臺灣高等法院刑事判決 九十三年度重上更㈢字第六十三號
上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○共 同選任辯護人 賴玉梅律師右上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第二五六一號，中華民國八十七年二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一三八七四號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○、甲○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑壹年肆月，均緩刑叁年。
事 實
一、乙○○於民國（下同）八十四年十一月一日起任職臺北縣樹林市公所（原為樹林鎮公所，經升格後改稱樹林市公所，以下簡稱樹林市公所）建設課課長，承市長之命綜理建設課之課務，初核所屬所擬文稿；甲○○則係該課之技士（七十二年起即任職該公所，八十四年十月三十一日以前代理該課課長），負責辦理流水證明等水利工程業務，二人均為依據法令從事公務之人員。鍾聰輝（業經本院判處有期徒刑一年二月，緩刑三年）則係案外人鍾木土之子。因鍾木土所有坐落台北縣樹林市○○○段三０六之一地號土地（面積一八六平方公尺）及三０九之十四地號（面積二十四平方公尺）土地，與戊○○所有之同段三０六之七地號土地（面積十三平方公尺）及三０六地號（面積四平方公尺）土地相毗鄰，而戊○○所有之上開土地，屬臺灣省畸零地使用規則所稱之面積狹小基地即畸零地，依同規則第十一條第一項之規定，戊○○所有之該畸零地非與相連之唯一土地，即鍾土木上揭三０六之一及三０九之十四土地合併，無法建築使用時，該鍾土木之相鄰土地，非經留出合併所需之土地，不得建築，但留出後所餘土地成為畸零地時，應全部合併使用。由於雙方對於土地合併使用事宜協調不成，鍾木土為在上開自有之土地上，興建五層住宅，乃於八十三年五月間，交由其子鍾聰輝委託郭銘晴（業經本院無罪判決確定）建築師辦理興建相關事宜。鍾聰輝明知三○六之一與三○六之七地號土地間原無水溝，為規避前開畸零地使用之限制，乃僱工於八十三年七、八月間，在三０六之一與三０六之七地號土地間挖築水溝一條（以下稱新挖水溝），一端通往三福街道路，一端延伸至與通往三寶街道路原有公共水溝相連，並請不知情之郭銘晴將新挖水溝繪入設計圖樣中，於八十三年十二月二十日，持向臺北縣政府工務局申請取得八十四年一月十八日核發之八十四樹建字第０九五號建造執照。嗣戊○○發現上情，向有關單位陳情、訴願。台北縣政府乃向樹林市公所函查新挖水溝是否為公共排水溝？樹林市公所雖於八十四年七月二十九日曾以八四北縣樹建字第二三九二０號函回覆台北縣政府稱：「囑○○○鎮○○○段三０六之一與三０六之七地號間之排水溝係公共排水或為臨時性質，經查該排水溝係公共排水使用」云云；八十四年九月五日以八四北縣樹建字第二九０四二號函函覆台北縣政府稱：「鈞府及台端建請本所○○○鎮○○○段三０六之一與三０六之七地號間排水溝由本所或私人興建乙案，查本所無案可考」云云。然戊○○以樹林市公所函文之內容與事實不符，仍繼續陳情指駁。台北縣政府乃再度囑咐樹林市公所會同相關單位詳細查明，當時樹林市公所承辦人吳建喜於八十四年十一月二日會同臺北縣政府都市計劃課、水利課人員，至現場查勘後，簽稿以樹林市公所八十四年十一月七日，北縣樹建字第三五三三八號函覆臺北縣政府及戊○○，說明略以「查地籍圖該處並無分割水道，本所並未在此施作公共排水溝」；吳建喜並於八十四年十一月九日以北縣樹建字第三六七七九號函覆臺北縣政府及戊○○，略以「樹林市○○○段三０六之一及三０六之七地號間之排水溝乙案，本所前於八十四年七月九日以八四北樹建字第二三九二０號函發給之公共排水溝係有誤，為慎重計，本所已另於八十四年十一月二日邀集各相關單位現場會勘，並查對地籍圖，該處確無分割水道，亦無施作公共排水溝」等情。臺北縣政府工務局確知該處並無分割水道，樹林市公所亦未在該處施作公共排水溝，遂於八十四年十一月二十二日，以八四北工建字第Ｂ九三０五號函，通知起造人（已於八十四年四月十二日變更為鍾聰輝、及鍾聰輝同胞兄弟即案外人鍾協助、鍾聰明三人）、監造人（郭銘晴建築師事務所）及承造人（大協進營造廠有限公司），應立即停工。停工期間，鍾聰輝於八十五年一月間某日，央請臺北縣議員石進隆陪同前往樹林市公所找建設課課長乙○○設法處理。乙○○乃指導鍾聰輝，可以廢除該處附近原供公眾使用之樹林市○○○段三０六之四及三０九之四八地號土地內之水溝（以下稱原有公共水溝），而以鍾聰輝挖掘之新水溝替代之方式，向臺北縣政府工務局申請復工。鍾聰輝委託郭銘晴於八十五年一月十八日以變更起造人鍾協助之名申請發給舊有公共水溝已無流水之證明。經甲○○簽稿、乙○○核稿，呈請市公所秘書張文彥於同年月二十七日以北縣樹建字第二一一七號函覆以：該所同意以替代水溝興築完成勘驗合格後，予以證明，至於所請舊有水溝廢溝乙節，非該所權責，請逕向臺北縣政府申請。鍾聰輝再委託郭銘晴、陳朗斌（另經原審判決無罪確定在案），於同年三月十日向樹林市公所申請核發新挖水溝為公共排水溝之證明。甲○○與乙○○受理該項申請後，即基於共同之犯意聯絡，由甲○○於同年月十二日十三時八分簽辦時，虛偽登載「查所述替代水溝目前排洩三福街之排水，擬請予以證明」不實之事項，交乙○○於同日十四時二十分簽註「擬如擬」，呈由不知情之秘書張文彥於同日批示「請依業務權責及相關法令辦理」。甲○○即於同日十五時四十六分辦理函稿書載：「主旨：台端申請○○○鎮○○○段三０六之四、三０九之四八部份地號之現有替代水溝，已成為公共排水溝證明乙案，查所述替代水溝目前排洩三福街之排水，請查照。
