臺灣高等法院刑事判決 93年度重上更 (三)字第226號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤被 告 戊○○選任辯護人 杜英達律師
李采霓律師被 告 子○○選任辯護人 周立仁律師上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院87年度訴字第156號中華民國87年12月30日第一審判決 (起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署86年度偵字第14805號，併辦案號：87 年度偵字第24184號)提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於庚○○部分撤銷。
庚○○共同行使從事業務之人明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、庚○○係捷一公司總經理，於民國八十三年一月間，以新臺幣（下同）八百二十萬元承包台北縣新店市公所「寅0000000換裝自來水管路工程」，於工程完工後，八十四年二月間庚○○為取得台灣區水管工程工業同業公會台丙○驗試壓中心（下稱試壓中心）核發之檢驗合格證書以供辦理工程驗收，乃與試壓中心檢驗員壬○○（業經臺灣臺北地方法院以行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月確定在案），基於共同犯意聯絡，明知壬○○並未實際至喜洋洋社區現場對換裝自來水管工程進行測試水壓之檢驗工作，竟由庚○○提供捷一公司自行所做之測試水壓結果交予知情之壬○○，由壬○○於八十四年二月六日逕自將該測試水壓合格之資料權充係其實際至喜洋洋社區對換裝自來水管工程所做測試水壓結果之不實事項，登載於其業務上所作成之「台北自來水事業處用戶用水設備內線檢驗記錄表」中，交付予台北試壓中心，使該試壓中心不知情之承辦人員，於八十四年四月十一日據以發給業務上所掌主旨內容為「換裝自來水管內線外管工程，業經檢驗合格在案」內容不實之簡便行文表（台區水公鎮檢字第八四○一九號）予新店市公所，並副知捷一公司，足以生損害於新店市公所對發包工程管理之正確性、喜洋洋社區住戶對使用水管之安全性及台北試壓中心對自來水管試壓管理之正確性。
二、案經法務部調查局台北縣調查站移請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：本件之警訊、調查、偵訊筆錄均係於刑事訴訟法修正前製作完成，有各該筆錄及相關文件可稽，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」意旨，可知在舊法時期已製作完成，原屬具有證據能力之警訊筆錄及偵訊筆錄，其效力不受修正之新法規定所影響，本院依法定程序進行證據之調查，自得本於調查所得之心證，自由採擷，核先敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分（即被告庚○○部分）：
一、訊據上訴人即被告庚○○矢口否認有右揭共同行使業務上登載不實文書犯行，辯稱：壬○○有無到場測試，伊不了解，並非伊提供不實之資料給其登載云云。另於本院審理中具狀辯稱：所交付壬○○之試水報告，係因工程完畢所需先行測試之成果完全與事實相符，既無任何證據足以證明被告庚○○所提供之試水報告為不實，且施工迄今該項工程並無瑕疵或造成用戶任何損害，被告即無業務上文書登載不實罪之犯行云云。
二、惟查，㈠前揭事實，業據被告庚○○於法務部調查局台北縣調查站供
