臺灣高等法院刑事判決 93年度重上更(三)字第156號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 林春鏞 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院
85 年度訴字第533號，中華民國86年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署84年度偵字第18071號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年。並應支付國庫新台幣伍拾萬元。
事 實
一、丙○○自民國79年初至80年10月31日止，係彰化商業銀行（下稱彰化銀行）審查部經理，對於貸款核撥業務有主管之權責，於80年11月1日升任該行副總經理，於83年3月1日退休，係為彰化銀行處理事務之人。
二、緣盈宏建設股份有限公司（下稱盈宏公司）於78年間，在高雄市○○區○○段66、67、68、19之2、20地號等5筆，面積合計2.666平方公尺（即806.5坪）之土地，興建地上21 層地下4層之CBC國際海港企業大樓（下稱海港大樓），該大樓於79年8月31日開工，因建築大樓之興建，需要大筆資金，盈宏公司實際負責人兼該公司總經理郭再興，因與原彰化銀行苓雅分行經理乙○○（另案經臺北地方法院檢察署以88年度偵字第14123號提起公訴，並經原審法院以88年度訴字第1305號判決有期徒刑4年6月在案）熟識，遂透過該層關係，於80年元月間，以盈宏公司名義，提供上述5筆土地設定為擔保，向彰化銀行苓雅分行申請擔保貸款新台幣（下同）3億8千6百萬元及建築融資無擔保貸款6億5千萬元。彰化銀行苓雅分行放款承辦人為能明瞭盈宏公司上開海港大樓銷售成績及股東自有資金，暨確保所貸放之款項可收回，乃就盈宏公司上述所申貸之案件，於彰化商業銀行放款申請書上簽註：盈宏公司銷售之自備款應設立專戶，配合本行建築融資按比率2分之1撥款及徵提聯合建築經理股份有限公司（下稱聯合建築經理公司）承諾書，承諾事項如下：「㈠對建築業者興建計畫及有關必要文件之審查、建築工程造價與基地價值之評估。㈡工程進度之查核。㈢變更起造人之查核。㈣申請人債務發生遲延或不履行時依貴行之委託代為清理處分。㈤建築業者不履行契約無故終止建造或不依約按期繳納貸款利息或償還本金，經貴行書面通知並指定本公司代為清理處分時，本公司自當接受並即代為進行清理處分繼續興建至完工交屋為止，前項清理處分工作係指本公司應支付一切必要之工程及費用。」案經彰化銀行苓雅分行轉呈總行於80年3月8日經常務董事會核准照案通過。嗣彰化銀行苓雅分行經理乙○○調任西高雄分行（下稱西高雄分行）經理，盈宏公司旋又向彰化銀行申請上開3億8千6百萬元之土地擔保貸款及6億5千萬元之建築融資無擔保貸款轉由西高雄分行承作，案經彰化銀行西高雄分行轉呈總行於80年3月22日照原苓雅分行所提條件核准通過，80年4月8日聯合建築經理公司就盈宏公司興建上開海港大樓辦理建築融資乙案，出具承諾書予彰化銀行，承諾事項如下：「㈠本公司已與建築業者簽訂「委任契約」，辦理左列事項：⒈興建計畫之有關必要文件予以審查，並作成分析報告。⒉工程進度之查核。⒊個案財務稽核及工程款核撥之審核。⒋營建管理。⒌不得變更起造人名義之查核。㈡建築業者不履行契約無故終止建造或不依約按期繳納貸款利息或償還貸款本金，經貴行書面通知，並指定本公司代為清理處分時，本公司自當接受，並即代為進行清理處分繼續興建至完工交屋為止，前項清理處分工作係指本公司應支付一切必要之工程款及費用。㈢本工程完工交屋後，經決算所發生之盈虧均由本公司承擔」。
三、嗣聯合建築經理公司因認盈宏公司銷售成績不理想，盈宏公司股東已無自有資金可投入興建上開海港大樓，無法將2分之1之配合款存入彰化銀行指定之專戶內及設定抵押權問題談不攏，而於80年5月28日，在馬榮吉省議員見證下與盈宏公司終止委任關係，聯合建築經理公司並於80年6月6日函知彰化銀行西高雄分行（正本）及總行（副本）撤銷上開80年4月8日所出具之承諾書，該撤銷承諾書函並經乙○○、丙○○2人核閱簽名。嗣而彰化銀行西高雄分行於80年6月5日，就上開土地擔保貸款部分核撥3億8千6百萬元予盈宏公司。
盈宏公司則於同年月12日，又向彰化銀行西高雄分行提出1億5千6百萬元建築融資撥款之申請，放款承辦員戊○○及蘇政良等人認為盈宏公司未符合上開2分之1配合款存入彰化銀行指定之備償專戶，及聯合建築經理公司已撤銷承諾而不同意撥放，認不符撥款條件，乃以不符合授信條件為理由而拒絕盈宏公司撥款之申請。郭再興為盈宏公司能順利取得前開6億5千萬元無擔保建築融資貸款之第1筆1億5千6百萬元貸款之撥放，乃於80年6月間，委請台灣省議會議員馬榮吉（已歿）、邱創良2人先後出面3次，基於幫助郭再興在上開授信條件未備齊之情形下而取得全額核撥貸款之意思，向彰化銀行高層人員關說施壓。乙○○礙於省議員之關說，竟向不知情辦理總務之郭萬得偽稱總行已同意變更盈宏公司授信條件，指示郭萬得繕寫「聯合建築經理公司已解除委任先前出具之承諾書作廢，借戶未銷售，無2分之1配合款，借戶盈宏公司申請1億5千6百萬元之建築融資」等文字，由乙○○具名於80年6月14日，函請彰化銀行總行申請貸放，經由丙○○執掌之總行審查部審查後，呈報放款審議委員會審議，審議時彰化銀行葉國興（業經前審判決無罪確定）公出未蓋章，而彰化銀行董事長羅吉煊認有諸多疑義，俟葉國興返回辦公室過目簽名後，始批示：「原核貸條件及本案處理經過有無疑慮之處，請審查部詳細說明，提常董會討論」；其後於80年6月27日，召開第15屆常務董事會第117次會議時，由審查部提出報告，常務董事聽完報告後，認為有疑點待釐清，而以「本案為何原（聯合）建築經理公司撤銷委任關係？為何尚無建築經理公司接辦？原承貸（苓雅）分行為何轉另一（西高雄）分行承辦？原申貸用途為何變更？為何原申貸時稱至申請日止已銷售百分之66，而現在又稱尚未銷售？務應切實查明有所交待後，就債權能否確保，審慎辦理。」之理由，將該案發回西高雄分行查明辦理。依該常務董事會之決議，並未准許該案可變更原80年3月8日核准條件，就工程造價之全額撥貸，亦未同意可無建築經理公司提徵承諾書。
四、彰化銀行於80年6月27日，召開第15屆常務董事會第117次會議時，丙○○列席在場，未在場之西高雄分行經理乙○○均亦明知西高雄分行尚未向新建築經理公司徵提承諾書，在新建築經理公司未出具承諾書下更換建築經理公司，彰化銀行對盈宏公司放款之債權恐不能確保，且該1億5千6百萬元之申貸金額已逾該次即地下室完成建築造價2分之1，均有違原
