉福特有限公司、緣圓坊餅店、及上海老大房蛋糕喜餅店出具之統一發票、免用統一發票收據、及估價單（選偵字卷一第179、
180、191、192、200、201頁），至於該等發放對象名單，並非法定必要之原始憑證，且前開採購已明白記載「議長會務聯繫用」及「議長交辦」等文句，顯見所採購之物品係由被告寅○○自行負責處理發送，則該等發放對象名單由形式上觀察，亦僅屬以被告寅○○名義提出供會計單位查核所用之文件，並非承辦請款核銷手續之公務員在職務上所製作之公文書，被告寅○○自無利用被告丙○○犯刑法第213條之公務員登載不實罪責可言。
（四）原判決雖認被告寅○○此部分所為係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪，惟按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例）。查被告丙○○所製作並交付總務人員之前開發放對象名單雖屬不實，然前開採購請款核銷手續之相關承辦人員所應審核之原始會計憑證係吉福特有限公司、緣圓坊餅店、及上海老大房蛋糕喜餅店出具之統一發票、免用統一發票收據、及估價單，至於該等發放對象名單，並非法定必要查核之原始憑證，已如前述，第查「會計人員為行使內部審核職權，向各單位查閱簿籍、憑證暨其他文件，或檢查現金、財物時，各該負責人不得隱匿或拒絕。遇有疑問，並應為詳細之答復。會計人員行使前項職權，遇必要時，得報經該機關長官之核准，封鎖各項有關簿籍、憑證或其他文件，並得提取其一部或全部。」，「各機關主辦會計人員，對於不合法之會計程序或會計文書，應使之更正；不更正者，應拒絕之，並報告該機關主管長官。」，會計法第98條、第99條第1項分別定有明文；又「審計人員為行使職權，向各機關查閱簿籍、憑證或其他文件，或檢查現金、財物時，各該主管人員不得隱匿或拒絕；遇有疑問，或需要有關資料，並應為詳實之答復或提供之。」，「審計機關對於各機關之現金、票據、證券及其他一切財物之管理、運用及其有關事項，得調查之；認為不當者，得隨時提出意見於各該機關。」，審計法第14條第1項、第55條亦有明定。由此可知，各機關之會計人員及審計人員，對於機關預算執行及經費動支核銷作業，均有實質審查之義務，並非僅僅依據承辦人員所提之證明文件為形式審查而已，故而被告丙○○所製作之發放對象名單縱然係供被告寅○○作為不實之支出證明之用，然揆諸前揭說明，被告寅○○仍無成立刑法第214條之餘地。
（五）綜上所述，本案自屬不能證明被告寅○○有貪污治罪條例第5條第1項第2款、及刑法第213條、第214條等罪嫌。原判決未就全案事證詳為審酌，遽行對被告寅○○論科，自非允洽，被告寅○○此部分之上訴為有理由。惟因公訴人認被告寅○○此部分之犯行與前有罪部分之賄選犯行，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告寅○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第5項、第98條第3項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第37條第2項、第38條第1項第2款、罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 22 日
刑事第三庭審判長法 官 洪光燦
法 官 王詠寰法 官 江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉文美中 華 民 國 94 年 12 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第90條之1對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣400000元以上四百萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第 1 項或第 2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為共犯者免除其刑。
犯第 1 項或第 2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。前項之未遂犯罰之。