臺灣高等法院刑事判決 九十三年度重上更(三)字第一七三號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 劉承斌律師右上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第三三七號，中華民國八十九年三月七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第二０四二號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑拾月；如附表一編號一、附表二編號一至編號八、及附表三編號一、二所示之物品，均沒收。
事 實
一、甲○○基於私運管制物品進口之概括犯意，自民國（下同）八十七年三月二十七日起至同年十一月二十八日止，連續為下列走私行為：
㈠甲○○與經判決確定之陳明淦（經本院判處有期徒刑一年，緩刑三年確定）、
施清源（另案經本院判處有期徒刑十月確定）、陳豐年（另案經本院判處有期徒刑一年確定），共同基於私運逾公告數額之管制物品進口之犯意聯絡，由施清源擔任船長，甲○○、陳明淦、陳豐年為船員，駕駛「永利春一號」漁船（登記為彭雅麗所有，經檢察官處分不起訴確定），於八十七年三月二十七日晚間十時三十分許，自新竹市南寮漁港報關出海，並於同年月三十一日下午二時許，在新竹外海約二十海浬處之公海海域，向由不詳姓名之大陸地區人民駕駛船名不詳之大陸地區漁船，以不詳之價格購買大陸地區（淪陷地區）生產製造，完稅價格共計新台幣（下同）七十九萬四千四百八十元之如附表一編號一、
二、三所示之管制物品（各項物品之完稅價格均如附表一所示），將該等物品全數藏置於船上密艙，於同日晚間十一時三十分許，私運進口返回新竹市南寮漁港。嗣於同年四月三日下午五時三十分許，在南寮漁港東內堤為警據報前往搜索查獲，並扣得如附表一編號一至三所示之物品。
㈡甲○○與彭燦輝（另案經本院判處有期徒刑一年十月）、彭彬祥（另案經本院
判處有期徒刑一年）、許俊雄（另案經本院判處有期徒刑十月）、王進福（另案經本院判決免訴，經最高法院判決上訴駁回確定），共同基於私運逾公告數額之管制物品進口之犯意聯絡，於八十七年十月間，由彭燦輝僱請彭彬祥擔任「永利春一號」船長，再由彭彬祥僱用甲○○、許俊雄及王進福為船員，駕駛「永利春一號」漁船，於八十七年十月六日中午十二時十五分許，自新竹市南寮漁港報關出海，並於同年月九日下午五時許，在新竹外海約三十海浬處之公海海域，以不詳之價格，向由不詳姓名之大陸地區漁民駕駛之大陸地區漁船，販入洋煙及大陸地區產製完稅價格總計為一百八十八萬二千三百二十三元之詳如附表二編號一至九所示之管制物品（各項物品之完稅價格均如附表三所示），置於漁船密艙，並於同年月十日凌晨四時十三分許報關入港，私運進口至新竹市南寮漁港。因有線報指稱該漁船涉嫌走私，彼等未敢卸貨，至同年月十三日上午七時許，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮員警登船搜索，迄同日晚間六時三十分許開啟漁船密艙，扣得如附表二編號一至九所示之物及「永利春一號」漁船。
㈢甲○○與戴素樓（經本院另案判處有期徒刑十一月確定）、曾煥培（經本院另
案判處有期徒刑十月，經最高法院駁回上訴確定），共同基於私運逾公告數額之管制物品進口之犯意聯絡，由戴素樓擔任船長、曾煥培擔任輪機長、甲○○擔任船員，駕駛「景富號」漁船，於八十七年十一月二十八日清晨四時五十二分許，自新竹市南寮漁港報關出海，翌日（十一月二十九日）清晨三、四時許，在新竹外海三十海浬處之公海海域，以不詳之價格，向由不詳姓名之大陸地區漁民駕駛之二艘船名不詳之大陸地區漁船，販入洋煙合計完稅價格五十一萬八千三百二十五元之詳如附三編號一至二所示之管制物品（各項物品之完稅價格均如附表三所示），並將該等走私之香煙分裝於紅桶內，再分藏於漁船前後漁艙內，其上復擺設自行捕獲之嘉納魚以為掩飾，同（二十九）日上午八時十分許報關，私運進口至新竹市南寮漁港。嗣於同日下午一時許，在新竹市南寮漁港卸貨時，為警查獲，並扣得如附表三編號一、二所示之物。