80 年3月8日之核准貸款條件，如將盈宏公司上開1億5千6百萬元建築融資撥款案，重新再送常董會仍難獲准通過。丙○○與乙○○竟因前受省議員關說，而共同基於圖利盈宏公司之犯意聯絡，於盈宏公司在80年7月3日向彰化銀行西高雄分行提出申覆書時，由乙○○捨原貸款業務承辦人員，指示不知情之總務郭萬得繕寫「㈠原經聯合建築經理公司評鑑後因雙方條件未能談妥而作罷。㈡該工程現已完成地下4週之連續壁及第4樓底層，正繼續向上進行中，該公司計劃興建至地上2樓以上時，擬委託臺育建築經理公司辦理，已接洽中。．．．．㈤本案推出時銷售百分之66，嗣因發生一段長時間之訴訟而無開工，且謠傳臨近仁愛河，地下可能會冒水，施工困難等原因，紛紛解約。㈥至於債權能否確保乙節，以該款之貸放將先收回先順位之民間債務並塗銷其抵押權，且可興建至地上2樓，對本行之債權並無不利。」等文字，由乙○○具名於80年7月4日，函請彰化銀行總行審查部申請撥放1億5千6百萬元之建築融資予盈宏公司；總行審查部收到西高雄分行申請函後，丙○○竟就其主管之貸款核撥業務，於80年7月6日，在西高雄分行申請撥放1億5千6百萬元建築融資予盈宏公司之審查部簽呈上，批示「准予辦理」等文字，違法批示同意撥放。上開申請撥放1億5千6百萬元建築融資案，雖經丙○○批示「准予辦理」，惟西高雄分行放款承辦人戊○○、蘇政良等人仍認為盈宏公司不符合授信要件而未同意撥款，乙○○乃指示不知情之行員黃美香開立支出傳票，再由乙○○違反正當程序，未經相關支出傳票承辦人員用印，自行於西高雄分行放款支出傳票經辦、製票欄、經副襄理欄、轉帳欄均蓋用其自己之印章，於同月15日，違法核撥1億5千6百萬元之建築融資款予盈宏公司，直接使盈宏公司獲得違法核撥1億5千6百萬元之不法利益，致生損害於彰化銀行。
五、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告丙○○就建築融資第1筆貸款違法核撥圖利盈宏公司有罪部分：
一、訊據被告坦承於彰化銀行總行審查部經理任內，於80年間，在總經理辦公室與盈宏公司實際負責人郭再興、省議員馬榮吉及邱創良見面，並於西高雄分行80年7月4日之陳報函內批示准予貸款等情不諱，惟矢口否認有不法之犯行，辯稱：
㈠被告與盈宏公司負責人郭再興素不相識，與原苓雅分行經理
乙○○亦無往來，本件亦非被告核貸之案件，而係於80 年3月8日彰化銀行第104次常務董事會通過之申貸案，被告並無圖利之動機。
㈡有關盈宏公司於80年6月12日變更申貸條件，向彰化銀行就
已核貸之建築融資貸款6億5千萬元中第1次貸款1億5千6百萬元部分，依彰化銀行貸款作業審查，係分層負責，各層級承辦人員依其權責在貸款文件上批示意見；常務董事於80年6月27日所召開第15屆常務董事會第117次會議，依此重新審核案所作結論「．．．．就債權能否確保，審慎辦理。」既云審慎辦理，應係已通過盈宏公司1億5千6百萬元之建築融資撥款案，僅要求查明5項疑點，及債權確保無虞，即可撥款，如未通過均以「再議」、「緩議」、「保留」等用語表示，否則至第2筆融資貸款時亦應「不准」並催收第1筆建築融資方符經驗法則。若該決議係指應再向常務董事會陳報，該決議文應為「查明後再報」；此由審查部經辦人林世榮直接蓋上「審議通過章」，初審人員莊清雲亦在留底聯蓋核對批示訖章，賴慧朱亦蓋用「總行授信核准章」，即交由原承貸單位西高雄分行辦理，西高雄分行於同年7月4日致審查部函提出說明，嗣再由莊清雲簽請科長廖安隆、副理吳重堦複查蓋章後由被告批示准予辦理，均係依「分層負責，逐級審核」辦理。
㈢盈宏公司之配合款無須撥入專戶，有彰化銀行85年8月14 日
彰審三字第3362號函可證，本件亦無2分之1配合款之問題，是該部分自無礙上開貸款之撥放。
㈣再依80年有效之規章「彰化銀行辦理建築業貸款作業要點第
2點第2項規定『融資額度不得超過預估建築造價之5成』」及80年6月12日盈宏公司申請書主旨欄所載、西高雄分行80年7月4日函文內容對照，本件1億5千6百萬元之建築融資貸款，對彰化銀行而言係增加利息收入，於債權之確保方面因有土地抵押權之設定，應無可虞。
㈤本件盈宏公司所提擔保品之價值相當，就土地部分設定第1
順位4點32億元，而於核放上開1億5千6百萬元貸款時，塗銷第2、3、4順位之民間貸款抵押權，致原設定第5順位12點45億元提昇為第2順位抵押權，因土地價值已達9億多元，該土地貸款加上第1筆貸款1億5千6百萬元，尚在擔保範圍之內，且原彰化銀行之抵押權順位提昇，於彰化銀之債權確有保障；盈宏公司亦承諾建築蓋至地上2樓均不再申貸，因蓋至地上2樓前，盈宏公司共需工程款4點3億元，僅貸放1億5千6百萬元，對彰化銀行而言，仍屬有利可圖；甚且在被告離開審查部後，該大樓亦順利繼續依其進度興建至21層之結構體完成，故就該「審慎辦理」之批示而言，審查部已確實履行。況退步言之，苟該1億5千6百萬元之貸款確未通過，則董事長羅吉煊及其他常務董事豈有就其「未通過」之貸款，再准予後續建築融資貸款2億元及2億9千4百萬元之理？㈥被告受偵訊時年近70，業已退休，在受訊問時距上開盈宏公
司之貸款案已歷時3年餘，手邊亦無資料可供參考，加以年邁宿疾纏身，而在調查局受調查員長時間威嚇誤導之訊問，身心不堪負荷，筆錄所言內容非真正，被告自承錯誤之說法自與事實不符；被告處理盈宏公司貸款乙案，並無圖利盈宏公司及其他個人之動機，何來背信行為？㈦本件貸款案原在彰化銀行苓雅分行，乙○○調至西高雄分行
，貸款案亦隨同移轉；乙○○私人與盈宏公司有金錢往來；乙○○個人製作放款傳票；新建築經理公司未有承諾書給彰銀，乙○○亦不追究；乙○○違反規定指示郭萬得撰寫簽呈。故本件貸款案件，乙○○涉嫌最大，其證言不實且有重大瑕疵。
㈧證人羅吉煊、林猷穆、陳田植、張伯欣等，因有其自身利害
關係，證言內容及證據憑信性均有欠缺，其所稱本件貸款不符規定，究竟如何，並未明瞭，遽以採信，自有可議。
二、經查：㈠本件盈宏公司前於80年1月間，為興建海港大樓，需要資金
，乃提供坐座落高雄市○○區○○段66、67、68、19之2、20地號等5筆土地設定抵押供擔保，向彰化銀行苓雅分行申請中期土地擔保貸款3億8千6百萬元，並申請建築融資中期無擔保貸款6億5千萬元；苓雅分行放款承辦人就盈宏公司所申貸之案件，於放款申請書上簽註意見：「盈宏公司銷售之自備款應設立專戶，配合本行建築融資按比率2分之1撥款及徵提聯合建築經理公司承諾書，承諾事項如下：「⒈對建築業者興建計畫及有關必要文件之審查、建築工程造價與基地價值之評估。⒉工程進度之查核。⒊變更起造人之查核。
⒋申請人債務發生遲延或不履行時依貴行之委託代為清理處分。⒌建築業者不履行契約無故終止建造或不依約按期繳納貸款利息或償還本金，經貴行書面通知並指定本公司代為清理處分時，本公司自當接受並即代為進行清理處分繼續興建至完工交屋為止，前項清理處分工作係指本公司應支付一切必要之工程及費用。」總行審查部查意見為：⒈應注意大樓興建及房屋銷售情形。⒉第2件（即中期放款-純無擔保）應確實依工程進度並配合自備款按比率各2分之1撥貸。⒊促請加強存款往來。⒋應追加董事長私人作保。⒌應投保營造綜合險。⒍利率中期擔保放款改按基本利率加百分之1點75 以上，中期無擔保放款改按基本利率加百分之2點25以上計收。案經苓雅分行轉呈總行於80年3月8日經第15屆第104次常務董事會核准上開意見照案通過；嗣苓雅分行經理乙○○調任西高雄分行經理，盈宏公司旋又向西高雄分行申請上開3億8千6百萬元之土地擔保貸款及6億5千萬元之建築融資無擔保貸款，轉由西高雄分行承作；案經西高雄分行轉呈總行，經總經理葉國興依授信準則，於80年3月22日，按原苓雅分行所提經前開常務董事會所核准之條件核准通過。嗣於80年4月8日聯合建築經理公司就盈宏公司興建海港大樓辦理建築融資乙案，出具承諾書予彰化銀行，承諾事項如下：「本公司已與建築業者簽訂「委任契約」，辦理左列事項：
⑴興建計畫之有關必要文件予以審查，並作成分析報告。
⑵工程進度之查核。⑶個案財務稽核及工程款核撥之審核。
⑷營建管理。⑸不得變更起造人名義之查核。