稱：「早在本公司承攬該工程，在八十三年五月二十七日，本公司即有依契約及估算向台丙○驗試壓中心申請檢驗，並繳交規費三萬五千餘元，惟該中心均無對本公司申請案出具證明文件予本公司，故我在八十四年四月初持繳費收據，到該試壓中心承辦人壬○○索取，過沒幾天該中心即寄發檢驗合格書證明予新店市公所」。「（問：在你承攬此工程期間，台丙○驗試壓中心有無對此工程內線外管工程檢驗並試壓？）沒有，但本公司在承做每一內線外管之直管裝設完畢後均有自行做試壓檢測，確認無漏水後製作埋管試壓記錄表，而自八十三年五月至同年十一月間，本公司所做之埋管試壓記錄表均由本人在八十四年四月初在台丙○驗試壓中心索取檢驗試壓合格證明文件時，均一同檢附予該中心承辦人壬○○。」「（壬○○）沒有（通知會同辦理試壓工作）。」等語（見偵查卷第三十頁及背面）。核與共同被告壬○○於法務部調查局初訊自承未作次幹管之檢測等語相符。顯見壬○○並未至現場做試壓檢驗，即依被告庚○○交付其自行所做之試壓檢驗結果而發給新店市公所試壓合格證書甚明；被告庚○○既明知壬○○未前往喜洋洋社區做試壓測驗，竟提供捷一公司所做之試壓檢驗紀錄而發給試壓合格文件，足證庚○○與壬○○就此部分犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，洵無疑義。
㈡又換裝自來水內線外管辦理檢驗試壓時，各住戶分歧水表箱
內之止水栓應關閉後，方得施行測試工作，亦經台北市自來水事業處西區營業分處函述甚詳，有該處八十四年九月十五日北市水西營給字第二九二二號函一紙在卷可憑，被告壬○○雖於偵查中辯謂其曾依據被告庚○○提供之試壓記錄及未關閉住戶止水栓，即進行測試等云云，被告壬○○既未通知被告庚○○關閉住戶分歧水表箱內之止水栓，則被告壬○○如何進行測試，顯與事理相悖，亦與被告庚○○所供壬○○未前往做試壓檢驗不符，所辯已難採信；至壬○○復指稱其係前往抽驗，須通知庚○○，其係與二、三名同事前往云云，然竟無法提供與其一同前往之同事姓名，以供法院傳訊，復無法提出任何出勤記錄以資證明，再諸觀該檢驗記錄表上僅有壬○○之簽名，並無他人之會勘簽名記錄，足徵被告壬○○所供不實？壬○○應未前往做試壓檢驗洵屬明顯。壬○○既未到喜洋洋社區作換裝自來水管實施測試水壓工作，即率以「合格」之不實事項，登載於「用戶用水設備內線檢驗記錄表」中，並交付予試壓中心另一承辦人員，於八十四年四月十一日據以發給主旨內容為「換裝自來水管內線外管工程，業經檢驗合格在案」之內容不實簡便行文表予新店市公所及捷一公司，有台北試壓中心八十四年四月十一日台區水公鎮檢字第八四○一九號簡便行文表、台北自來水事業處用戶用水設備內線檢驗紀錄表各乙份、埋管試壓記錄表六份、台北自來水事業處西區營業分處八十四年九月十五日北市西營給字第二九二二號函在卷可稽（見工程契約書第二十五頁至第二十九頁），自足以生損害於新店市公所、捷一公司管理上開工程之正確性及喜洋洋社區住戶使用水管之安全性，被告庚○○偽造文書犯行足以認定，所辯無非卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，被告庚○○偽造文書事證明確，犯行足堪認定，應予依法論科。
三、論罪：核被告庚○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使從事業務者登載不實事項於業務上文書罪，而其登載之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告雖無從事業務之身分，惟與具有從事業務身分之壬○○間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。起訴書雖未引用被告庚○○共犯上開法條，惟起訴事實業已載明，此部分應認已有起訴，本院自應加以審判。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：原判決就被告庚○○部分未予詳察，而為無罪之諭知，自有未洽，公訴人上訴執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告庚○○之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、危害之程度及犯罪後之態度等一切情狀量處有期徒刑肆月。末查被告庚○○行為後刑法第四十一條業於九十年一月四日經立法院修正通過，於同年一月十日經總統公布，同年0月00日生效施行，其修正條文為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，依刑法第二條第一項規定比較新舊法律，對被告並無有利不利問題，自應依裁判時即修正後刑法第四十一條第一項規定對被告諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分（即被告戊○○、子○○二人上訴駁回部分）：