說明：覆台端八五、三、十申請書」，將該不實之事項登載於公文書上，再由乙○○於同日核章後，經發文程序而於同年月十四日以八十五年三月十四日北縣樹建字第五八六四號函覆知鍾協助，足以生損害於台北縣政府工務局對於建築事件之管理、審核及戊○○之權益。鍾聰輝於收得該文後，認尚不足以證明新挖水溝為公共排水溝，再委請郭銘晴以鍾聰輝名義，申請證明新挖水溝已成為排洩三福街排水之公共排水溝。甲○○明知該申請內容所述不實，仍基於同一之概括之犯意，於同年月二十五日十時五分簽稿時載稱：「查該溝目前排洩三福街之廢水，已成公眾使用之排水溝」，交由乙○○於同日十一時十五分核章後，再呈由不知情之秘書張文彥於同日判「發」，而於同年月二十六日以北縣樹建字第八０二四號函覆知鍾聰輝，足以生損害於台北縣政府工務局對於建築事件之管理、審核及戊○○之權益。鍾聰輝取得上揭函後，委託郭銘晴檢附該函，於同年五月十一日致函臺北縣政府工務局申請准予復工，行使公務員登載不實事項之公文書，足以生損害於台北縣政府工務局對於建築事件之管理、審核與戊○○之權益。惟其後仍因戊○○之陳情，仍未核准復工。
二、案經戊○○告發，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均矢口否認有公務員職務上登載不實於公文書之犯行。被告甲○○辯稱：其曾在八十五年三月十二日上午前往新挖水溝所在勘查，確有流水供公眾使用，始為該項登載云云。乙○○辯稱：其係主管，無須至現場查勘，本件係依承辦人員甲○○現場勘查結果為依據，而同意簽呈，對新挖水溝是否供公眾使用，並無明知之故意云云。
二、然查：
（一）被告鍾聰輝則係案外人鍾木土之子，因鍾木土所有坐落台北縣樹林市○○○段三０六之一地號土地（面積一八六平方公尺）及三０九之十四地號（面積二十四平方公尺）土地，與告發人戊○○所有之同段三０六之七地號土地（面積十三平方公尺）及三０六地號（面積四平方公尺）土地相毗鄰，而戊○○所有之上開二筆土地，屬臺灣省畸零地使用規則所稱之面積狹小基地即畸零地，依同規則第十一條第一項之規定，戊○○所有之該畸零地非與相連之唯一土地，即鍾木土所有之三０六之一及三０九之十四土地合併，無法建築使用時，該相鄰土地即鍾木土所有之三０六之一及三０九之十四土地非經留出合併所需之土地，不得建築，但留出後所餘土地成為畸零地時，應全部合併使用。由於雙方對於土地合併使用事宜協調不成，鍾木土為在自己有土地上，興建五層住宅等情，業據告發人戊○○迭次於偵審指述在卷，復為已判決確定之同案被告鍾聰輝自承屬實，且經案外人鍾木土供述甚詳，並有建造執照審查表（見八十四年度他字第九五二號偵查卷第八十六頁）、台北縣樹林市公所簡便行文表（見八十四年度他字第九五二號偵查卷第一０六頁）、台北縣政府委託台灣省建築師公會協助審查建造執照委託契約書、台北縣政府委託台灣省建築師公會協助審查建造執照作業要點、作業程序、作業流程圖（見八十四年度他字第九五二號偵查卷第一二四頁至第一三一頁）、台北縣政府工務局建造執照八四樹建字第０九五號函（見八十四年度他字第九五二號偵查卷第一四三頁）等在卷可憑。而台灣省畸零地使用規則第九條第一項前段規定：面積狹小之基地非經補足所缺寬度、深度，地界曲折之基地非經整理，均不得建築。同條項後段第一款規定：「但經縣市政府主管建築機關查勘認為該基地周圍情形確實無法補足或整理，可供建築使用，並合於左列情形之一者，不在此限。一鄰接地為道路、水溝、軍事設施或公共設施用地者。」同規則第十一條第一項並規定：「畸零地非與相鄰之唯一土地合併，無法建築使用時，該相鄰之土地非經留出合併所必須之土地，不得建築，但留出後所餘之土地成為畸零地時，應全部合併使用。」另證人即台北縣政府工務局建管課承辦人林宏政亦證稱：前揭三０六之七、三０六是畸零地，它的鄰地要建築時，依台灣省畸零地使用規則第十一條規定，必須保留部份土地與該畸零地合併建築使用，本件發建照時，依都計科的指定建築線現況圖，三０九之十四、三０六之一與三０六之七間有水溝與道路，另側有水溝，依第九條第一項第一款可以不必與畸零地合併建築。（如果沒水溝，三０六之一、三０九之十四就要保留一塊空地，以便與畸零地三０六、三０六之七合併使用？）是，要依第三條、第七條去檢討應留下的面積等語（見八十四年度他字第九五二號偵查卷第八十三頁反面、第八十四頁）。足見告發人戊○○所有之三０六之七地號土地（面積十三平方公尺）及三０六地號土地（面積四平方公尺），屬臺灣省畸零地使用規則所稱之面積狹小基地即畸零地，依同規則第十一條第一項之規定，戊○○所有之該畸零地非與相連之唯一土地即鍾木土所有之三０六之一及三０九之十四土地合併，無法建築使用時，該相鄰土地即鍾木土所有之三０六之一及三０九之十四土地非經留出合併所需之土地，不得建築，但留出後所餘土地成為畸零地時，應全部合併使用。依照臺灣省畸零地使用規則第九條第一項後段第一款之規定，若鍾土木所有前揭三０九之十四號及三０六之一號土地，與告發人所有前揭三０六之七號畸零地土地間有水溝者，則鍾木土所有之土地可以不必與告發人所有之畸零地合併建築。