建築業者不履行契約無故終止建造或不依約按期繳納貸款利息或償還貸款本金，經貴行書面通知，並指定本公司代為清理處分時，本公司自當接受，並即代為進行清理處分繼續興建至完工交屋為止，前項清理處分工作係指本公司應支付一切必要之工程款及費用。本工程完工交屋後，經決算所發生之盈虧均由本公司承擔。」，以上事實，有各該放款申請書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、承諾書、第104次常務董事會會議紀錄、放款審議委員會會議紀錄等影本附卷（原審卷一第47至67頁、偵查卷59頁、彰化銀行86年5月7日彰審三字第1859號函所附證物「下稱Ｅ卷」第12至18頁、外放證物「下稱Ｆ卷」第1至48頁、外放證物「下稱Ｇ卷」第174至183頁、第220頁、第227至229頁）可證。是關於上開建築融資無擔保貸款6億5千萬元部分，必須具備「盈宏公司銷售之自備款應設立專戶、應確實依工程進度並配合自備款按比率各2分之1撥貸、徵提聯合建築經理公司承諾書」之條件始得貸放，而聯合經理公司於80年4月8日出具上開承諾書，當無疑義。
㈡嗣因聯合建築經理公司認盈宏公司銷售成績不理想，盈宏公
司股東已無自有資金可投入興建上開海港大樓，無法將2分之1之配合款存入彰化銀行指定之專戶內及設定抵押權問題談不攏，而於80年5月28日，在馬榮吉省議員見證下，與盈宏公司終止委任關係，並於80年6月6日，以聯合總字第800417號函彰化銀行西高雄分行（正本）及總行（副本）撤銷上開80年4月8日所出具之承諾書，該撤銷承諾書函並經乙○○、丙○○2人核閱簽名，此為證人戊○○、郭再興於調查局證述明確（見偵查卷第22頁、第210頁），並有該函影本2份在卷（見外放Ｇ卷第224至225頁、第230頁至231頁）可憑，是盈宏公司於80年5月28日起，就上開建築融資中期無擔保貸款6億5千萬元部分，已不具備原核貸條件中需徵提建築經理公司承諾書之條件，而被告及乙○○對於該情形，確屬知悉無誤，亦堪認定。
㈢西高雄分行於80年6月5日，就土地擔保貸款依盈宏公司之申
請核撥3億8千6百萬元（此部分並無不法如後所述）後，盈宏公司於同年6月12日，以建築經理公司經解除委任後待尋找新建築經理公司，而海港大樓已進行至地下第4層結構體，檢據高雄市政府工務局勘驗簽證及原聯合建築經理公司製作之建物工程款支付預計表，再向西高雄分行提出地下室基礎完成所需工程款1億5千6百萬元建築融資撥款之申請，西高雄分行則以盈宏公司申請之內容並借戶稱無銷售故無自備款2分之1配合為由，於80年6月14日以彰西高字第1128號函彰化銀行總行申請貸放，經由被告擔任經理之總行審查部審查後，呈報放款審議委員會審議，審議時總經理葉國興公出未蓋章，而董事長羅吉煊認有諸多疑義，而俟葉國興返回辦公室過目簽名後，始批示：「原核貸條件及本案處理經過有無疑慮之處，請審查部詳細說明，提常董會討論」；其後於80年6月27日召開第15屆常務董事會第117次會議，常務董事等認為有疑點待釐清，而以「本案為何原（聯合）建築經理公司撤銷委任關係？為何尚無建築經理公司接辦？原承貸（苓雅）分行為何轉另一（西高雄）分行承辦？原申貸用途為何變更？為何原申貸時稱至申請日止已銷售百分之66，而現在又稱尚未銷售？務應切實查明有所交待後，就債權能否確保，審慎辦理。」之理由，將該案發回西高雄分行查明辦理。盈宏公司則在80年7月3日向西高雄分行提出申覆書，西高雄分行依該申覆書再以「⑴原經聯合建築經理公司評鑑後因雙方條件未能談妥而作罷。⑵該工程現已完成地下4週之連續壁及第4樓底層，正繼續向上進行中，該公司計劃興建至地上2樓以上時，擬委託臺育建築經理公司辦理，已接洽中。．．．⑸本案推出時銷售百分之66，嗣因發生一段長時間之訴訟而無開工，且謠傳臨近仁愛河，地下可能會冒水，施工困難等原因，紛紛解約。⑹至於債權能否確保乙節，以該款之貸放將先收回先順位之民間債務並塗銷其抵押權，且可興建至地上2樓，對本行之債權並無不利。」等文字，由乙○○具名於80年7月4日以彰西高字第29號函彰化銀行總行審查部申請撥放第1筆1億5千6百萬元之建築融資予盈宏公司，總行審查部收到西高雄分行上開申請函後，被告於80年7 月6日就西高雄分行申請撥放1億5千6百萬元之建築融資予盈宏公司之審查部簽呈上，批示「准予辦理」等文字，而於同月15日核撥貸放1億5千6百萬元之無擔保建築融資款予盈宏公司等情，則有上開書函、常務董事會會議紀錄、放款審議委員會會議紀錄、申覆書、書函等附卷（見偵查卷63至77頁、Ｅ卷4至7頁、第19至25頁、Ｇ卷第221至223頁、第233至257頁）可證。足認西高雄分行於80年7月4日向彰化銀行總行審查部提出申請撥放盈宏公司1億5千6百萬元無擔保建築融資貸款函文時，並未經盈宏公司向新建築經理公司徵提承諾書，而總行審查部經理即被告批示准予撥放之1億5千6百萬元貸款，係地下室基礎完成之全部工程款，而未依上開核貸條件所示「依工程進度並配合自備款按比率各2分之1撥貸」，應無疑義。
㈣關於上開80年6月27日彰化銀行常務董事會決議「審慎辦理
」部分，彰化銀行之常務董事即證人羅吉煊雖於偵查中證稱：「依彰化銀行規定，建設公司申貸建築融資原則上必需有百分之50以上銷售率，如果無銷售率，彰化銀行在沒有其他擔保品下，過去從未核准貸放建築融資」（見偵查卷三3頁）；證人即同為常務董事之陳田植證稱：「彰銀所核放之建築融資貸款，一般皆要求建設公司須有6成以上之銷售率」（見偵查卷三5頁反面）；證人即同為常務董事之張伯欣證稱：「彰銀所核放之建築融資貸款，一般皆要求建設公司須有6成以上之銷售率」（見偵查卷三9頁反面）；證人即同為常務董事之林穆猷證稱：「當時決議是要他們查清楚再陳報，當時並未核准也不是附加條件；我們並未同意降低銷售額及2分之1的條件，如果核准依實際施工核撥貸款，但是還要前面條件，即銷售百分之50及2分之1配合款，這是為了確保銀行的債權」（見偵查卷一76頁背面至178頁）等語，均表明係不准核撥之意思表示。此與證人即接任被告為審查部經理之葉健人於上訴審所證：「該80年6月27日常務董事會之批示係有條件的批准，如果不准，就批緩議、再議、保留」等語不合（見上訴審卷一第167頁反面）；且與曾任職彰化銀行審查部之證人丁○○、甲○○所證︰記載審慎辦理，就是附條件通過，就是授權分行斟酌，只要條件成就就可以貸款，不用陳報等語（見上訴審卷一第198、238頁、本院更三卷三第34頁正、反面）江武田、林哲孝等於上訴審審理時亦證稱：「上開批示係有條件之核准，上面所載條件如符合，即可承辦」等語不符（見上訴審卷一第198頁正、反面）；復與彰化商業銀行94年5月27日彰授企字第5729號函示︰「本行第15屆常務董事會第117次會議之決議．．．，依其文義，應係常務董事會授權審查部查明批示事項之疑點，就實際狀況對本行債權是否能夠確保，作通盤之考量，經審慎考量後，在債權能夠確保之情況下辦理撥款」等語有間（見本院更三卷一第80頁）。而西高雄分行80年6月14日致審查部函末頁附黏之批示事項上，蓋有80年6月27日「常務董事會審議通過」、同日「總行授信核准章」各1枚（見上訴審卷一第25至27頁），依負責蓋用該2印章之證人林世榮、賴慧朱於上訴審審理時均證稱：「原則未批緩議或再議均可蓋該章」、「最後核對人員蓋『審議通過』章，即可蓋授信核准章」、「蓋章時並未受到壓力」等語（見上訴審卷一第160至161頁）；審查部承辦人莊清雲於上訴審審理時亦證稱：