一、公訴事實：公訴意旨另以：被告戊○○、子○○二人分係台北縣新店市公所技士、監工，均係依據法令從事公務之人員，庚○○係捷一公司總經理。民國（下同）八十三年一月間，台北縣新店市公所將喜洋洋社區換裝自來水管路之工程發包，由捷一公司以八百二十萬元承做，戊○○、子○○分別為該工程之主辦人及監工。宋、劉二人明知依合約工程圖說，上開工程配水管分歧至各用戶分表間，所連接之不鏽鋼給水管經跨屋前水溝部分，應由溝底下穿過，並以九十度垂直方式為施作原則，為節省工料費用以圖利包商庚○○，竟共同基於犯意之聯絡，在未辦理變更設計及報告工務課課長丁○○、市長鄭三元核准前，即同意庚○○改以傾斜四十五度，穿過水溝溝身方式施作，且於工程完工後，未經台灣區水管工程工業同業公會台丙○驗試壓中心（下稱試壓中心）派員檢驗試壓合格，即貿然於八十三年十二月七日辦理驗收，經喜洋洋社區住戶癸○○等人指出多項缺失，始未能通過驗收。詎庚○○為順利取得試壓中心所核發之合格證書，明知該試壓中心負責承辦之壬○○，未到場實施測壓，竟提供測試結果予壬○○，復於八十四年二月六日，由壬○○將上開未經測試即率認「合格」之不實事項，登載於「用戶用水設備內線檢驗記錄表」中，使該試壓中心不查，而於八十四年四月十一日據以發給主旨內容為「換裝自來水管內線外管工程，業經檢驗合格在案」之簡便行文表予新店市公所及捷一公司（庚○○偽造文書部分，已另論罪），旋於同年月十七日，由戊○○未依一般通知住戶代表等相關人員到場之程序，即據以迅速完成複驗，交由監工子○○以八百二十萬元辦理結算，對於因施工方式改變減少之工料費用六十八萬七千七百元不予扣減，直接圖利庚○○。嗣因宋根鍾欲簽辦動支經費請示單，以支付工程尾款四百十一萬四千六百三十三元時，經該市公所主計主任查覺有異，簽註意見未予通過，始未得手。因認被告戊○○、子○○、庚○○涉貪污治罪條例第六條第一項第四款之共同對於主管事務直接圖利罪嫌及戊○○、子○○另涉刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實事項於公文書罪嫌云云。
二、起訴論據及被告之供述暨辯解：本件公訴意旨以被告戊○○、子○○、庚○○涉圖利及行使公務員登載不實文書罪嫌，係以右開犯罪事實，業經證人癸○○、丁○○、丑○○證述明確，復有工程契約書、工程驗收記錄、喜洋洋社區函、試壓中心用戶用水設備內線檢驗記錄表、試壓中心台區水公鎮檢字第八四一○九號簡便行文表、捷一公司立具之埋管試壓記錄表、工程驗收記錄（含初驗、複驗）、工程結算驗收證明書、新店市公所動支經費請示單、支出傳票等相關資料影本多紙附卷可稽，再被告子○○、戊○○既已明知施工方式已經變更，姑不論該變更是否合理，惟渠等既因施工方式與原設計圖說不符遭住戶代表質疑，致初驗未過，而簽請上級同意核准變更施工方式，則衡諸常情，實難認渠等對於該項變更施工方式之事，毫無記憶致有疏忽而未將減省工費扣減之理，足見被告戊○○、子○○對於主管監督之事務，確有圖利庚○○之犯意云云，為其論據。