二、案經新竹市警察局第一分局及內政部警政署保安警察第七總隊第一大隊第一中隊分別報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併案審理。
理 由
壹、程序部分：
一、辯護人雖抗辯同案共犯施清源、陳豐年、陳明淦、彭彬祥、許俊雄、戴素樓、曾煥培於警訊或偵查中所述無證據能力云云。按新修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」又依該施行法第七條之二規定，修正刑事訴訟法第一百五十九條、第一百六十五條係自九十二年九月一日施行。故在此之前，有關證人警局供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。本件係於八十七年七月二日提起公訴繫屬於第一審法院，而上開同案共犯等人在警詢或偵查中作證，均在新修正刑事訴訟法施行前，已經本院前審依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響（最高法院九十三年台上字第二Ｏ三號判決採同一見解），辯護意旨認其無證據能力，自屬誤會，自不足採。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對前揭㈠、㈡、㈢之時、地載運附表一、二、三之物品走私入境之事實直承不諱，並有下述之證據足為補強。
⑴前揭㈠部分之事實經過，業據被告及經判決確定之共犯施清源、陳豐年、及陳
明淦所不諱言，警方據報前往搜索時確搜索查扣得如附表一編號一至三所示之物品之事實，亦有搜索扣押證明筆錄（偵字第四○四二號卷、第十七頁）及扣案物品可稽。前開扣案物品係員警動員約十人，耗費數小時，始在「永利春一號」漁船之右舷油櫃下密封處所起獲等情，並據證人即查獲之警員白靖宇於原審調查時結證屬實（原審八十七年八月十一日訊問筆錄）。扣案物品中之掃帚、畚斗（附表一編號二、三）經送財政部關稅總局鑑定結果，均係大陸物品，掃帚緝獲時之完稅價格為每支六元，畚斗為每個四元，總重量為四百九十公斤，有財政部關稅總局八十七年六月十七日台總局鑑字第八七一○四六二二號函及九十三年十月七日台總認字第０九三一０一七九三五號函附大陸物品鑑定委員會第四三五號會議審議表可憑（偵字第二○四二號卷、第六十頁；本院卷第一二至一四頁）。扣案之長壽香煙（附表一編號一）經台灣省菸酒公賣局松山菸廠鑑定結果，非該局產品，係偽造香菸，另該批偽造長壽香煙緝獲時之完稅價格共為七十八萬四千七百二十元，分別有台灣省菸酒公賣局新竹分局八十七年五月四日新局業字第一七七九號函（偵字第二○四二號卷、第五十八頁），及財政部關稅總局九十一年七月三十日台總局驗字第九一一○五○二七號函（上更一字卷第九十五、九十六頁）足憑。又該批偽造長壽香煙經查緝機關新竹市警察局第一分局並未移送財政部台北關稅局，因共犯施清源業經判決確定，台灣菸酒股份有限公司桃園營業處乃依台灣新竹地方法院檢察署函示，會同該署人員依沒收扣押物辦理銷燬完竣，此有台灣菸酒股份有限公司桃園營業處九十三年三月八日台菸酒桃營銷字第○九三○○○○八○七號函及財政部台北關稅局九十三年四月六日北關法字第○九三○一○二三一一號函在本院更㈡審卷可稽（本院更二卷第四二頁、第七七至七九頁）。惟查：該批偽造長壽香煙係與附表一編號二之大陸物品掃帚及附表一編號三之大陸物品畚斗，係由被告與共犯陳明淦、施清源、陳豐年共同在新竹外海約二十海浬之公海區域，向由不詳姓名之大陸地區人民駕駛船名不詳之大陸地區漁船所購買私運進口，自堪認定係大陸物品。此外並有台灣省政府漁業執照、漁船進出港申請書等影本可參（八十七年度偵字第二０四二號卷第一八、一九頁），另參與此部分犯行之共犯陳明淦經本院八十九年度上訴字第一一九一號判處有期徒刑一年、緩刑三年確定，共犯施清源、陳豐年分別經本院八十七年度上訴字第三八五八號判處有期徒刑十月及一年確定，亦有各該刑事判決書可稽。至於被告於原審雖辯稱係遭大陸人民強行換貨云云，然查扣案物品緝獲時之完稅價格合計達七十九萬四千四百八十元，價值不菲，又係藏置於漁船密艙內，且被告及共犯於八十七年三月三十一日晚間十一時三十分許返回新竹漁港後，迄為警查獲之同年四月三日間，遲不向員警報案，其所辯遭大陸漁民以前開物品強行換取魚貨云云，殊違常情，顯屬畏罪卸飾之詞，不足採信。