我在該函上蓋核對批示訖，就表示這個案子已經准了等語（見上訴審卷一第165頁反面），上開各情，復經彰化銀行總行以85年8月14日彰審三字第3362號函示：「就文義觀之，並未有『核准』或『不予核准』之明確文字表示」（見原審卷二第4、5頁）及87年6月17日彰授審二字第344 5號函示內容亦與證人林世榮、賴慧朱及莊清雲上開證述內容相符（見上訴審卷一第1、第213至214頁），顯見證人等對該批示意旨，是否核准或應否於查覆疑點後再向常務董事會呈報，有不同之認知。惟查：
⒈彰化銀行有關建築業貸款之規定，在80年間，並未限制「申
請建築融資之建築業須有百分之50以上銷售率」，而自81年5月26日始規定須有百分之60以上之銷售率，至須將總建築款之2分之1配合自備款存入備償專戶內，於80年間，亦無規定，此為彰化銀行總行以85年8月14日彰審三字第3362號及94年9月26日彰授企字第11429號函示明確（見原審卷二第4、5頁；本院更三卷一第86、87頁），且依上所述，該建築融資無擔保貸款6億5千萬部分，係以「盈宏公司銷售之自備款應設立專戶、應確實依工程進度並配合自備款按比率各2分之1撥貸、徵提聯合建築經理公司承諾書」為貸放條件，當無檢察官所指「盈宏公司必須有百分之50以上之銷售率及應將建築款之2分之1配合款存入指定備償專戶」之貸放條件，而盈宏公司於彰化銀行確有設立帳戶，惟如無銷售，亦無銷售自備款存入之問題。
⒉上開常務董事會第117次會議，決議並未對於原80年3月8日
核准之核貸條件中「應確實依工程進度並配合自備款按比率各2分之1撥貸、徵提聯合建築經理公司承諾書」等2條件同意免除。按80年間，彰化銀行辦理建築融資貸款作業要點第
2 條第2項規定：「融資額度不得超過預估建築造價之5成。」（見原審卷二第13頁），此項通案規定，適用一切具體貸款案件，上開第117次常務董事會亦未就此部分作更動，是執行貸款核放單位，自仍應依上開「應確實依工程進度並配合自備款按比率各2分之1撥貸、徵提聯合建築經理公司承諾書」之條件核貸。
⒊西高雄分行如依盈宏公司變更原80年3月8日核准之核貸條件
而提出撥貸申請，除需查明第117次常務董事會質疑部分外，應再向總行審查部提出是否同意變更原80年3月8日之核貸條件，而由審查部再向董事會提出查明事項並請准變更原核貸條件，始為正途。再彰化銀行79年6月至80年9月間，提經彰化銀行常務董事會審核8千萬元以上貸款案件之抽樣，計有國通汽車股份有限公司等39家案，其中經無意見決議通過者，均載明「照案通過」；其中部分有意見、部分通過者，除載明「指示之相關意見，餘，照案通過」，於相關意見表示後並載明「審慎處理」、或「審慎辦理」、或「應予緩議」，亦即相關意見除緩議者，均應遵照處理；其餘不准者，則載明「補充資料後再議」、「保留」或「再議」等情，此有彰化銀行90年6月11日彰授營字第3167號函及所附貸款審核資料1份附卷（見本院更㈠審卷三第105至237頁）可按，並無如本件於具體指出各項疑點要求查明交待後，再單純載明「審慎辦理」之情形者，本件第117次常董會既未明示或默示同意變更原80年3月8日之核貸條件，反而具體指各項疑點要求查明交待，若解釋其非否決原80年3月8日之核准貸款決議，至少，關於本件核貸條件，自仍應於釐清董事會之疑點後，尚須遵守原核准貸款之各項條件辦理，始合乎該次會議批示之真意，要甚明確。至被告所辯6億5千萬元之原核貸條件於系爭建築融資案已無須再行考量，如常務董事會仍要求原先核貸條件，於前揭第117次常務董事會中，即應明確予以指示，否則論理上並無繼續援用先前之核貸條件之必要，蓋申貸條件已有所變更，且已重新經過常務董事會之審核程序之故云云；尚與董事會之批示不符，而難採信。從而，上開常務董事會第117次會議決議之批示，並未表示准許變更80年3月8日之核貸條件，於未備核貸條件下同意立即撥款，而係就質疑之處，請承辦單位審慎查明。從而，主管核撥業務者，若欲變更原核准條件進行撥款，自應另行書明變更後之條件，呈由常務董事會核辦是否同意變更原核貸條件之撥款申請，被告自79年初即擔任彰化銀行審查部經理，對於貸款事項應有相當之知識、經驗，尚難諉為不知情。
㈤按本件「原核貸條件中既規定徵提建築經理公司，茲聯合建
築經理公司既已表示終止委任，即與原核貸條件不符，自應送請總行核定；嗣後新建築經理公司接辦時，西高雄分行仍應依原核貸條件向新公司徵提承諾書，此為分行應執行之事項，如已依規定徵提，即無需陳報總行；反之，如未依規徵提，則與原核貸條件不符，應向總行陳報。惟據事後查證，本件該分行並未向建築經理公司徵提承諾書，亦未向總行陳報」，此有彰化銀行總行以87年6月17日彰授審二字第3445號函可證（見上訴審卷一第216至217頁），而依彰化銀行總行85年11月1日彰稽室字第3449號函復中央銀行「改善情形報告表」「改善情形」8㈡載明「．．．除第1筆1億5千6百萬元之工程款全額撥貸外，餘22筆工程款均係依東華建築經理公司製作之工程進度查核報告書，按進度所需工程款之2分之1核撥．．．」（見外放證物Ｇ卷第84頁），並參酌前開論述，足認被告係總行審查部之經理，明知西高雄分行於80年7月4日向彰化銀行總行審查部再次提出申請撥放盈宏公司1億5千6百萬元融資貸款函文時，並未據盈宏公司向新建築經理公司徵提承諾書，且係請求地下室基礎完成之全部工程款1億5千6百萬元（而非2分之1），並未依上開核貸條件所示「依工程進度並配合自備款按比率各2分之1撥貸」範圍提出申請，依法被告並無擅自變更董事會原核貸條件之權限，竟未將上開第117次常務董事會決議質疑部分，併本次申請撥款，尚未具備核准貸款全部條件之事實，檢附盈宏公司申覆書具報該常務董事會審核，逕自違法批示「准予辦理」，顯然違反彰化銀行78年8月17日第15屆第35次常務董事會修訂於80年間仍有效之「彰化商業銀行授信業務分層授權標準劃分準則」第6條有關凡擔保放款超過1億2千萬元者，由常務董事會核定之規定。至審查部之莊清雲、廖安隆、吳重堦等人，雖就西高雄分行於80年7月4日申請撥放1億5千6百萬元之建築融資予盈宏公司之審查部簽呈上為形式審查，簽擬准予辦理，然該簽呈准予辦理之最後決定者仍係被告，故而被告尚不得以莊清雲等已為審查而免責。況被告於調查站訊問時亦供稱：「依彰化銀行授信業務分層授權標準劃分準則，建築貸款審查部經理權責為3千萬元以下；授信之權責不可再授權」等語（見偵查卷第51頁反面）、「常務董事會並未授權予我是否放款，該筆（即本件）貸款之貸放亦非我之權責，但我私自揣摩常務董事會之決議，係我在兼顧會議決議內容的前提，認為得由我審慎辦理放貸該筆款項」（見偵查卷第54頁反面）、「我核准盈宏公司之之放貸是錯誤的，依分層授權標準劃分原則，該筆放貸金額之額度理應由常務董事會議決議是否放貸，始為正確」（見偵查卷第55頁反面）；於檢察官偵查時復稱：「80年7月6日有批准盈宏公司1億5千6百萬元貸款，我自己決定的，此事不是經過葉國興，事後也未向他報告；我有此權限批准」（見偵查卷二第42頁反面）等語，益足證明被告係未依相關規定，遵照常務董事會之核定辦理，私自批准上開申請，而違法核撥盈宏公司之1億5千6百萬元之建築融資貸款。
㈥又被告於調查局訊問時已坦承郭再興有央請省議員馬榮吉、