（二）由於案外人鍾木土與告發人戊○○雙方間，對於土地合併使用事宜協調不成，鍾木土為在自己有土地上，興建五層住宅，於八十三年五月間，交由其子即被告鍾聰輝委託郭銘晴建築師辦理興建相關事宜，為被告鍾聰輝、郭銘晴供述在卷，核與告發人之指述相符。被告鍾聰輝明知三○六之一與三○六之七地號土地間原無水溝，為規避畸零地使用之限制，乃僱工於八十三年七、八月間，在三０六之一與三０六之七地號土地間新挖築水溝一條，一端通往三福街道路，一端延伸至與通往三寶街道路原有公共水溝相連，告發人亦指稱：「鍾家在八十三年七月間在與我土地連接處挖了一條水溝，就領到建築執照，我認為台北縣政府發建照違法，因地籍圖上沒有水溝」、「我在八十二年十二月二十八日買土地時，地面上沒有水溝，前手林文水可以作證」、「我在八十三年七月至八月間親眼看到鍾家的人找包商去作的」等語（見八十四年度他字第九五二號偵查卷第三十八頁、第一三八頁）。被告鍾聰輝之父即第三０六之一、三０九之十四地號所有人，且為新建房屋之原始申請建造執照之人鍾木土也證稱：（三０六、三０六之七與三０六之一、三０九之十四地號間的水溝何時建的？）要蓋房子時才做的等語（見八十四年度他字第九五二號偵查卷第一三八頁）。另證人即當時受雇建築該水溝之工人莊田水證稱：「（提示八十五年三月九日履勘筆錄及現場圖照片，本件地面上之水溝是否你受雇挖築的？）是的，新挖水溝當時地主已經用挖土機把水溝挖出來了，並叫混凝土車送來混凝土並且砌好磚，我是負責將水泥抹平。是鍾聰輝叫我去做的」、「是在八十三年七、八月間」（見八十五年度偵字第八七二二號偵查卷宗第七頁）。而樹林市公所八十四年十一月九日北縣樹建字第三六七七九號函亦稱「有關本案本所前於八四、七、十九以八四北縣樹建字第二三九二０號函發給公共排水溝證明係有誤，為慎重計本所已另於八四、十一、二邀各相關單位現場會勘，並查對地籍圖該處卻無分割水道亦無施作公共排水溝，且已於八四、十一、七以樹建字第三六九二四號函覆有關單位在案。」（見八十四年度他字第九五二號偵查卷第一二０頁）、同市八十四年十一月七日第三六九二四號函也記載：「檢送本鎮鎮民陳情三角埔段三０六之一與三０六之七地號間排水溝會勘紀錄，請查照。說明：另查地籍圖該處並無分割水道，本所亦未在此施作公共排水溝。」（見八十五年度偵字第八七二二號偵查卷第三十三頁）。證人即樹林市公所建設課臨時技士人員吳建喜並證稱：「八十四年十一月九日第三六七七九號函所載內容實在」。「工務局的建照副本在八十四年一月二十三日就發給本所，到了八十四年七月才叫我們查排水溝是否公共排水或臨時性」等語（見八十五年度偵字八七二二偵查卷第八至九頁）。本院於九十二年五月七日至現場履勘時，該水溝之溝壁平滑完整，其上之混擬土狀態猶新，有照片附卷可參（參見本院更二審卷第二０六頁至第二０八頁），顯見該水溝新建完成迄今不逾數年。被告鍾聰輝雖辯稱：其是將該地原有土溝加以疏濬云云。然不僅與其父鍾土木所證述及告發人之指述不符，亦與樹林市公所現場會勘之查覆函之內容相齟齬。已判決之被告鍾聰輝於八十三年七、八月間，僱工挖掘新挖水溝之目的，無非係要刻意瞞混新挖水溝合於台灣省畸零地使用規則第九條第一項後段第一款規定之一鄰接地為水溝者之假象，用以規避台灣省畸零地使用規則第九條第一項前段規定：面積狹小之基地非經補足所缺寬度、深度，地界曲折之基地非經整理，均不得建築。以及同規則第十一條第一項並規定：畸零地非與相鄰之唯一土地合併，無法建築使用時，該相鄰之土地非經留出合併所必須之土地，不得建築，但留出後所餘之土地成為畸零地時，應全部合併使用之規定，達到得單獨申請三０六之一地號土地及三０九之十四地號土地之建築執照，以興建五層住宅之目的，至為酌然。
（三）證人台北縣工務局建管課承辦人林宏政另證稱：「前揭三０六之七、三０六是畸零地，它的鄰地要建築時，依規則第十一條規定，必須保留部份土地與該畸零地合併建築使用，本件發建照時，依都計科的指定建築線現況圖，三０九之
十四、三０六之一與三０六之七間有水溝與道路，另側有水溝，依第九條第一項第一款可以不必與畸零地合併建築」、「如果沒水溝，三０六之一、三０九之十四就要保留一塊空地，以便與畸零地三０六、三０六之七合併使用，要依第三條、第七條去檢討應留下的面積」（見八十四年度他字第九五二號偵查卷第八十三頁反面、第八十四頁）、「如果查明水溝是申請建照前才挖的，與申請建照要件不合，就要廢照，已建部份就是違章要拆除，重新申請建照，保留與鄰地合併使用部分」（見八十四年度他字第九五二號偵查卷第一三八頁反面）。台北縣政府因接獲樹林市公所八十四年十一月七日北縣樹建字第三五三三八號函及同年月九日北縣樹建字第三六七七九號函後，確知該處並無分割水道，樹林市公所亦未在該處施作公共排水溝，遂於八十四年十一月二十二日，以八四北工建字第Ｂ九三０五號函，通知當時之起造人鍾聰輝及鍾協助、鍾聰明等人、監造人（郭銘晴建築師事務所）及承造人（大協進營造廠有限公司），應立即停工等情，也據已判決之鍾聰輝、郭銘晴及告發人一致供述在卷，復有樹林市公所及台北縣政府相關函件足憑。是該水溝是否原先即已存在，抑或是被告鍾聰輝刻意新建挖掘而來作為瞞混，對於鍾聰輝等人得否單獨興建房屋之事，影響至深且鉅。而被告乙○○、甲○○於處理鍾聰輝委託郭銘晴書具申請書，請求核發系爭水溝已成公共排水溝之證明，內簽具如事實欄所載之意見，並先後發給北縣樹建字第五八六四號及第八０二四號函，鍾聰輝即持該第八０二四號函申請復工等情，為被告等所不爭，並有各該申請書、市公所函等附卷可稽（見外放證物編號二部分）。本件所應審酌者，乃被告乙○○、甲○○等人是否明知新挖水溝並非公共排水溝。