訊據被告戊○○、子○○、庚○○均堅決否認有右開犯行，被告戊○○辯稱：喜洋洋社區自來水管線原係塑膠管，經常破裂，因而申請補助款更新延鑄鐵管，施工所需經過路段，均為老舊社區，地下管線複雜，且接至每家戶情形，或為庭院，或為加蓋房屋，均不相同，須因地制宜，所以設計單位關於施工方法，已於合約所附「配水管分歧至乙○○○○」，即詳為規劃，除由溝底下穿過以九十度垂直方式為施作原則外，基於事實需要，亦可以傾斜四十五度穿過水溝身方式施作，施工方式既已載於合約內，承包商因地制宜方式施工，並不需要辦理變更設計及報准，因伊為市公所工務課技士，就喜洋洋社區換裝自來水管工程案，只負責工程之行政業務及經費爭取、聯繫、協調，並未參與監工，對承包商施工情形並不了解，社區反映後，除盡督導改善之能事外，加強承包商之保固責任，未為圖利承包商之行為；又承辦水管工程時，只是公所工務課技士，所為之任何作為，均需簽呈課長、主秘、市長批示，並非自己所能作主。「簽呈」及「動支經費請示單」均為市公所內部意見之溝通，在未核定前，均不成為定案。伊未為圖利承包商之行為等語。被告子○○辯稱：系爭自來水管工程，原設計雖直立向上之九十度施工為原則，惟合約附件之「用水設備裝置標準示範圖例」之註二明載「水管不穿越水溝底者，於溝蓋下方應設計套管保管」，此即賦予施工者可因地制宜，權衡必要時，以不穿越水溝方式施工，再系爭工程之施工圖第三章，亦載有「不鏽鋼給水管施工」，其中有關分水栓之按裝項下之第三點亦有「分水栓之按裝位置，以直立向上為原則九十度），必要時得在傾斜四十五度範圍按裝」，而本案施工法之變更，係依施工現場之地形實際需要，經原設計規劃者之同意始為之，係必要之行為，公訴人指訴本項變更，乃為圖利施工者，以節省材料，實屬無據；另伊雖疏未扣除節省材料款即行結算，純因為配合會計年度，作業時間匆促，加上公務繁忙，一時疏虞所致，主觀上絕無圖利承包商之不法意圖等語。被告庚○○辯稱：本件爭執者是工程施作技術之認知問題，水管從甲00000000，未違反工程合約，又因新店市公所遲延給付工程尾款，經送請仲裁，結算後實際施作之數量以約定單價計算共計八百十萬一千六百元，較之原約定總價八百二十萬元減少九萬八千四百元，既然較原標價為少，自無圖利可言等語。
三、按圖利罪，要必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之。又承包商未依約施工有偷工減料，承辦公務員明知工程有偷工減料而仍付款，使承包商少支工料之款，屬圖利行為，惟須該承辦公務員明知承包商偷工減料為要件，苟非明知而付款，尚不足認有圖利之犯行。又貪污治罪條例第六條第一項第四款於九十年十一月七日經修正公布，於同年月九日生效，比較新舊法之結果，修正後之新法與舊法之法定本刑雖屬相同，惟修正後之新法不但廢除未遂犯之規定，亦增加以「明知違背法令」、「直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益」為其要件，較諸舊法有利於被告，是依刑法第二條第一項前段規定，本件應適用修正後之新法，以捷一公司確已獲有不法利益（既遂）為該當圖利罪犯行之認定標準。
四、本院之判斷：㈠喜洋洋社區換裝自來水管路工程及發包：
八十三年一月間，台北縣新店市公所將喜洋洋社區換裝自來水管路之工程發包，由捷一公司以八百二十萬元承做，戊○○、子○○分別為該工程之主辦人及監工，本件喜洋洋工程於八十二年十二月二十八日由捷一公司以八百二十萬元得標，八十三年一月十七日訂約後，該公司旋於八十三年一月二十六日開工等情，業據被告戊○○、子○○、庚○○供認在卷，並有寅0000000換裝自來水管路工程契約書（下稱工程契約書）附卷可據。
㈡本件工程配水管分歧不鏽鋼管至各用戶分表間，所連接之不
鏽鋼給水管經跨屋前水溝部分，捷一公司可否不穿越水溝底以四十五度傾斜穿越水溝溝身方式施作，代替原穿越水溝底按九十度垂直方式施作原則？⒈合約本文及附件約定施工方式：