邱創良至彰化銀行向總經理葉國興關說，當時尚有乙○○、郭再興在場，省議員除提及更換建築經理公司之事，並要求彰銀取消2分之1配合款之規定，放款予無銷售實績之盈宏公司，但總經理葉國興認為變更授信條件非其權責，最後僅答應其等將提報常務董事會等語（見偵查卷第55頁）；葉國興於85年2月15日檢察官偵訊時亦供述：80年5、6月間馬、邱2位省議員有帶盈宏公司人員至總行找我談及盈宏貸款之事（見偵查卷第248至250頁）；而證人即盈宏公司實際負責人郭再興調查局訊問時亦證稱：盈宏公司有在西高雄分行設立專戶，在本公司申請核放第1筆建築融資貸款1億5千6百萬元時，因海港企業大樓銷售不好，無法將2分之1之配合款存入專戶內，另盈宏無2分之1配合款，彰化銀行西高雄貸款不撥放，我有找馬、邱2位省議員幫忙，並偕同至彰化銀行總行找總經理研商處理（見偵查卷第25頁）；又證人即郭再興之子郭俊良於調查局訊問時證稱：盈宏公司所推出之海港企業大樓銷售不好，故在彰化銀行西高雄分行所設立之專戶，自始無存入2分之1之配合款，盈宏公司海港大樓工程進行中，一方面向民間舉債，一方面找省議員及彰化銀行總經理尋求解決（見偵查卷第15至20頁）；另證人即盈宏公司之債權人鄭足於調查局訊問時證稱：彰化銀行西高雄分行因對盈宏公司信用存疑，未立即撥款，郭再興透過友人找馬、邱2位省議員幫忙，第1次找來乙○○大聲斥責，貸款已核准為何不撥款，黃某稱其無權決定，第2次至省議會亦無結果，第3次至彰化銀行台北總行找總經理協調，總經理請審查部門經理（即被告丙○○）說明本貸款需經理公司鑑定評估後再送回董事會審查通過才能放款，後來盈宏公司即順利取得貸款等語（見偵查卷第12頁），顯見盈宏公司為取得貸款確有委請省議員出面向被告與葉國興關說放寬上開核貸條件，應認屬實。
㈦證人即原西高雄分行經理乙○○於83年6月9日調查局初次訊
問時證稱：彰化銀行第15屆常務董事會第117次會議時，就盈宏公司1億5千6百萬元之建築融資撥款案，並未核准；盈宏公司申請1億5千6百萬元之建築融資撥款，確實無法提出同額2分之1之配合款，但因有省議員馬榮吉、邱創良介入，分別在台灣銀行高雄分行及台灣省議會協調2次，因我權限不足協調未成，第3次在總經理會客室我及審查部經理丙○○、辦理移交中新經理葉健人、省議員馬榮吉、邱創良、盈宏公司實際負責人郭再興、蔡太太（即鄭足）均在場等語（見偵查卷第26至30頁）。被告於前項說明中亦肯認有參與協調。又證人乙○○於檢察官偵訊時證稱：「（何以變更授信條件？）郭進興去找邱創良、馬榮吉向葉國興關說的，葉國興找我去，後來丙○○向我說條件要改不要將2分之1配合款存入備償專戶，是叫我把條件取消變成我們1定要放款給盈宏公司。」等語（見偵查卷第152頁反面）、「（後來支出傳票也是你自己寫的？）是總行已准，當時總行丙○○說放款已准了，為何還不放款，我說承辦人有意見，丙○○叫我自己開放款支出傳票，我就開了。」等語（見偵查卷第212至213頁），再其於檢察官偵訊時復證稱：被告於80年6月5日之前有打電話叫我自己開傳票，我叫蘇政良、黃美香、陳慶仲等人開立支出傳票；第1次馬、邱2位省議員在台灣銀行高雄分行很兇，質問我為何不放款，第2次於80年5月在台灣省議會，第3次台北總行有馬榮吉、邱創良、丙○○、郭再興、葉國興及我在場，約定要改建築經理公司，便有省議員提出東華公司來配合等語（見偵查卷第228至229頁）；另於原審調查時證稱：屬下經辦查證無2分之1配合款，不願撥款；我係經總行同意始撥款，我有指示郭萬得簽擬公文報總行審查部等語（見原審卷三第133頁至134頁反面）。核與證人即西高雄分行放款承辦人戊○○迭於偵查、原審及上訴審證稱：本件盈宏公司第1次撥款申請，因沒有提出2分之1配合款存入專戶，也沒有經理公司，與原申請條件不符，所以我不同意撥放等語（見偵查卷第209至210頁、原審卷二第221至222頁、原審卷三第125至136頁、上訴審卷一第162頁）；證人即同為西高雄分行放款員蘇政良、黃美香迭於偵查、原審及本院前審證稱：撥放予盈宏公司之貸款，因原主辦戊○○認與原貸款條件不符，而不同意撥放，乙○○自稱負全責，叫黃美香及蘇政良開支出傳票，而傳票上製票、轉帳及放款負責人均由乙○○本人蓋自己的章等語（見偵查卷第4頁、第216頁、第227頁、上訴審卷一第199至200頁），證人即同為西高雄分行總務郭萬得於偵查、原審及上訴審證稱：西高雄分行轉呈盈宏公司申請撥放1億5千6百萬元予總行之80年6月14日彰西高80字第11282號函及80年7月4日彰西高80字第29號函，均為乙○○擬稿我照抄等語（見偵查卷第228頁、原審卷三第135頁、上訴審卷一第162頁反面）相符。足認盈宏公司申請撥放上開第1筆建築融資貸款，係因省議員介入關說，致證人乙○○與下屬承辦人員有不同處理態度，仍自行簽請總行核辦，而證人乙○○經由被告通知准予辦理撥款後，不顧承辦人之意見，自行蓋章製作支出傳票，撥放該貸款予盈宏公司，應非子虛。按乙○○為西高雄分行經理，對有無向建築經理公司徵提承諾書及申貸額度若干，知之最詳，被告身為總行審查部經理，並親自批示聯合建築經理公司撤銷承諾書之函，2人均知悉盈宏公司申請核撥信用貸款之條件、金額等，均與尚常務董事會原核准貸款之條件不符，理應拒絕撥款，乃竟於受省議員馬榮吉、邱創良關說後，被告與乙○○2人違反相關核撥貸款之規定，共同為不符原核貸條件之違法撥貸行為，致盈宏公司不當取得違法撥放之第1筆貸款，其2人有使盈宏公司圖得違法撥貸該1億5千6百萬元貸款之不法利益致損害彰化銀行之主觀意圖及犯意聯絡與行為分擔，彰彰甚明。
㈧被告雖又主張：彰化銀行第15屆117次常董會就系爭建築融
資案所為批示，除查明5點事項外，其重點在於「債權能否確保無虞」，按盈宏公司提供坐落高雄市○○區○○段土地於80年元月間向彰銀申貸土地擔保與建築融資貸款案件，業已於80年3月8日全案通過，建築用之土地為西高雄分行設定第1順位抵押權4億3千2百萬元及第5順位12億4千5百萬元先貸放3億8千6百萬元，並於核放上開1億5千6百萬元貸款時，塗銷第2、3、4順位民間7千多萬元之貸款，僅剩彰化銀行設定之第1順位及第5順位，共計設定16億7千7百萬元之抵押權，設建築融資貸款之6億5千萬元，其第1次1億5千6百萬元，依原已核准之貸款額僅能給予一半即0.78億元，而增加0.78億元，但因土地價值已高達9億餘元，縱多貸得0.78億元，不但用以塗銷上開民間貸款之抵押權，將原彰化銀行之第5順位抵押權提升為第2順位，於彰銀債權之確保有利，且1億5千6百萬元貸放時，該公司之總貸放款額僅為5億4千2 百萬元，在其抵押品之擔保下債權之確保仍綽綽有餘，如此辦理，不但債權確保無虞，對彰銀放款業務有增加業績及利息收入，正符合銀行業之經營理念，且依建物工程支付預計表可知，蓋至地上2樓前，盈宏公司本可貸得總計2億1千5百萬元（地下室基礎完成：7千8百萬元；地下室3樓頂版完成：6千