（四）台北縣政府建造執照發給後，屢經告發人戊○○陳情、訴願，臺北縣政府曾迭向樹林市公所函查新挖水溝是否為公共排水溝？樹林市公所於八十四年七月二十九日曾以八四北縣樹建字第二三九二０號函回覆台北縣政府稱：「囑○○○鎮○○○段三０六之一與三０六之七地號間之排水溝係公共排水或為臨時性質，經查該排水溝係公共排水使用」云云；於八十四年九月五日以八四北縣樹建字第二九０四二號函覆台北縣政府稱：「鈞府及台端建請本所○○○鎮○○○段三０六之一與三０六之七地號間排水溝由本所或私人興建乙案，查本所無案可考，請查照」云云，有上揭函件可參（見八十四年度他字第九五二號偵查卷第三十七頁、八十四年度他字第九五二號偵查卷第三十八頁）。然告發人戊○○以樹林市公所前揭函文之內容與事實不符，仍繼續陳情指駁。台北縣政府乃囑咐樹林市公所會同相關單位詳細查明，而經當時樹林市公所承辦人吳建喜於八十四年十一月二日會同臺北縣政府都市計劃課、水利課人員，至現場查勘後，簽稿以樹林市公所八十四年十一月七日，北縣樹建字第三五三三八號函覆臺北縣政府及戊○○，說明略以「查地籍圖該處並無分割水道，本所並未在此施作公共排水溝」；吳建喜並於八十四年十一月九日以北縣樹建字第三六七七九號函覆臺北縣政府及戊○○，略以「樹林市○○○段三０六之一及三０六之七地號間之排水溝乙案，本所前於八十四年七月九日以八四北樹建字第二三九二０號函發給之公共排水溝係有誤，為慎重計，本所已另於八十四年十一月二日邀集各相關單位現場會勘，並查對地籍圖，該處確無分割水道，亦無施作公共排水溝」等情。臺北縣政府工務局此時經樹林市公所回覆後，確知該處並無分割水道，樹林市公所亦未在該處施作公共排水溝，遂於八十四年十一月二十二日，以八四北工建字第Ｂ九三０五號函，通知起造人（已變更為鍾聰輝、及鍾聰輝同胞兄弟即案外人鍾協助、鍾聰明三人）、監造人（郭銘晴建築師事務所）及承造人（大協進營造廠有限公司），應立即停工等情，有會勘紀錄及上開二函件附卷可憑。被告甲○○於八十四年十月三十一日前代理建設課課長，被告乙○○則自八十四年十一月一日起接任該課課長等情，業據證人吳建喜證述屬實，並有職務分配表在卷足按（見第一三八七四號偵查卷第一一九頁至第一二五頁），告發人並屢屢對於被告鍾聰輝等以不當手法申請建照之事提出陳情，被告乙○○、甲○○對於新挖水溝，並非先前即已存在之公共排水溝，自難諉為不知。
（五）新挖水溝經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十五年三月九日上午十時許，會同告發人戊○○、地主鍾木土、已判決之被告鍾聰輝及臺北縣政府、樹林地政事務所、臺灣省建築師公會臺北縣辦事處人員履勘現場時所見，「三０六之一及三０六之七毗鄰地面有長度四點三五公尺、寬零點六公尺之水溝，內側臨鐵皮屋處，深度為六十公分，外側面臨三福街馬路者，深度為四十五公分，當時通往三福街之水溝（即新挖水溝）乾涸見底，無排水跡象，另段通往三寶街之水溝（即原有公共水溝）則流水潺潺」，有履勘筆錄在卷可憑（見第二四四六六號偵查卷第三頁、第四頁）。被告甲○○雖稱﹕其曾單獨於八十五年三月十二日上午至現場查看，當時系爭水溝有水流現象，是雨水，可能是檢察官去時剛好沒下雨，所以溝內無水云云（見第一三八七四號卷第十九頁背面、第六十頁），並於原審提出中央氣象局八十五年三月份在樹林市測量之雨量資料（見原審Ａ卷第一五八至一五九頁），指稱當月九日上午前已連續八、九天未雨，而八十五年三月九日十八時起至同年月十二日均有下雨等情。查公務員因公務出差履勘現場，依規定應於事前填據出差申請書，經核准後始得辦理外出出差，且於辦畢出差事宜後據以申報出差旅費，此為公務員皆具有之基本認知，又處理相關當事人爭執甚大之事項，而至現場查看時，理應於事前通知相關當事人到場，或於事後將出差履勘之所得製作相關之文書或拍攝現場照片以為辦理相關公務之依據。惟查被告甲○○自承當日未曾申報出差，復未於事前通知相關當事人到場，又無法提出製作文書或現場照片等紀錄，已難認其確有到場查勘之事實。況檢察官赴現場履勘結果，該新挖水溝內側深度為六十公分，外側深度為四十五公分，水流亦不可能自低處往高處流，該新挖水溝顯為瞞混請領建照之用，必須下大雨時或係淹水時，始有水流，自難認為供公共排水之用。尤以上開第八○二四號函稿內稱「該溝目前排洩三福街之廢水，已成為公眾使用之排水溝」（見原審Ａ卷第一六三頁），亦與被告甲○○所辯：該水溝內之水流為「雨水」不符。最高法院前次發回更審意旨載稱：「甲○○於原審辯稱：伊曾於八十五年三月十二日上午至現場查看，當時系爭水溝有水流（雨水）現象，檢察官勘驗現場時，因未下雨，所以溝內無水等語，並提出中央氣象局於八十五年三月間對樹林市公所測量之雨量資料一份為證。依該雨量資料顯示：樹林市自八十五年三月一日起，至同年月九日十七時止均未下雨，但自同年月九日十八時起，至同年月十二日二十四時止，其雨量共計達五百二十五公厘。則檢察官履勘現場時未見該水溝有水流，與該地多日未下雨究竟有無關係？又水溝是否具有排水之功能，除兩端溝底深度之相差比例外，是否與其所處地勢之高低走向有關？系爭水溝之外側（臨三福街處）溝底深度固較內側（臨鐵皮屋處）少十五公分，但該水溝兩側地勢高低情形如何？對於其水流或排水功能是否亦有影響？以上疑點與判斷甲○○、乙○○在上開公文書上所記載『該溝目前排洩三福街之廢水』、『已成公眾使用之排水溝』等語是否虛偽不實有關，猶有深入根究明白之必要。原審未詳加調查，亦未囑託水利專業機關或人員鑑定系爭水溝究竟有無排水之功能，僅以檢察官履勘現場時，見該水溝乾凅無水，且其內側溝底深度六十公分，外側溝底深度四十五公分，遽認該水溝並無排水之功能，而為不利於上訴人等之認定，尚嫌調查未盡」。然查被告甲○○所辯單獨至現場查看云云，不能認為真實，已如前述。另新挖水溝實係鍾聰輝為規避台灣省畸零地使用規則第九條第一項前段、第十一條，必須保留部份土地與該畸零地合併建築之規定，臨時挖掘而來，是新挖水溝顯非公共水溝至明。因鍾聰輝新挖掘該水溝乃作為瞞混欺罔建管單位之幌子，是以粗製濫造，完全未考慮是否確實可供附近住家公共排水使用之問題，因此檢察官於八十五年三月九日履勘現場時見該水溝通往三福街口之水溝（即本院更二審履勘筆錄附圖Ｂ至Ｃ所示部分）乾涸見底，並無流水跡象。被告甲○○辯稱：可能是檢察官去時，剛好沒下雨，所以溝內無水云云。