⑵前開㈡部分之事實經過，業為被告所不諱言，並經共犯彭彬祥、許俊雄分別於
警訊及偵查中供承不諱並有扣案如附表三所示之物品、及搜索扣押證明筆錄、台灣省政府漁業執照、漁船進出港申請書、永利春一號船員姓名表等影本附卷可稽（八十七年度偵字第七０八一號卷一第二四至二七頁）。扣案物品中七星牌香菸（附表二編號一）緝獲時之完稅價格為每包十二‧三六元，古越龍山陳年花雕酒（附表二編號二）之完稅價格為每瓶三一‧四元，大瓶陳年大紅酒（附表二編號三）之完稅每瓶七十五元，雙瓶及單瓶裝之陳年大紅酒（附表二編號四）之完稅價格每瓶均為十五元，大紅陳釀酒（附表二編號五）之完稅價格為每瓶八二‧三七元，醉逍遙酒（附表二編號六）之完稅價格為每瓶三三‧七五元，五糧液酒（附表二編號七）之完稅價格為每瓶三七五‧一元，有財政部關稅總局驗估處八十七年十一月十日總驗二（二）字第八七一○一五八九號函及所附之完稅價格資料附表足憑（偵字第七○八一號影印卷一第七０、七一頁），該等物品經計算之合計完稅價格均如附表二各項所示）。扣案物品中之酒母（附表二編號八）之完稅價格為每公斤三十五元，合計九千八百元，有台灣菸酒股份有限公司桃園營業處九十一年十月八日九十一台菸酒桃營銷字第四一三五號函覆本院所附之財政部關稅總局驗估處九十一年十月四日總驗一（二）字第九一一○○七九四號函及可考（上更一字卷第一○七、一○八頁）。又附表二編號二至七之酒及編八之酒母，經財政部關稅總局進口貨品原產地認定委員會九十三年四月九日第七次會議審議決議認定其原產地為中國大陸，有財政部關稅總局九十三年四月十四日台總局認字第0000000000函在本院更二審卷可憑（見更二卷第八五、八六、八八、八九頁）。扣案物品中毒蠍子（附表二編號九）之完稅價格為每公斤二○二‧九元，總計完稅價格為七萬三千零三十元，亦有財政部台北關稅局八十八年四月二十二日北普緝字第八八一○二三二九號函可稽（原審法院八十七年度訴字第六○七號影印卷第六十五頁）。又附表三編號九之毒蠍子，財政部台北關稅局依緝獲機關新竹市警察局記明係向不詳大陸籍機漁船走私，該局未再請其送原產地認定委員會鑑定，此乃因一般對查獲來自大陸漁船之走私物品，率皆逕予認定其來源地為大陸，又該物品受氣候濕熱之影響，已受潮腐臭，財政部台北關稅局於行政處分沒入確定後，旋即於八十九年三月會同有關單位銷毀在案，亦有財政部台北關稅局九十三年四月六日北關法字第○九三○一○二三一一號函在本院更二審卷可憑（見更二卷第七八頁），惟查：該批毒蠍子，既係被告與共犯彭燦輝、彭彬祥、許俊雄、王進福在新竹外海約三十海浬之公海海域，向由不詳姓名之大陸地區漁民駕駛之大陸地區漁船，連同附表二編號二至七之大陸酒及編號八之大陸酒母一起購買走私進口，應可認定為大陸物品。至於被告前雖辯稱係遭大陸漁民強行搬取彼等五、六噸之漁獲而換以扣案物品云云。查：案發時即八十七年十月份，新竹區漁市場內白口、肉魚等之交易價格，分別為平均每公斤五十五元及
五十六．三元，有新竹區魚市場服務處出具之交易價格表可憑（原審法院八十七年度訴字第六○七號影印卷第四十八頁），而依共犯彭彬祥關於彼等當次漁獲約五、六噸白口、肉魚之供述（偵字第七○八一號影印卷一、第四頁反面、第二十九頁反面）估算，其市價約二十七萬五千元至三十三萬七千餘元之間，然查獲扣案物品之完稅價格即達一百八十九萬餘元，其中僅七星牌香菸之完稅價格即已達一百五十七萬二千八百一十元，再依臺灣省菸酒公賣局八三公業字第○一五三三號函敘海關所核定之完稅價格乘三倍為現值（同上偵查卷第一四五頁）計算，該七星牌香煙現值高達四百七十一萬餘元，遠超過共犯所稱漁獲之價格，且價值極為懸殊，衡情大陸漁民自無以高價之扣案物品強行換取漁獲之可能，且大陸漁民倘若果真挾持被告及共犯之漁船進行所謂以貨易貨之行為，被告及共犯既已無法抗拒，則大陸漁民僅可大恣搜刮所需，何必再以貨易貨？