8 百50萬元；地下室1樓頂版完成：6千8百50萬元），而盈宏公司於蓋至地上2樓前，僅請款1億5千6百萬元，尚比原先核貸少了5千9百萬元，故盈宏公司亦依提出第1次建築融資時之條件，蓋至地上2樓均未再請款；易言之，0.78億元係提前撥款，盈宏公司亦提前繳息而已，其後之建築仍繼續進行至21層並無中輟，在被告任審查部期間，該公司存放款往來正常，利息繳納情形，亦從未發生問題，盈宏公司有何利可圖？申言之，彰化銀行第15屆117次常董會決議所要求之「債權確保無虞」之指示，依上述說明，業已達成，且實際上於蓋至地上2樓前所請款項，亦較原先核貸者少，其後之建築繼續進行至21層並無中輟，復無缺繳利息等情事，益徵審查部對「債權確保無虞」之查核並無違失之處。況盈宏公司於大樓完成後，一時財務週轉困難，而未續繳利息，銀行即予申請拍賣，於拍賣中，即為第3人前來洽購，將銀行之貸款悉數還清，職是，本件貸款，非但債權確保無虞，更為銀行賺進數千萬之利息，如何能以銀行正常之作業，放款予客戶，賺取利息之業務上行為，論斷為圖利他人之背信罪行？又彰化銀行總行以87年6月17日彰授審二字第3445號函說明2㈡４，雖認「該款之貸放將先收回民間債務並塗銷其抵押權，且可興建至地上2樓，對本行之債權並無不利」云云。然查，被告是否構成背信罪，應以行為當時之證據認定被告是否有違法行為，而使被圖利之對象得到不法之利益而判斷之。按本件被告違反規定擅自核准盈宏公司第1筆建築融資撥款之際，盈宏公司既未向建築經理公司徵提承諾書（係指盈宏公司未依約繳納貸款利息或償還本金者，由建築經理公司代為清理處分），且放款額度逾建築造價2分之1（即應為當時工程進行至地下室之工程款1億5千6百萬元之一半即7千8 百萬元），則被告上開撥款之決定，即違反彰化銀行貸款之規定，而該債權是否因拍賣土地部分之抵押擔保品而確實足償，尚非確定，其依法不應核准撥款而違法擅自決定撥款，使彰化銀行之債權擔保增加不確定性，使申貸人之盈宏公司由依法無法取得核撥貸款之情形下，轉變為違法取得核撥貸款，自然對於當時彰化銀行債權之保障有所影響，及使盈宏公司獲得不法利益，尤以盈宏公司所興建之本件海港大樓，積欠彰化銀行11億6千7百85萬6千3百45元，84年11月9日為法院執行第6次拍賣，此有該銀行86年3月27日彰審三字第1048號函1份在卷（見原審卷二第201頁）可憑，而盈宏公司本件向彰化銀行申貸之土地抵押貸款3億8千6百萬元及建築融資貸款6億5千萬元之借款最後繳息日，各為82年1、2、3月間，其後即未再繳息，至89年10月25日本件借款債權始由破產財團獲分配款，此有彰化銀行總行90年6月27日彰授書2字第3466號函附卷（見更㈠審卷三第243、244頁），再本件債務人盈宏公司嗣經宣告破產，海港大樓係由破產管理人出售予大元建設公司等情，亦據證人戊○○證述無訛（見上訴審卷一第162頁），足見被告上開違法撥款行為確使彰化銀行之債權受有難於依限受償之損害。至被告所辯本件大樓建築物經拍賣已由第三者取得，彰化銀行應可全數受償云云，但此乃事後外在環境轉變、物價揚昇所致，與被告於行為時有無背信意圖及犯行，已無關係，自難為被告有利之證明。
㈨綜上所述，足認被告所辯，要為卸責之詞，委無可採，其犯罪事證明確，犯行洵堪認定。
三、按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」；94年2月2日修正前刑法第10條第2項、95年5月30日修正前貪污治罪條例第2條前段，固分別定有明文。惟上開法條已分別修正如下：刑法第10條第2項：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」、貪污治罪條例第2條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並均自00年0月0日生效施行。是自95年7月1日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2項認定之。又刑法第10條第2項之修正理由謂：「（1）本條第2項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8號、第73號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。（2）公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。（3）第1款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。（4）如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。（5）至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2條後段、國家賠償法第4條第1項規定而於第2款訂之」。要言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（本院暨所屬法院95年6月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。經查︰
㈠本件被告服務於當時公營彰化銀行，依修正前之刑法及貪污
治罪條例之規定，固屬於刑法上之公務員，而有貪污治罪條例之適用，然於95年7月1日上開修正之新法生效後，因本案所涉之彰化銀行，為事業單位，已民營化，其行員不再享有公務上之職權，亦不具有公法上權力主體之身分，從而即無從行使行政主體之權力；易言之，銀行員乃基於私法地位，所為之私經濟之商業行為，其所執行之事務與公共事務無關，亦非公權力之行使，則揆諸前揭說明，本案當時擔任經理之被告，自難認係修正後之現行刑法第10條第2項所謂之公務員，自無貪污治罪條例之適用。惟其既依命綜理銀行業務，其乃為銀行處理事務之人，至為灼然。
㈡被告於本件行為時係彰化銀行審查部經理，為彰化銀行處理
貸款核撥事務，其明知本件貸款之核撥應具備常務董事會核准貸款之相關條件，竟明知盈宏公司申請撥款時之條件已與原核准貸款時不同，卻於受到省議員不當關說壓力下，生圖利盈宏公司之意，而與乙○○共同基於圖利盈宏公司之意思違法核准撥放，致使盈宏公司取得違法撥款之不法利益，並足以生損害於彰化銀行，核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告行為後，原戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款對於主管事務直接圖利罪之規定，曾分別於81年7月17日、8 5年10月23日及90年11月7日經總統令修正公布（於81年7月17日修正其名稱為貪污治罪條例，並將該罪移列於第6條第1項第4款），而原戡亂時期貪污治罪條例第2條關於該條例犯罪主體之規定，亦曾分別於81年7月17日及95年5月30日經總統令修正公布（於95年5月30日係配合刑法第10條第2項公務員定義之變更而作修正），另刑法第10條第2項關於公務員定義之規定亦於94年2月2日經總統令修正公布，並與上開95年5月30日修正公布之貪污治罪條例第2條之規定同時於00年0月0日生效，因貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項修正之結果，被告此部分所為於95年7月1日前係構成對於主管事務直接圖利罪，於95年7月1日後則係構成刑法第342條第1項之背信罪，茲比較被告行為時62年8月17日修正之戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款，及被告行為後81年7月17日、85年10月23日、90年11月7日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款，與其於95年7月1日後始該當之刑法第342條第1項規定之結果，以刑法第342條第1項之規定最有利於被告，依修正刑法第2條第1項後段，自應適用刑法第342條第1項之規定論處。檢察官未及審酌貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項規定之修正，認被告丙○○係犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪，容有未合，起訴法條應予變更。被告與另案起訴審理之乙○○，對所犯上述之罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