衡情果新挖水溝如確實係公共水溝，因附近住戶眾多，縱非屬於下雨天，亦會有大量家庭廢水排放流經該地，焉可能乾涸見底？否則因水流就下，此為眾所周知之常識，任何低漥之地方，於面臨大雨時均會匯聚水流，殊不得因此謂該低漥地方為公眾使用之排水溝，應無疑義。本院於九十二年五月七日履勘現場，亦見附圖Ａ至Ｂ部分之水溝中並無流水，只有污泥而已，Ｂ至Ｈ部分只有少許殘餘流水，Ｈ至Ｃ部分則乾涸並無流水（其中Ｈ至Ｃ部分即為系爭水溝通往三福街之末段），此有本院更二審履勘筆錄可佐（參見本院更二審卷第二０四頁），顯見該新挖水溝平時並非供公共排水之功能。被告甲○○、乙○○竟在公文書上記載「該溝目前排洩三福街之廢水」、「已成公眾使用之排水溝」等語，自屬虛偽不實。又新挖水溝Ｈ至Ｃ部分之溝底竟然高於Ｂ至Ｈ部分之溝底，因此本院履勘現場時，見Ｂ至Ｈ部分只有少許殘餘流水，但Ｈ至Ｃ部分則乾涸並無流水，茍新挖水溝確係供附近公眾排水之公共水溝，因長期受水流沖刷，處於水溝末端之Ｈ至Ｃ部分之溝底當不可能高於水溝上游之Ｂ至Ｈ部分之溝底。足徵新挖水溝為鍾聰輝臨時僱工挖掘而來，已如前述，益見新挖水溝絕非供公眾排水之公共水溝，至為顯然。系爭土地現場之上端，原有公共水溝（即本院履勘筆錄附圖Ａ至Ｆ所示）直達三寶街，供附近住戶排放廢水使用（包含Ｂ至Ａ或Ｅ至Ａ部分之流水均可流入Ａ至Ｆ之水溝注入三寶街之大水溝），因此新挖水溝（即本院履勘筆錄附圖Ｂ至Ｃ所示）並無挖掘之必要，且事實上，目前新挖水溝，僅Ｂ至Ｈ中有少許殘餘流水，Ｈ至Ｃ部分卻乾涸見底，並無絲毫流水，附近住家所排放之廢水仍如往常經由原公共水溝由Ａ至Ｆ流向三寶街。凡此，俱見新挖水溝並無供公共排水之功能甚明。被告乙○○為樹林市公所建設課課長，且為甲○○之主管，於有重大爭議的事項，且以前經過承辦人吳建喜與台北縣都市計劃課、水利課人員會勘結果，明確認定非公共排水溝，自承案發前未至現場查勘，竟任意於甲○○之簽呈及稽核章簽註擬如擬等共同為不實之登載，自難辭違法之罪責。遑論，當鍾聰輝委託郭銘晴以鍾協助名義於八十五年一月十八日遞送申請書至樹林市公所承辦人甲○○時，乙○○即曾交待，以辦理替代溝廢溝之方式處理等語，已經被告甲○○於偵查中陳明（見第一三八七四號偵查卷第五十九頁背面）。足見，被告乙○○與甲○○對於簽擬意見及核發文稿時，二人間有犯意之聯絡，至為灼然。至被告等於本次更審所舉證人即當時樹林市長丁○○證稱：承辦人個人去現場看，不必作勘驗紀錄，為一般作業情形，並不足為被告甲○○曾至場勘查之證明。丁○○另證述，本案檢察官偵辦後，曾與被告乙○○一起去現場看過水溝，為事後勘查，亦不足為被告等有利之認定。
（六）綜上所述，被告乙○○、甲○○所辯，均屬卸責之詞，委無可採。事證已臻明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、依台灣省水利局七十八年五月九日七八水政字第二五一三二號函，有關申請都市○○區○○○○○路（溝）廢溝證明及流水證明應向主管機關申請，不宜授權各鄉鎮（市）公所，而依水利法該主管機關為縣（市）政府，而非鄉鎮（市）公所。另按水利法第四條、第四十六條規定，水利行政之主管機關為縣（市）政府；又按台灣省排水設施維護管理辦法第二條規定：本辦法所稱主管機關，在省為台灣省政府，在縣（市）為縣（市）政府，第四條規定：本辦法所稱排水設施，係指排水系統屆縣內土地，各級水路、排水建造物及其附屬設施。另查證人台北縣政府土木課技士勤炳燦雖證稱：應是縣府工務局水利課，但有授權依照台灣省排水設施維護管理辦法第二條，授權鄉鎮公所核發有無流水證明，工務局有授權函，但後來訴願會有說明，這樣做非法所許云云（見原審Ｂ卷第三十七頁）。即此，選任辯護人辯稱：流水證明之核發，屬於縣市政府之權責範圍，非屬於鄉鎮市公所之業務云云，信而有徵，堪足採信。然查，縱流水證明之核發，依法非屬被告乙○○、甲○○所屬之樹林市公所之職權，但揆之證人勤炳燦之證詞，縣政府既有授權鄉鎮（市）公所辦理上揭核發流水證明，且鍾聰輝委請郭銘晴向樹林市公所請求核發新挖水溝已成公共排水溝之證明時，被告乙○○、甲○○因不察而受理，且分別曾於申請書內簽具如事實欄所載之不實意見，並先後以樹林市公所之名義發給前揭北縣樹建字第五八六四號及第八０二四號函，因鍾聰輝既向樹林市公所申請核發，被告乙○○、甲○○於辦理發給前揭文書時，主觀上亦本諸縣政府工務局之授權函而為之，是以前揭該二回覆函件之辦理，乃被告乙○○、甲○○本於職務上所為之行為。其等明知為不實之事項竟加以登載於所掌管之公文書上，自難辭公務員登載不實公文書罪責。再按刑法上之行使公務員登載不實公文書罪，必須提出該登載不實之公文書，本於該文書之內容有所主張者，方得成立。經查被告乙○○、甲○○二人明知為不實之事項，而登載於其等職務上所掌之前述申請書文稿公文書上，簽擬意見後，並核發函件寄交申請人，足以生損害於台北縣政府工務局對於建築事件之管理、審核與戊○○之權益，因其二人對於上述登載不實公文書之內容並未有作何主張，是核其二人以上所為，均係犯刑法第二百十三條公務員登載不實文書罪。被告乙○○、甲○○先後二次登載不實犯行，時間緊接，手段相若，而犯同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。又被告乙○○與甲○○，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、公訴意旨另以：