另依卷附海岸巡防司令部提供查獲時之現場照片所攝，本次查獲走私物品之體積龐大，且均置於漁船密艙中，所有物品均係以紙箱包妥後再裹以尼龍布包覆，方便搬運並利於堆放，顯見係出於事先計畫周詳所為。又「永利春一號」漁船係於八十七年十月十日凌晨四時十三分許向新竹市南寮漁港報關入港，至同年月十三日上午七時許始由檢察官指揮員警上船搜索，至當晚六時三十分許才開啟密艙查獲，由此查獲經過亦顯然可見被告及共犯之辯解為卸飾之詞，不足採信。再查永利春一號漁船雖登記為彭燦輝之女彭雅麗所有，然該漁船實際係彭燦輝獨資購買經營，彭彬祥亦係由彭燦輝雇用，彭雅麗並不知情等情，業據共犯彭燦輝、彭彬祥及彭雅麗分別供述一致（偵字第七○八一號影印卷第三三至三五頁、三七頁、三八頁、三九頁、四四六頁反面至四七頁），彭雅麗並經檢察官以八十七年度偵字第七○八一號不起訴處分書予以不起訴處分確定在案，另查永利春一號漁船此次遭查獲時，船內設有以水泥及鋼板為材質、需以電源啟動按鈕始得開啟之密艙，業據彭彬祥供明在卷，若僅單純捕漁獲，彭燦輝何須再興建密艙，可徵彭燦輝與被告甲○○及彭彬祥、許俊雄、王建福等人間，確有共同走私之犯意聯絡。此外共犯彭燦輝、彭彬祥、許俊雄分別經本院九十一年度上更㈡字第四八二號判處有期徒刑一年八月、一年、及十月在案（均尚未確定），共犯王進福則因另犯走私罪經原審法院判處有期徒刑六月確定，故其參與本案之犯行部分經本院八十八年上訴字第三五七八號判決免訴，經最高法院八十九年度台上字第四二八號判決上訴駁回確定，復有各該刑事判決書可資參佐。
⑶前開㈢部分之事實經過，亦為被告供認不諱，並有扣案物品及執行逕行搜索結
果報告書、搜索扣押證明筆錄、台灣省政府漁業執照、漁船進出港申請書、機漁船進出港檢查表等影本可憑（八十七年度偵字第八二九六號卷第一五至二二頁）。扣案物品中七星牌香煙（附表三編號一）緝獲時每包完稅價格為每包十
四．二元、共計五十一萬一千二百元；峰牌香煙之完稅價格為每包二十八．五元，共計七千一百二十五元，有臺灣省菸酒公賣局新竹分局八十八年四月九日新局業字第一六○五函附本院卷可稽。至併案意旨又以附表三編號三至五所示之手錶、雞睪丸及鴨舌頭等物亦係被告上開走私行行為運入之管制物品云云。惟查：附表三編號三之各式手錶五千二百八十只，已於財政部台北關稅局八十八年第十一次拍賣售出，附表三編號四之雞睪丸及編號五之鴨舌頭，則由緝獲單位悉數點交雲林縣家畜疾病防治所，該防治所已當場監督銷燬處理，此有雲林縣家畜疾病防治所九十三年三月二十三日雲縣畜防（四）字第○九三○○○○七九一號函及財政部台北關稅局九十三年四月六日北關法字第○九三○一○二三一一號函在本院更二審卷可憑（見更二卷第七０、七七至七九頁）。從而，上開物品既售出或銷燬而不存在，已無從鑑定是否屬於大陸地區之產品，又查無其他證據足資認定係大陸地區之產製品，自難僅憑被告之自白認定此部分之物品係屬管制物品，附此敘明。被告及共犯於原審雖亦辯稱係遭大陸漁民強行取走漁網及柴油後遺留扣案物品云云，然查倘若大陸漁民果真係聚眾並強行取物，其目的已達，何須另行再交付香煙等物？況共犯戴素樓於警訊中自承遭大陸漁民強行取走之漁網、柴油等物品，總價僅約值三十餘萬元，而扣案香煙之完稅價格高達五十一萬八千三百二十五元，價值懸殊，大陸漁民至愚，亦不可能以為交換。況依卷附漁船進出港檢查表及漁船進出港申請書之記載，「景富號」漁船係於八十七年十一月二十八日清晨四時五十二分報關出港，預定航程二十五日，卻於翌日上午八時十分許即載運如附表三編號一、二所示之扣案物品進港，顯見被告及共犯出港未久，即自大陸漁船購得價值甚高之物，被告辯稱係遭大陸漁民強迫換貨云云，應為避重就輕之詞，不足採信。至於證人戴素樓、曾煥培於本院前審時證稱係遭大陸漁民強迫換取物品，及被告等船員當時在睡覺並不知情云云，亦顯屬相互串飾迴護之詞，不能採為有利於被告之證據。此外共犯戴素樓業經本院八十八年度上更㈠字第六五四號刑事判決判處有期徒刑十一月確定，共犯曾煥培經本院八十九年度上訴字第三五九九號刑事判決判處有期徒刑十月，經最高法院九十年度台上字第二五九七號駁回上訴確定，亦有各該刑事判決在卷可參。