八、原審就被告部分，據以對被告論罪科刑，固非無見。惟查，
（1）原審未及審酌貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項規定之修正，就檢察官起訴被告對於主管事務直接圖利罪部分未予變更起訴法條，仍依81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款論罪科刑，已有未合；（2）本件被告僅就上開1億5千6百萬元貸款部分構成背信之罪，其餘部分則均不能證明（此部分亦不另為無罪之諭知，詳如後述），原審就土地擔保貸款3億8千6百萬元及第2、3次貸款部分均認被告亦構成犯罪，亦有未洽。被告提起上訴否認犯罪，固無理由，然原判決關於被告部分既有可議，自仍應由本院將該部分予以撤銷改判。爰審酌被告為彰化銀行審查部經理，對於民意代表之關說，雖應有所對應，但明知在新建築經理公司未出具承諾書下，彰化銀行對盈宏公司所貸放之款項將不能確保，撥款額度不得逾建築造價百分之50，竟因馬、邱2位省議員之關說，給予配合圖利，而為背信之犯行，致生損害於彰化銀行之利益，造成之損害甚巨，及其素行、犯罪動機、所用手段、本身雖無所得，惟對彰化銀行造成之損失、未坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。
又查被告前此未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表1紙存卷可參，其因受關說，致罹刑章，經此罪刑之宣告後，當知所警惕，現已退休，信無再犯之虞，加以被告年事已高，本院認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依現行刑法第74條第1項第1款、第
2 項第4款之規定，併宣告緩刑4年，被告並應向公庫支付50萬元（依最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨，關於緩刑，縱被告行為時係在修法前，仍一律適用新法），以啟自新。
貳、被告丙○○其餘圖利、偽造文書不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略如附件所示。
二、訊據被告否認有此部分圖利、背信及偽造文書犯行，辯稱本件3億8千6百萬元之土地抵押貸款部分，已有十足擔保，何來圖利之有？此部分撥款乃承辦單位即西高雄分行逕為執行依權責撥款，與被告無涉，被告又有何違背任務？撥款時間為80年6月5日，又在馬、邱省議員於同月11日關說施壓之前，依時序上觀察判斷，被告又如何受關說施壓？至另2億元及2億4千9百萬元建築融資撥款部分，因被告已於80年11月1日離開審查部，奉調為副總經理，後續之建築融資貸款均由葉健人接辦，被告不參與其事，實無背信或圖利之舉。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。是以事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之證明；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有40年度臺上字第86號判例、30年度上字第1831號、30 年度上字第816號判例可資參照。
四、經查：㈠關於土地抵押擔保貸款3億8千6百萬元部分：
⒈本件盈宏公司向西高雄分行申請土地擔保及建築融資（無擔
保信用）貸款，係於80年3月22日即經彰化銀行核准，該貸款「其他條件」7、8雖分別有「徵提聯合建築經理公司承諾書」及「銷售之自備款應設立專戶，配合本行建築融資按比率2分之1撥款」之記載，但並無以「百分之66銷售實績」作為該貸款條件之一，此有該貸款申請書附卷（見Ｆ卷第3頁）可參。彰化銀行核准本件土地抵押及建築融資信貸貸款部分，均不以盈宏公司有百分之66之銷售實績為貸放條件，當甚明確。且本件盈宏公司之貸款核准日期，既係80年3月22日，為當時省議員馬榮吉（已沒）、邱創良2人受託出面關說時即80年4、5月間之前，則檢察官認西高雄分行承辦人員以盈宏公司不符合授信條件而拒絕辦理貸款，郭再興為取得前開貸款之核准，乃央請台灣省議員馬榮吉、邱創良於80年
4 、5月間，向被告關說，即與事實不符。⒉關於盈宏公司土地擔保貸款3億8千6百萬元部分，依彰化銀
行就該行辦理盈宏公司授信案函復本院，謂：「總行批示核貸批示事項㈡之規定，僅『中期放款－純無擔保』即工程款6億5千萬元部分，應確實依工程進度估驗完工部分之價款，按該價款2分之1撥付，至於土地擔保放款3億8千6百萬元整之部分，則無此限制條件，自無應具備該條件（即2分之1配合款或按工程進度撥款）之問題」，而上開土地抵押擔保貸款款項，係於80年6月5日即撥放予盈宏公司等情，有彰化銀行總行以87年6月17日彰授審二字第3445號函可參（見上訴審卷一第215至216頁），另參照彰化銀行辦理建築融資貸款作業要點第2條第2項亦確有規定：「融資額度不得超過預估建築造價之5成。」（見原審卷二第13頁），顯係針對無擔保之信用建築融資部分，而未及於抵押貸款部分；又證人即83年8月至86年10月間彰化銀行總經理鄒鴻圖於原審亦證稱：一般土地擔保部分可以撥款（指全部撥款）等語（見原審卷三第141頁）；證人即曾任彰化行審查部科長廖安隆亦證稱：「土地貸款大都是先撥款，而建築融資若變更，土地貸款也不受影響而先撥款」等語（見原審卷三第56頁）；以上開土地確已於80年3月27日設立登記本金最高限額抵押權12億4千5百萬元予彰化銀行，亦有相關土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書影本等附卷可證（見Ｆ卷第37至43頁），足見本件土地抵押貸款3億8千6百萬元之放款核撥部分，並無2分之1配合款或按工程進度撥款問題，至為明顯。
⒊雖聯合建築經理公司於80年5月28日即與盈宏公司終止委任
關係，然該聯合建築經理公司遲至80年6月6日始具函向彰化銀行表示撤銷該公司原於80年4月8日對彰化銀行出具之承諾書，已詳述如前，並有聯合建築經理公司函影本在卷可參（見原審卷一第95頁），足見彰化銀行在80年6月5日核撥該3億8千6百萬元之土地抵押貸款時，於彰化銀行之內部資料，盈宏公司仍具備建築經理公司之承諾書無誤。本件土地抵押貸款部分既無2分之1配合款及銷售實績達百分之50或百分之66問題，則彰化銀行相關承辦員於抵押權設定齊全後，80年6月5日建築經理公司承諾書未被告知撤銷前，其核撥行為即屬合法。是該抵押貸款部分之核撥，不論有無經過省議員之關說，既屬依法核撥，被告就此部分，自無圖利或背信問題。
⒋本件土地擔保抵押貸款部分之准許、核撥，既無不法，就此部分被告自不構成背信或違法圖利私人。
㈡關於第2、3筆以下之盈宏公司建築融資無擔保信用貸款核撥