（一）前揭鍾聰輝挖築新水溝，矇混向臺北縣政府工務局申請建造執照，戊○○陸續向有關單位陳情、訴願，經臺北縣政府工務局函令停工後，鍾聰輝即央請縣議員石進隆陪同前往市公所請乙○○發給新挖水溝已為公共排水溝之證明，俾便申請復工。而乙○○明知樹林市公所已於八十四年十一月七日以北縣樹建字第三六九二四號函覆臺北縣政府及戊○○略以「樹林市○○○段三０六之一與三０六之七地號間，查地籍圖該處並無分割水道，本所亦未在此施作公共排水溝」；又於八十四年十一月九日以北縣樹建字第三六七七九號函覆臺北縣政府及戊○○「樹林市○○○段三０六之一及三０六之七地號間之排水溝乙案，本所前於八十四年七月九日以八四北樹建字第二三九二０號函發給之公共排水溝係有誤，為慎重計，本所已另於八十四年十一月二日邀集各相關單位現場會勘，並查對地籍圖，該處確無分割水道，亦無施作公共排水溝，且已於八十四年十一月七日以樹建字第三六九二四號函覆有關單位在案」等情，且乙○○亦明知該申請書檢附之地籍圖上標示之紅色及藍色呈直線狀部分係坐落樹林市○○○段三０六之四、三０九之四八地號土地，地目為「雜」，原為供台車通行之產業道路（俗稱保甲路），並非溝渠或水溝，而系爭水溝則已存在，又該「廢溝證明申請書」之申請內容係申請廢溝，並無載稱：「溝渠如藍色段改道替代」之字句，竟因受縣議員石進隆關說及鍾聰輝請託，基於圖利鍾聰輝等人之意，於同月二十三日十一時三十分在該申請書上簽擬略以：「一、依圖紅色原為水溝，為使該土地合理有效利用，擬准溝渠如藍色段改道替代，以符實用，並俟替代溝完成勘驗合格後予以證明。二、另廢溝擬如擬，並函覆」，呈由該公所不知情之秘書張文彥核章後，於同月二十五日由市長丁○○批示「如建長本權責辦理」。甲○○亦明知乙○○所簽擬之「替代溝」事實上已存在，無再行興築、勘驗可言，竟亦基於圖利鍾聰輝等人之意，於同年月二十六日辦稿時書載：「台端申請坐落本市○○○段三０六之四、三０九之四八部分地號廢溝乙節，非本所權責，本所同意以替代水溝興築完成勘驗合格後，予以證明，至於廢溝乙節，非本所權責，請逕向臺北縣政府申請。」將該不實之事項登載在職務上所掌之公文書即簽稿上，並呈由乙○○於同日核章後，於八十五年一月二十七日以北縣樹建字第二一一七號函發文，足以生損害於公眾及戊○○。
（二）鍾聰輝委由郭銘晴撰擬申請書，向樹林鎮公所申請發給鍾聰輝系爭水溝已成為公共排水溝之證明，以作為廢溝之替代溝。郭銘晴即偽以鍾協助名義書寫申請書，內容略以「主旨：請惠予證明從本市○○○段三０六之一地號西側及南側週邊流至三寶街之現有水溝，已成為公共排水溝，請查核。說明：一、依貴所八十五年二月二十八日北縣樹建字第二一一七號函辦理。二、該水溝存在時間已久，興築完成日期已無資料可尋。申請人：鍾協助，地址：臺北縣樹林市○○街○○○號二樓。中華民國八十五年二月二十八日」，並蓋用鍾協助印章於申請書上（該私文書已被隱匿而不存在），再檢附現況圖，於次日送交樹林市公所收文。嗣該申請書經該市公所服務台收文之臨時人員賴秋月蓋用收文戳記「八十五、二、二十九」及填載收件之流水號碼為「五八六四」，並填製三聯式之收發文表，交由建設課負責收文之臨時人員林月娥將總收發文字號（五八六四）、收文日期（二、二十九）、事由（三角埔段三０六之一地號西側及南側週邊流至三寶街之現有水溝成公共排水溝）各節，登載於甲○○之「承辦案件登記簿」上，再將該申請書交由甲○○承辦。迨檢察官於八十五年三月九日至現場勘驗，查知系爭水溝通往三福街處，乾涸見底，無排水現象，鍾聰輝即與郭銘晴、陳朗斌於同年月十日之星期假日，再偽以鍾協助名義申請書，內容略以「主旨：○○○鎮○○○段三０六之四、三０九之四八部分地號之現有替代水溝照片及附圖，請惠予證明該水溝已成為公共排水溝，請查核。申請人：鍾協助。地址：台北縣○○鎮○○街○○○號二樓。中華民國八十五年三月十日」，同時檢附圖說二張及不詳日期拍攝之照片三張，於同年月十一日，由陳朗斌遞送樹林市公所持交甲○○。甲○○收受該申請書之同時，明知該原申請日期八十五年二月二十九日、收文字號第五八六四號之鍾協助名義申請書，係其職務上所掌管之公文書，竟基於圖利鍾聰輝等人之意思，交付陳朗斌取回並隱匿。被告甲○○收得鍾協助名義之八十五年三月十日申請書後，竟交由該公所服務台臨時人員賴秋月在該申請書左下角仍蓋用「八十五、二、二十九」之收文章戳，及填寫收文號碼為「五八六四」，以為矇混。
（三）甲○○與乙○○，明知不實，而發給前開論罪之八十五年三月十四日北縣樹建字第五八六四號函及同年月二十六日以北縣樹建字第八０二四號函，發文由鍾聰輝收得，持以行使致臺北縣政府工務局要求准予復工，雖未獲准許，惟苟准予復工，起造人等得以免除建照執照被廢照及已完成之建築不被拆除，可圖得不法利益約新台幣（下同）二千萬元。戊○○於同年五月七日以上開八十四樹建字第０九五號建造執照違反臺灣省畸零地使用規則為由，向前臺灣省政府訴願審議委員會提起訴願，請求廢除該建造執照，而於臺北縣政府答辯書副本抄市公所，請就該第八０二四號函以公文詳細說明並更正該公文之錯誤。樹林市公所收得該申請書後，仍由甲○○承辦。甲○○明知系爭水溝並未供公眾排水，竟於同年七月三日八時五十五分簽擬內容略以「依現場勘查所述水溝，無論公設、私設，流經地區排水，均屬供公眾使用之水溝，至於該申請人陳情更正乙節與實際不符」，呈由亦明知該簽擬內容係屬不實之乙○○於七月三日九時十分簽擬「擬如擬並函覆」，再呈由不知情之秘書張文彥簽擬「一、擬如建長擬。二、呈核。」，轉呈不知情之市長丁○○於同日十七時三十分批示「請秘書及建長、律師、法制研議後酌處」。惟甲○○於八十五年七月五日九時十一分辦稿函覆戊○○時，仍基於同一概括犯意，再於函稿載稱：「函請更正排水溝公文乙案，查本案水溝依現場勘查，該溝連接三福街排水溝及三寶街排水溝，供地區排放污水，若該溝經百姓申請，不論公設或私設，本所依照權責必需勘查簽辦核發」，呈由知情之乙○○於同日十一時核章，再由不知情之秘書張文彥於同月八日判「發」，而以該所八十五年七月九日北縣樹建字第一九九五三號函發文，正本致申請人戊○○，副本則抄送臺灣板橋地方法院檢察署及臺北縣政府、臺灣省政府訴願審議委員會而行使，足以生損害於公眾及戊○○。