⑷被告於本院上訴審及本案準備程序時一度辯稱：係船長與大陸人換貨，其曾勸
阻，且不知係管制物品云云。然與其於原審所辯強行換貨之辯解，反覆不一，亦無非飾卸之詞，況如不知為管制物品，何需勸阻船長，其上開所辯：洵不足採信。綜上所述，本案事證明確，被告甲○○之前開犯行均應堪認定。
二、按被告行為時行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「管制物品項目及其數額」（七十九年三月三十日公告修正，同年四月一日起實施）「丙項」規定：「管制進口物品：一次私運左列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣拾萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格計算）：洋煙、洋酒、捲煙紙。（刪除）。外國發行之獎券、彩券或其他類似之票券。匪偽物品（匪偽生產、製造、加工等之物品，有匪偽文字或圖案之標誌。或雖無匪偽文字或圖案之標誌而經鑑定確係匪偽之物品者屬之）。」。本案被告等各次所走私進口之物品，其完稅價格之總額均已超過十萬元，已詳如前述，又該等走私物品，除七星牌及峰牌香菸係洋煙外，其餘均為大陸地區產製之物品及農產品，均屬前開「管制物品項目及其數額」之「丙項」所列之管制進口物品。被告私運該等逾公告數額之管制物品進口，核其所為，均係犯懲治走私條例第二條第一項之罪。被告行為後，懲治走私條例已於九十一年六月二十六日修正公布，將第二條第一項私運管制物品進出口罪之法定刑由「七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。」提高為「「七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。」，比較新舊法，以修正前規定之刑度較輕，有利於被告，自應適用修正前懲治走私條例之規定。被告前開多次走私犯行，時間緊接，手段雷同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，自應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。被告如犯罪事實欄㈡、㈢部分之犯行，雖未經起訴，然與經起訴部分之犯罪事實㈠有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自得一併審判。被告甲○○就事實㈠部分，與陳明淦、施清源、陳豐年間；就事實㈡部分，與彭燦輝、彭彬祥、許俊雄及王進福；就事實㈢部分，與戴素樓、曾煥培間；均有共同之犯意聯絡及行為分擔，或係基於共同之犯意聯絡而推由部分之人實施犯罪構成要件行為，均屬共同正犯。又被告行為後，行政院公告之「管制物品項目及其數額」雖經多次修正，然此僅屬事實變更，並非刑罰法律變更（參見最高法院五十一年台上字第一五九號判例），自與被告之刑責不生影響。查被告於本院更二審審理時供稱：附表一編號一之長壽牌香煙外面是用黑塑膠袋包的，伊不知道那是假長壽煙等語，此外，亦查無其他積極證據足以證明被告「明知」其所輸入之該批長壽香煙即為仿冒「長壽」香煙，本院更一審認被告此部分尚成立九十二年五月二十八日修正前商標法第六十三條之罪，容有誤會，併此敘明。
三、原判決對被告論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告行為後，臺灣省內菸酒專賣暫行條例業於九十一年五月二十二日公布廢止（同年五月二十三日失效），懲治走私條例亦於九十一年六月二十六日修正公布（同年0月000日生效），原判決未及審酌上開法律修正及廢止之情形，對被告依臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款論罪，亦未比較懲治走私條例之修正情形，自有未合。