卷附之工程契約書乙方（即捷一公司）應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準，或由雙方協議解決之。本件對工程配水管分歧至各用戶分表間，所連接之不鏽鋼給水管經跨屋前水溝部分，捷一公司可否不穿越水溝底以四十五度傾斜穿越水溝溝身方式施作，代替原九十度垂直方式施作原則？上開合約本文未據具體規定施作方式，然在合約附件即「圖說」、「說明」、「施工說明及注意事項」不鏽鋼給水管施工部分㈠、３內標明「分水栓之按裝位置以直立向上為原則，必要時得在傾斜45度範圍按裝」，併於合約附件之「制水閥箱按裝示意圖」（即W-3圖）之附註「1.水深度在1.2 M以內者，原則上應設計穿越水溝底。2.水管不穿越水溝底者，於溝蓋下方應設計套管保護」（見偵卷第一四一頁、外放工程契約書第一、十五、十六頁），是上開合約所定水管穿越水溝底設計以九十度垂直方式施作亦僅係水溝深度在1.2 M以內之原則規定，契約並未規定唯穿越水溝底乙途，亦未硬性須按九十度垂直方式施作，為適應地形或土質所需，工程契約賦予施工者可因地制宜，權衡必要時，以不穿越水溝方式而以傾斜四十五度穿越水溝溝身方式施工，只是以不穿越水溝底施作者，於溝蓋下方應設計套管保護，洵可認定。
⒉本件採不穿越水溝底以傾斜四十五度穿越水溝溝身方式施作之必要性：
系爭工程改採不穿越水溝底以45度穿越水溝溝身方式施工是否合於契約規定行為，端視依現場之地形、地物有無「必要」改變工法為斷，經查：
⑴本件「新店市寅0000000換裝自來水管路工程」
屬社區內線設備，施工所需經過路段，均為老舊社區，地下管線複雜，且接至每家戶情形，或為庭院，或為加蓋房屋，地形地物變化均不相同。因施工時住戶圍牆、地坪皆已存在，為因應環境，不得不以傾斜四十五度穿越水溝方式施工，此本為合約所許，並無涉及變更設計問題。上開事實，業據工程規劃單位孟伸企業有限公司負責人己○○於原審證稱：「原施工圖是依自水事業處之施工圖，但事前勘查現場，即發現地質狀況無法完全按90度施工，故契約中亦載明可於45度範圍內施工，故契約中亦載明可於45度範圍內施工，另於施工中，廠商及監工找我去現場看，我看無法依90度施工，故指示改依45度為之，因原設計圖就有文字說明。…另在與住戶為研討會時，方繪出所指示以45度施工之圖示，個人認為此在原契約範圍內，應不屬變更設計，若材質改變才算變更設計。」等語（見原審八十七年三月十二日庭訊筆錄）。被告庚○○於原審調查時，亦供稱：施工法因圍牆關係，無法用90度，沒有水溝用90度，有水溝用套管方式45度施工等語（見原審卷八十七年二月二十六日訊問筆錄），互核相符。
⑵工程規劃單位孟伸公司於八十四年九月二十五日以（84
）伸屏字第0925號覆新店市公所函文亦明揭：「部份住戶已將建築住屋體加建，甚至延伸至排水溝邊，或將水溝內沿基地以土或覆蓋R.C或加貼磁磚等填高，致使原規劃之參考圖已無法適用附註1之施工（即水深度在1.2M以內者，原則上應設計穿越水溝底），唯尚有附註2（水管不穿越水溝底者，於溝蓋下方應設計套管保護）之方式為依據施工，併檢附幹管至分表位前之支管（∮25），依附註2方式施工之參考圖二款，以供施作參考，有孟伸公司上開函文足憑。觀之該函檢附依合約附註2之施工參考圖二款，可知系爭工程之水溝緊臨建築物之「建築線」，如以九十度方式穿越水溝底下施工，勢必開挖至住戶屋內下方地基始得為之，如此房屋恐將因之傾斜或龜裂致成危樓。基此，本件工程施工方法雖有標準示範圖例，但實際施工需配合現場地形、地物，本件工程因施工現場之地形實際需要，依地質及建物現況，已無法按90度施工，自有採不穿越水溝底以45度穿越水溝溝身方式施工之必要，並經原設計者同意，為合於契約內容之行為，非變更設計，殆無疑義。
⑶最高法院九十三年度台上字第六一九五號刑事判決發回
意旨以：本院更二審判決置上述附註⒈水溝深度在1.2Ｍ以內者，原則上應設計穿越水溝底之圖說於不問，卻以上開工程契 約書未硬性須按九十度垂直方式施工，賦予施工者可因地制宜，權衡必要時，以不穿越水溝方式施工，認捷一公司改以傾斜度方式施工，係以施工現場之地形實際需要，並經原設計者己○○之同意，為合於契約內容之行為，並非被告為求圖取不法利益而偷工減料，遽為有利被告等之認定，不免速斷云云，似忽略工程規劃單位孟伸公司上開八十四年九月二十五日（84）伸屏字第0925號覆新店市公所函文所揭示本件工程無法適用原合約附件附註1之施工方式（即水深度在1.2M以內者，原則上應設計穿越水溝底），唯尚有附註2（水管不穿越水溝底者，於溝蓋下方應設計套管保護）之方式為依據施工，及檢附依合約附註2之施工參考圖二款之情所致，併予敘明。