（四）因認被告乙○○、甲○○另涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪嫌、刑法第二百十六條行使第二百十三條公務員登載不實文書罪嫌，甲○○另犯刑法第一百三十八條隱匿公務員職務上掌管之公文書罪嫌。
惟查：
⒈被告等圖利罪嫌不另為免訴諭知部分：按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭
知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布，於同年月九日生效，其犯罪構成要件已從「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，亦即將該罪修正為結果犯，必須被圖利之對象，因而獲得利益者，始構成犯罪。本件被告乙○○、甲○○被訴違反貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪嫌部分，依起訴書記載，係認：乙○○、甲○○於八十五年間，為使鍾聰輝被台北縣政府命令停工之建築物，得以復工，基於圖利之犯意，於鍾聰輝申請證明涉案之新水溝為「公共排水溝」時，在其職務上所掌之公文書上登載不實，記載該水溝「目前排洩三福街之廢水，已成公眾使用之水溝」。嗣鍾聰輝持該公文據以向台北縣政府申請復工，因戊○○已提出告訴，台北縣政府乃於八十五年五月十八日以八五北工建字第Ｂ四○一五號函覆：「本案有關排水溝涉畸零地之爭議部分，原陳情人已訴請台灣板橋地方法院檢察署偵辦，並已由該署調案及現場會勘偵查中。本案既經訴請司法偵查，本局將俟司法查明後，依規定處理，故在畸零地未釐清前，台端請求撤銷停工乙案歉難同意，請台端勿自誤擅自復工」，致渠等之計謀，未能得逞。惟圖利罪祇須有圖利之意思，表現於行為即已構成，並不以實際得利為構成要件，茍台北縣政府准予復工，鍾聰輝即得以免除建造執照被廢照，已施工之樓層得免被拆除，可圖得不法利益約二千萬元（造價約六、七百萬元，市價約二千七百萬元）。被告等圖利之意思，即已表現於行為，縱台北縣政府未准許鍾聰輝復工，致未能圖得利益，但圖利罪不以實際得利為要件，故被告等仍應負圖利罪責等情（見偵字第八七二二號卷第二○九至二一二頁、第二二○頁、第二二一頁，起訴書記載）。依上所述，檢察官於八十五年九月十三日提起公訴時，關於圖利罪之規定，固不以實際得利為構成要件；然本院裁判時，該罪之犯罪構成要件已經修正為結果犯，亦即必須「因而獲得利益」，始構成犯罪。被告等所涉情節，犯罪後之法律已廢止其刑罰之情形，因公訴人認與前開有罪科刑之部分，有方法與結果之牽連關係，依法無庸另為免訴之諭知。
⒉其餘行使公務員登載不實文書及隱匿公務員職務上掌管文書罪嫌，不另為無罪之諭知部分：
⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百
五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
⑵關於被告乙○○、甲○○在鍾聰輝、郭銘晴及戊○○之申請書內所簽擬之意見部分：
①就八十五年一月十八日鍾聰輝、郭銘晴之申請，被告乙○○於八十五年一月二
十三日十一時三十分簽擬意見以：「一、依圖紅色原為水溝，為使該土地合理有效利用，擬准溝渠如藍色段改道替代，以符實用，並俟替代溝完成勘驗合格後予以證明。二、另廢溝擬如擬（即如甲○○所擬，因權責在縣政府，擬函縣政府辦理），並函覆」。甲○○於八十五年一月二十六日辦稿時書載：「台端申請坐落本市○○○段三０六之四、三０九之四八部分地號廢溝乙節，非本所權責，本所同意以替代水溝興築完成勘驗合格後，予以證明，至於廢溝乙節，非本所權責，請逕向臺北縣政府申請。」，經核，被告二人並無將系爭水溝可做為替代水溝之不實事項登載其上，應無將該不實之事項登載在職務上所掌之公文書可言。
②至於戊○○於八十五年七月一日致函樹林市公所，請就該第八０二四號函以公
文詳細說明並更正該公文之錯誤，被告甲○○雖簽擬不予更正之意見，交呈被告乙○○核稿、秘書呈轉市長批示「請秘書及建長、律師、法制研議後酌處」。惟甲○○於辦稿函覆戊○○時，仍再於函稿載稱：「‧‧‧‧函請更正‧‧‧排水溝公文乙案，查本案水溝依現場勘查，該溝連接三福街排水溝及三寶街排水溝，供地區排放污水，若該溝經百姓申請，不論公設或私設，本所依照權責必需勘查簽辦核發‧‧‧」，呈由乙○○等長官，以該所八十五年七月九日北縣樹建字第一九九五三號函發文。按市公所對於民眾之申請，原有查勘答覆之責，是以該項函件，亦無將該不實之事項登載在職務上所掌之公文書可言。⑶關於甲○○收受該申請書後交由服務台之賴秋月在該申請書左下角仍蓋用「八
十五、二、二十九」之收文章戳，及填寫收文號碼「五八六四」之部分：①公訴人認此部分係以甲○○、郭銘晴、鍾聰輝之供述（見指偵字第一三八七四
號卷第二十三頁背面、第五十八頁、第六十二頁背面、第一七七頁背面之供詞）及證人賴秋月、林月娥之證述（見指偵字第一三八七四號卷第二十九頁背面、第六十九頁、第七十頁、第七十四頁背面、第一七六頁背面、第一七七頁；第一審卷Ａ第一九四頁、第二六一頁、第二六二頁；第一審卷Ｂ第六頁、第七頁之證詞），以為論據。
②惟依卷內資料，甲○○、郭銘晴、鍾聰輝僅供述：原八十五年二月二十八日之