部分，盈宏公司第2、3筆建築融資貸款撥放案，有關被告部分，因證人葉健人於本院及偵查時已陳稱：係自80年11月20日起接任審查部經理之職等語（見原審卷三第5頁），顯見被告於彰化銀行審查盈宏公司第2、3筆建築融資貸款之撥放時，業已調離審查部經理之職務，榮升彰銀行副總經理，而未再主管審查貸款撥放之業務，此為被告所不否認，並有彰化銀行總行87年6月17日彰授審二字第3445號函檢附之附件3之放款審議委員會審議紀錄可證（見上訴審卷一第215 至216頁），由是足見，被告於80年12月23日及81年4月21日，盈宏公司建築融資第1筆2億元及第3筆2億9千4百萬元之放款審議委員會時，早已脫離總行審查部經理之職務。又放款審議委員會為合議制，被告雖為副總經理而為審議委員，但並無決定性之影響力，而上開2案之核放決定權為董事會，審議委員會僅能提出常務董事會審議，並無決定之權限。再依第1筆融資貸款撥放之審核情形觀之，該次審核僅就該筆貸款金額審查，不及其他，足以證明各次審核均係就各次之貸款分別為之，是彰化銀行總行審查盈宏公司第2、3筆建築融資貸款核撥部分時，被告既已非該銀行總行審查部之經理，又非常務董事會成員，已非居於有權審核決定撥放款與否之地位，自無從再據以圖利盈宏公司而為違法之撥放決定。是盈宏公司第2、3筆建築融資貸款之撥放部分，核與盈宏公司上開土地貸款部分，均難認被告有何違背職務而圖利盈宏公司之處，此部分被告被訴之犯罪亦屬不能證明。
㈣按公訴意旨認被告明知為不實，在西高雄分行向總行申請撥
放1億5千6百萬元之第1筆建築融資貸款予盈宏公司之總行審查部簽呈上，逾越權限批示「准予辦理」等文字，因認被告另涉有刑法第213條之偽造文書罪嫌云云。惟查，按刑法第213條之公務員登載不實罪，其行為主體係以就職務上所掌之公文書具登載權之公務員為限，是依修正前刑法之規定，上開文書雖屬被告職務上所掌之公文書；惟刑法修正後，如前所述，被告既已不具刑法上公務員之身分，則上開文書已非公務員職務上製作之公文書，充其量僅能認係被告業務上作成之文書。又本件借貸申請係由行員所製作，經被告批示，被告對之本具批示之權，準此，被告以審查部經理為上開批示「准予辦理」等文字之行為，於外觀上既屬其審查部經理職權內之行為事項，則被告雖有逾越權限，亦屬被告是否構成背信之問題，尚與從事業務者登載不實事項於業務上之文書罪之構成要件有間，是被告此部分被訴公務員登載不實事項於公文書罪嫌，亦有未足。
五、有關被告被訴圖利盈宏公司部分（除前接本院認定有罪部分外）及公務員登載不實事項於所掌公文書罪嫌部分，均查無積極證據足以證明被告構成犯罪，因檢察官認此部分與前開有罪部分具有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第28條、第342條第1項，第74條第1項第1款、第2項第4款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 林婷立法 官 王炳梁以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 廖逸柔中 華 民 國 95 年 12 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第3人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附件：
一、丙○○原係彰化銀行審查部經理（79年初至80年11月1日止）、副總經理（於83年3月1日退休），係從事公務之人員。
緣有盈宏公司實際負責人兼該公司總經理郭再興，因與原彰化銀行苓雅分行經理乙○○熟識，遂透過關係，於80年3 月間，以坐落高雄市○○段第66號、第67號、第68號、第19之2號、第20號土地興建海港大樓，圖取得資金週轉，乃向西高雄分行申請土地擔保3億8千6百萬元及建築融資無擔保貸款6億5千萬元，西高雄分行乃依規定要求盈宏公司必須有百分之50以上之銷售率及應將總建築款之2分之1配合款存入指定之備償專戶內始可，而海港大樓實際上僅有3成銷售情形，且遭客戶退訂，嗣後銷售亦未達1成，盈宏公司復未將2分之1之配合款存入指定之備償專戶，而為西高雄分行承辦人戊○○等發現盈宏公司實際並無百分之66之銷售實績，而係聯合經理公司虛報，盈宏公司亦未將上開2分之1配合款存入備償專戶，乃以不符合授信條件而拒絕辦理貸款。郭再興為取得前開貸款，乃央請台灣省議員馬榮吉、邱創良於80年4、5月間陪同其多次至台灣銀行高雄分行、中興新村台灣省議會、彰化銀行台北總行等地，向西高雄分行經理乙○○、彰化銀行總經理葉國興、丙○○等關說，要求取銷上開2分之1配合款及銷售率達百分之50之條件以及不必有建設經理公司，葉國興及丙○○乃基於共同圖利郭再興及盈宏公司之犯意，接受關說，未經專案申請即擅自取銷上開2分之1配合款、銷售率百分之50等之條件，並由葉國興、丙○○要求找尋一建築經理公司配合，再指示乙○○向彰化銀行總行重新提出申請，郭再興並配合提出上開貸款之申請，郭再興即經由馬榮吉之介紹，找東華建設經理公司配合。待上開約定完成後，由丙○○通知乙○○業已取銷2分之1配合款之條件，即由彰化銀行於80年6月5日由乙○○指示蘇政良開立傳票辦理上開土地擔保3億8千6百萬元之放款，至於建築融資貸款部分，則由盈宏公司於80年6月12日向西高雄分行提出申請第1筆建築融資貸款1億5千6百萬元，斯時因戊○○、蘇政良等發現盈宏公司並無符合上開2分之1配合款，亦無建設經理公司而不同意貸放，原承辦之聯合建設經理公司亦認有問題而不願辦理，並與盈宏公司解約，惟乙○○竟偽稱業已向總行申請核准變更授信條件，並欲於80年7月間順利配合貸放第1筆1億5千6百萬元之建築融資貸款予盈宏公司，明知戊○○不願意，竟將原本係戊○○業務工作轉指示郭萬得於80年6月14日以第1128號函彰化銀行總行申請貸放，並由丙○○任經理之總行審查部指示「可」，並提出於常務董事會，惟經第15屆常務董事會80年6月27日第117次會議以「本案為何原（聯合）建築經理公司撤銷委任關係？為何尚無建築經理公司接辦？原承貸（苓雅）分行為何轉另1（西高雄）分行承辦？原申貸用途為何變更？為何原申貸時稱至申請日止已銷售百分之66，而現在又稱尚未銷售？務應切實查明有所交待後，就債權能否確保，審慎辦理。」之理由，不同意盈宏公司貸款案，當時葉國興雖在場，明知盈宏公司上開無擔保放存款超過8千萬元之貸款之准駁權應屬於常務董事會之權限，亦明知盈宏公司之財務結構並不健全，未自行及要求西高雄分行查明上開常務董事會指示查覆事項並依規定提報常務董事會同意通過，反逕由乙○○於同年7月4日代戊○○業務，而函彰化銀行總行審查部請求貸放上開1億5千6百萬元，再由彰化銀行審查部莊清雲呈經理丙○○於同月6日批示「准予辦理」等，是其等均明知上開不實事項，由葉國興指示當時審查部經理之丙○○虛偽於80年7月6日逾權登載批准盈宏公司前述建築融資貸款。葉國興再利用常務董事會案件繁雜之機會，故意未詳細報告盈宏公司不符合彰化銀行授信條件之情形，復分別於81年1月9日至同年4月24日之常務董事會，矇騙通過盈宏公司2億元及2億4千9百萬元之建築融資貸款，並由乙○○分別於81年1月14日、2月1日、2月25日、3月14日、4月2日、4月29日、5月12日、5月29日、6月16日、7月3日、7月23日、8月8日、8月27日、9月21日、10月7日、11月19日、12月1日、82年2月15日、3月19日於西高雄分行貸放上開貸款交付予盈宏公司，總計建築融資貸款部分業已貸放5億9千5百20萬元，83年3月19日彰化銀行貸放上開盈宏公司建築融資貸款2百50萬元後，盈宏公司終因無任何銷售業務，致無法償還建築融資貸款之本息，足生損害於台灣省政府及彰化銀行。