⒊證人即新店市公所工務課長丁○○之證詞：
至證人丁○○即新店市公所工務課長雖於法務部調查局初訊時證稱：被告戊○○未將換自來水管工程施工方式與原設計不符情形，依規定簽報辦理核准變更，被告子○○亦未依實際施工情形填製監工日報，繪製竣工圖等語，但其亦證稱：本件工程款估驗會算請款，均需經其層示核駁，而本件工程係因施工方式與設計圖不符，並無增減項目，無須變更設計後辦理議價，關於上開工程之估算驗證明書，是由被告戊○○、子○○辦理，其僅作書面審核，對請款文件齊全，初步核算金額無誤即核章通過等語，而變更施工方式，係符合約之規定，且原設計者同意，既非被告為使捷一公司節省工料費用、獲取不法利益而蓄意為之，其工程款之估驗會算請款，復需經證人即工務課長丁○○層示核駁，足見被告戊○○、子○○雖未簽報施工方式變更或繪製竣工圖，此應係其等行政疏失。是證人丁○○之證言，尚不足證明被告戊○○、子○○有圖利被告庚○○之情事。
㈢工程驗收與缺失改善：
⒈工程驗收程序：
⑴系爭合約第十九條規定：「乙方於工程完成時，應即通
知甲方（即新店市公所）：（一）甲方接獲乙方（捷一公司）前項通知，甲方應於十五日內初驗。（二）驗收時如有局部不合格時，乙方應即在限期內修理完成後，再行申請甲方複驗。」是新店市公所於接獲捷一公司完工通知，依約應於十五日內初驗，合先敘明。
⑵初驗及結果：系爭工程於八十三年十一月四日完工，新
店市公所訂於同年十二月七日進行初驗。依規定由主計室派員監驗（廖雲年），工務課派員驗收（王燈憲）。
驗收結果由監驗員及驗收員提出八點缺失記載於驗收紀錄並簽名負責（因嗣後請款內簽及工程數量決算，監驗員及驗收員均須決算表示意見蓋章負責），有新店市寅0000000換裝自來水管路工程八十三年十二月七日驗收記錄可憑。至於會驗單位「雙城里辦公處」及「雙城里守望相助委員會喜洋洋社區分會」係基於禮貌通知會同到場，非屬規定驗收時應到單位，其可到可不到，無法對驗收事宜負責。上開會驗單位於驗收紀錄上加註第九項「連接各住戶分歧管實際施工與合約施工圖不符」及第十項「進料未與社區代表會同驗收」二項缺失，因契約明文必要時得以45度施工，且社區非契約當事人，契約並無進料應會同喜洋洋社區代表驗收之規定，其意見僅供廠商參考。
⑶複驗及複驗結果：①初驗後新店市公所遂將各項缺失通
知捷一公司改善，捷一公司於改善缺失後依前述合約規定再來文申請複驗，新店市公所於八十四年三月十七日以簡便行文表通知監驗單位、主驗單位等，於八十四年三月三十一日進行複驗，有新店市公所八十四年三月十七日簡便行文表附卷可按。複驗中針對初驗八項缺失由主辦單位會同捷一公司一一查驗，除第五項及第七頁切結書及檢驗合格表未檢附，故未完成複驗之外，其餘均已改善完成。②捷一公司復於八十四年四月十七日補提切結書及台灣區水管工程同業公會檢驗試壓中心函文，有該切結書及台灣區水管工程工業同業公會台丙○驗試壓中心簡便行文表八十四年四月十一日台區水公鎮檢字第八四○一九號函可據。因捷一公司於八十四年四月十七日完成補件，故以八十四年四月十七日為複驗日期，有八十四年四月十七日被告戊○○與被告子○○複驗之台灣省各機關工程驗收（複驗）記錄可據。
⑷職是，公訴意旨稱被告於未經檢驗試壓合格，即貿然於
八十三年十二月七日辦理驗收，八十四年四月十七日未依一般通知住戶代表等相關人員到場程序，即完成複驗，程序違法，又認定被告戊○○明知第九項缺失尚未改善，於複驗紀錄上故意漏載以使捷一公司通過複驗云云，容有誤會。
⒉工程驗收及缺失改善暨有無偷工減料之認定：
再證人丑○○即新店市公所主計室主任雖於偵查中表明：