⑵附表一編號一部分偽造長壽香煙之完稅價格係七十八萬四千七百二十元，原判決未就此部分送請海關機關鑑定，自行依據臺灣省菸酒公賣局函覆之省產長壽香煙完稅價格計算為八十八萬餘元，亦非允當。⑶事實㈢部分，彭燦輝僅僱用彭彬祥擔任船長，被告及其他船員則係由彭彬祥所僱用，原判決認船長及船員均係由彭燦輝所僱用，亦與事實不盡相符。⑷被告前開犯行均係在我國領域外之公海上販入前開管制物品後，再私運進入我國境內，並非自大陸地區私運物品進入台灣地區，且被告及共犯係向不詳之大陸漁民販入上開物品，彼此處於對立之關係，相互間並無犯意聯絡及行為分擔，自非共同正犯，原判決竟依懲治走私條例第二條第一項、第十二條規定對被告論以自大陸地區私運物品進入台灣地區罪責，又認定被告與各該大陸漁民亦屬共同正犯，適用法則亦有不當。⑸誤認被告與陳明淦、施清源及林坤瑞於八十七年六月八日載運附表四之香菇（詳不另為無罪諭知理由）違反上述懲治走私條例第二條之罪及附表三編號三至五之物品屬大陸地區之製品，亦有不合。被告提起上訴，否認八十七年六月八日之走私犯行，為有理由，且原判決既有上述可議之處，即由本院將原判決撤銷。爰審酌被告之素行、智識程度不高，不思以捕漁為生，多次走私管制物品進入臺灣地區，私運管制物品數量龐大，惟僅係船員，犯罪過程之主導者為船長，情節較輕，均尚未上岸販售即遭查獲，及其犯罪後已知悔悟，態度尚佳等一切情狀，並參酌共犯經判決之刑度，量處如主文第二項所示之刑。
四、附表一編號一所示之偽造長壽香煙及附表二編號一至編號八、及附表三編號一、二所示之物品，均係被告及共犯所有因前開走私犯罪所得之物，均依法宣告沒收。另上開沒收物品中，其中附表一編號一所示之偽長壽香煙、及附表三編號一、二所示之七星牌香菸及峰牌香菸，雖經於共犯所涉案件經宣告沒收確定並執行完畢，惟沒收物之是否存在與應否宣告沒收係屬二事，被告既係共同犯罪，仍應在本案宣告沒收（參見最高法院六十五年度第五次刑庭總會決議㈡）。其餘附表一編號二、三所示之掃帚、畚斗，業經財政部台北關稅局八七丙字第一○七七號處分書處分沒入確定，有處分書影本可按（原審卷第十八頁）；附表二編號九所示之毒蠍子，業經財政部台北關稅局分別於八十七年九月二十一日及八十八年五月十九日處分沒入確定，有財政部台北關稅局九十一年七月三十一日北普法字第九一一○四九九九號函及所附之八七丙字第一四四○號、八七丁字第二八二八號處分書影本二紙可稽（上更一字卷第九十七至一○○頁）故均不另宣告沒收（參照司法院三十四年院字第二八三二號解釋）。另事實㈢部分另查扣之嘉納魚五百公斤（業經責付拍賣），據共犯戴素樓供稱係自行捕獲，此外又查無積極證據足以證明係取自大陸人民供走私進口之物品，自不得宣告沒收。又供犯罪所用之物，以屬於犯人者為限，始得沒收，刑法第三十八條第三項前段規定甚明。查永利春一號漁船雖係被告等供前開走私犯罪所用之物，然該漁船係登記為彭雅麗所有之船舶，總噸數為九○‧三一噸，有台灣省政府漁業執照影本可按，係屬於船舶法第一條第二款所定之船舶。又依船舶法及船舶登記法相關規定，關於船舶所有權情形不同，而具有不動產之性質（參見最高法院八十六年度台上字第一五八六號民事判決），故船舶所有權原則上自屬於登記之船舶所有權人所有。該永利春一號漁船雖係由共犯彭燦輝雇用彭彬祥擔任船長營業，且為被告及共犯從事走私犯罪所用，然該船既係登記為彭雅麗所有，即非被告及共犯彭燦輝等人所有，而彭雅麗與被告等並無共犯關係，則永利春一號漁船依法亦不得予以沒收，併此指明。
五、公訴意旨另以：⑴被告於前開犯罪事實欄㈠所載，向大陸漁船以不詳價格購入未貼專賣憑證之「大陸硬盒長壽香煙」九萬八千零九十包部分，係另涉犯台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣貼專憑證菸類罪嫌。惟查被告行為後，臺灣省內菸酒專賣暫行條例業於九十一年五月二十二日公布廢止（同年五月二十三日失效），此部分犯罪後之法律已廢止其刑罰，自不得再予以處罰，惟因檢察官認此部分與前開走私犯行部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為免訴之諭知。