申請書（於二十九日收文）因缺少附件照片，甲○○乃以電話通知郭銘晴建築師事務所之人員補正，郭銘晴於是重新擅打日期為八十五年三月十日之申請書並檢具附件，請工讀生遞送至樹林市公所以為補正。林月娥（建設課負責收文之人員）係證稱：不知八十五年三月十日之申請書，何以蓋「八十五、二、二十九」收文戳之原因（見偵字第一三八七四號卷第七十頁、第一審卷Ｂ第七頁）。賴秋月（樹林市公所負責收文之人員）於檢察官訊問「八十五年三月十日申請書是否承辦人甲○○拿來要求妳蓋八十五、二、二十九章戳及填五八六四收文號」時，則證稱：「我不記得，但拿後面的文，仍要蓋填原日期收文號」（見偵字第一三八七四號卷第一七六頁背面）。嗣於原審法院訊問「三月十日收件，為何收文日蓋二、二十九」時，仍證稱：「忘記為何如此，但公文流程上人民送進來一份申請書，承辦人員認為若寫的不流暢，在不變更原來申請意旨前提下，會請當事人再補一份過來，新的那份申請書會蓋原來之收文日期，並寫原來之流水號碼，且用同一張三聯單，由原來那份拆下來，訂在新的申請書上」（見原審卷Ａ第一九四頁正面、背面）。依筆錄內容，甲○○並未自白叫賴秋月在八十五年三月十日申請書上，故意為不實之登載；賴秋月亦未承認，故意為不實之登載，且稱在不變更原來申請意旨前提下，均蓋用原來之日期及流水號；其餘之人亦不曾供述，甲○○有登載不實之行為。
③又申請人以同一內容之新申請書，用以替代有瑕疵之舊申請書時，樹林市公所
之處理習慣為何？此與甲○○有無登載不實之直接故意有關（該罪之犯罪構成要件限於「明知」）。經本院傳訊當時之樹林市長現立法委員丁○○及樹林市公司主管收發之便民服務中心主任丙○○均結稱：公務機關來文，掛號後即不得變更關於人民陳情申訴案件，如內容為不明或須補正或退件或請當事人重新補件或填寫再收文，為了便民，就用原來文號，舊文件退還給當事人（見本院九十三年五月三日筆錄）。是被告甲○○依樹林市公所之慣例所為，亦無明知之直接犯罪故意。
⑷有關被告甲○○隱匿公務員職務上掌管之文書犯行部分：檢察官係以原已由樹
林市公所於八十五年二月二十九日以收文字第五八六四號收文，並分由甲○○承辦之鍾協助名義八十五年二月二十八日申請書，經檢察官八十五年九月五日下午分別在郭銘晴建築師事務所及樹林市公所甲○○、乙○○辦公桌、櫃執行搜索均未查獲為論據。惟被告甲○○先於偵查中供稱：係陳朗斌取回該申請書（見第一三八七四號偵查卷第五十八頁背面及第一七七頁）。迨經原審同案被告陳朗斌堅決否認後，被告甲○○即於原審八十五年十二月十三日訊問時當庭指認改稱，八十五年三月十一日遞送申請書之人係陳志明，而非陳朗斌（見原審Ａ卷第一八六頁背面），並經證人陳志明當庭結證無訛。按陳朗斌為五十四年四月二十八出生；證人陳志明則為00年0月00日出生，有彼二人年籍資料在卷，年齡外觀截然有別。設被告甲○○確將申請書交回陳志明或陳朗斌，應無誤認之理。再證人陳志明於原審及本院更審前次審理時分別證稱：「我送三月十日之申請書時，甲○○叫我把新舊二份申請書訂在一起，照片也一起拿去。我訂好後，送去總收發那裏掛號，小姐發現有二張申請書，她說舊的沒有用，就當場撕掉舊的申請書，我記不得是那位了。」「八十五年三月一日有到樹林鎮公所遞送申請書一份，公所之人員收件後，有將一份申請書撕毀，丟棄於垃圾筒內，我沒有將舊的申請書帶回。我不記得是誰撕毀了。」（見原審Ａ卷第一八七頁背面、上訴字卷一第一四七頁）雖證人賴秋月否認有撕毀申請書事（見上訴字卷一第一五０頁），然證人陳志明亦未指稱有取回該申請書並交付被告郭銘晴或鍾聰輝之事實。則尚難遽認被告等人有故意隱匿該文書之嫌。⑸此外，復查無其他積極事證，可證明被告四人有此部分之犯行，自不得任意推
定被告等人之犯罪。因檢察官認其等所涉以上部分與上開論罪部分，有方法結果之牽連關係，或有連續犯之關係，為裁判上一罪案件，故不另為無罪之諭知。
五、原審對被告等為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠被告乙○○、甲○○雖犯登載不實公文書後，核發函件寄交申請人，但並未對於登載不實公文書之內容為主張，不另構成行使公務員登載不實文書罪。原審論以被告乙○○、甲○○二人犯行使公務員登載不實文書罪，尚有未合。㈡被告乙○○、甲○○二人被訴有關圖利罪嫌部分，因法律業已廢止，原審不及為免訴之判決，而為實體有罪之判決，尚有未當，自屬無可維持。被告乙○○、甲○○上訴意旨，仍執前詞，否認全部犯罪，雖無理由。然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。分別審酌被告乙○○、甲○○為公務員，不知謹慎誠正執行業務及其等之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。被告乙○○、甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷足稽，其經此教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰分別併宣告緩刑三年，以啟自新（被告上訴本院更一審、更二審均已判緩刑）。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十三條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 趙 功 恆
法 官 李 春 地法 官 鄧 振 球右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 孫 佩 琳中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。