⑵被告與陳明淦、施清源、陳豐年及林坤瑞，共同基於私運逾公告數額之管制物品進口之犯意聯絡，由施清源擔任船長，陳豐年任輪機長，甲○○、陳明淦、林坤瑞為船員，駕駛「永利春一號」漁船，於八十七年六月五日上午五時二十分許（起訴書誤載為六月八日上午九時許），自新竹市南寮漁港報關出海，並於同年月八日凌晨一時許，在新竹外海約十七海浬處之公海海域，以不詳之價格向由不詳姓名之大陸地區漁民駕駛之大陸漁船，販入大陸地區產製如附表四所示完稅價格共五十六萬六千零四十四元之香菇，藏放於船後艙油櫃中，並於同日上午六時許報關進港，私運進口至新竹市南寮漁港。嗣因警方查緝甚緊，無法卸貨，復於當日上午九時許再度將該管制物品載運出港，在沿海附近等時機，嗣於同日下午四時許，在桃園永安外海三海浬處，為警接獲線報前往搜索查獲並扣得如附表四所示之物品。因認被告此部分行為，亦係犯懲治走私條例第二條之罪嫌，惟按被告自白不得作為有罪判決唯一之證據，查：公訴人認被告此部分之行為涉及上開罪嫌，無非以同案共犯之自白與查扣之香菇為其認定之主要依據。惟。扣案大陸香菇（附表四）緝獲時之完稅價格經鑑定結果共五十六萬六千零四十四元，固有財政部關稅總局九十一年七月三十日台總局驗字第九一一○五○二七號函（上更一字卷、第九十五、九十六頁）足憑，然該批香菇經緝獲機關認定為大陸香菇，且已全數移送雲林縣農會銷燬，亦有財政部台北關稅局九十三年四月六日北關法字第○九三○一○二三一一號函在本院更㈡審卷可憑（見更二卷第七八頁）。已無從鑑定是否大陸地區之產品，自不得僅憑共犯之自白為不利被告之認定。且因公訴人認與起訴經判決有罪之事實欄㈠部分犯罪事實，具有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二十八條、第五十六條、第二條第一項但書、第三十八條第一項第三款、第十一條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 王 詠 寰法 官 江 振 義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 文 美中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十二 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
附表一：87.4.3查獲之走私物品┌──┬──────┬─────┬─────────┬──────────┐│編號│ 名 稱 │數 量 │完稅價格（新台幣）│備 註 │├──┼──────┼─────┼─────────┼──────────┤│一 │偽造長壽牌硬│九萬八千零│七十八萬四千七百二│ ││ │盒香菸 │九十包 │十元 │ │├──┼──────┼─────┼─────────┼──────────┤│二 │掃帚 │九百六十支│每支六元，共五千七│經財政部台北關處分沒││ │ │ │百六十元 │入確定 │├──┼──────┼─────┼─────────┼──────────┤│三 │畚斗 │一千個 │每個四元，共四千元│同右 │└──┴──────┴─────┴─────────┴──────────┘附表二：87.10.13查獲之走私物品┌──┬──────┬──────┬─────────┬─────────┐│編號│名 稱 │數 量 │完稅價格（新台幣）│備註 │├──┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│一 │七星牌香菸 │十二萬七千二│每包十二‧三六元，│洋菸 ││ │ │百五十包 │共計一百五十七萬二│ ││ │ │ │千八百一十元 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│二 │古越龍山陳年│二千一百六十│每瓶三一‧四元，共│ ││ │花雕酒 │瓶 │計六萬七千八百二十│ ││ │ │ │四元 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│三 │陳年大紅酒 │一百瓶（大瓶│每瓶七十五元，共計│ ││ │ │裝） │七千五百元 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│四 │陳年大紅酒 │一六八瓶（雙│每瓶均十五元，共計│ ││ │ │瓶裝）、九十│三千九百六十元 │ ││ │ │六瓶（單瓶裝│ │ ││ │ │） │ │ │├──┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│五 │大紅陳釀酒 │一百九十二瓶│每瓶八二‧三七元，│ ││ │ │ │共計一萬五千八百一│ ││ │ │ │十五元 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│六 │醉逍遙酒 │一百二十瓶 │每瓶三三‧七五元，│ ││ │ │ │共計四千零五十元 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│七 │五糧液酒 │三百四十瓶 │每瓶三七五‧一元，│ ││ │ │ │共計十二萬七千五百│ ││ │ │ │三十四元 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│八 │酒母 │十四桶 │每公斤三十五元，共│ ││ │ │ │九千八百元 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│九 │毒蠍子（死體│三百六十包 │七萬三千零三十元 │業經財政部台北關處││ │乾燥） │ │ │分沒入確定 │└──┴──────┴──────┴─────────┴─────────┘附表三：87.11.29查獲之走私物品┌──┬──────┬──────┬─────────┬─────────┐│編號│ 名 稱 │數 量 │完稅價格（新台幣）│備 註 │├──┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│一 │七星牌香菸 │三萬六千包 │每包十四‧二元，共│洋菸 ││ │ │ │計五十一萬一千二百│ ││ │ │ │元 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│二 │峰牌香菸 │ 二百五十包 │每包二八‧五元，共│洋菸 ││ │ │ │計七千一百二十五元│ │├──┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│三 │各式手錶 │五千二百八十│四十二萬二千四百元│經財政部台北關處分││ │ │只 │ │沒入確定 │├──┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│四 │雞睪丸 │二千五百五十│四十一萬七千五百六│同右 ││ │ │公斤 │十二元 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│五 │鴨舌頭 │三百二十五公│八萬一千二百五十元│同右 ││ │ │斤 │ │ │└──┴──────┴──────┴─────────┴─────────┘附表四：87.6.8查獲之走私物品┌──┬──────┬──────┬─────────┬─────────┐│編號│ 名 稱 │數 量 │完稅價格（新台幣）│備 註 │├──┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│一 │香菇 │一百八十五包│五十六萬六千零四十│經財政部台北關處分││ │ │（重一千八百│四元 │沒入確定 ││ │ │五十公斤） │ │ │└──┴──────┴──────┴─────────┴─────────┘