對被告戊○○於八十四年五月十八日捷一公司請領撥付尾款函及動支經費請示單中，簽註上開工程已改善缺失，同意捷一公司撥付四百十一萬四千六百三十三元，尚留五十五萬餘元部分，其另會簽該工程既經驗收，應全部付清尾款，不宜付部分款項，不同意僅付部分款項等語，惟其亦僅係說明有喜洋洋社區住戶反應工程品質不良，非明確表示該工程有何偷工減料部分。又證人癸○○即喜洋洋社區住戶於法務部調查局初訊時係證稱：對上開工程之複驗項目第七項（試壓中心檢驗合格）、第九項（連接住戶分歧管與施工圖不符）表示缺失未改善，不同意通過複驗，未在複驗紀錄上簽字等語，其係對上開之複驗表示異議；告發人辛○○雖稱被告戊○○圖利包商准其未依圖施工及偷工減料，以致社區每月流失自來水高達五百度以上，造成水資源浪費等詞，其另以：八十四年八月三十一日喜洋洋社區自來水管換管工程施工檢討會查勘紀錄列出捷一公司有「分表至水栓間大部分未換新」「不鏽鋼防震伸縮軟管因漏水未改裝配件」「蓄水池不鏽鋼爬梯未做」「不鏽鋼防蟲罩未做」「柏油路面未鋪至實際厚度」「分支管未按圖施工」等六項缺失，認被告戊○○圖利被告庚○○等語，然其提出之自來水流失係以八十六年九月至十二月及八十七年三月至八月之自來水事業處收據為對照基礎，但二者為三至四度增加到五至七度，上開各月之水費在最低五百三十二元至最高五百九十五元之間，不足認被告戊○○於八十三年十二月七日初步驗收時（見偵卷第四三頁以下之驗收紀錄）係明知為偷工減料。而本件工程初步驗收，該社區住戶癸○○參與驗收，驗收結果列出十項缺失，另複驗時間為八十四年四月十七日完成（見偵卷第四三頁以下之驗收及複驗紀錄），依證人癸○○上開證言，其對初驗第七項、第九項之驗收項目不同意而未簽字，但第九項之施工方式未按原施工圖施作，係合於原合約內容，已如前述，第七項之試壓中心檢驗合格，係按試壓中心之簡便行文表而製作，此項爭執尚不足認定被告戊○○即明知偷工減料。又告發人辛○○所認偷工減料六項部分，就「分支管未按圖施工」部分，已如前述，餘之五項對照本件工程合約內容，即指管溝工程、配管工程、水塔修繕工程內容，上開所列「不鏽鋼防蟲罩」「不鏽鋼爬梯」非屬合約之一部，餘之「柏油路面」等部分，係住戶單方面之查勘，亦在八十四年四月十七日複驗完成之後，而被告庚○○以新店市公所延付工程尾款，曾經提請仲裁，經仲裁協會函請臺灣區水管工程工業同業公會鑑定，結果以捷一公司依合約實作實算精神，認為該公司所所為工程結算明細表為正確，因之，告發人辛○○提列之六項缺失，亦不足認被告戊○○明知本件工程有偷工減料而圖利被告庚○○之行為。
㈣系爭工程採實作實算方式計價，非總額結算，施工方式與節省工料費用、偷工減料無涉：
⒈合約約定採實作實算方式計價，非總額結算：
按系爭「工程契約書」第三條明文規定：「合約總價：全部工程總價新臺幣捌佰貳拾萬元正，詳細表附後，工程結算總價按照合約實做數量計算之。」；第十三條規定：「甲方（即業主臺北縣新店市公所）對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即承包商捷一公司）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之」，有工程契約書可據。準此可知，系爭工程之工程款係依捷一公司實際施工之數量計價，實做實算給付之，非一經完工驗收無誤，即應給付工程總價八百二十萬元。從而系爭工程不論以穿越水溝底按九十度垂直方式施工，或因地制宜改變工法改以四十五度穿越水溝溝身方式施作，因係以實際施工之工、料核實計算工程款，自與節省工料及偷工減料無涉，至為灼然。
⒉因施工方式改變可否減少工料費用及與捷一公司請領工程款之關係：
⑴證人己○○於更一審調查時固證稱伊當時設計的本意就
是水溝蓋下施工，並無所謂的變更設計，並提出其之設計圖樣。且稱Ａ圖係施工圖樣，Ｃ圖是實際上施工圖。
於詢以Ａ圖與Ｃ圖的工料有無差很多？答：「Ａ圖與Ｃ圖的材料是差不多。工時方面：如果有圍墻及建築物的話，就要用人工挖，約1:5；如果屋內可用怪手挖是21.8比22，以一個工人的工作量，Ａ圖一戶要多出四小時左右。材料方面：Ａ圖是多一個不銹鋼的彎頭，一個彎頭的市價是一百多元，一個工人依照台灣省營繕標準規定，一個技工每日薪水一千元，當時編列預算就是依照此標準等語，並提出相關圖表為證（見原審八十八年度上更㈠字第七四０號卷第一七七、二０二─二０五頁）。惟系爭工程第三條明文規定，工程結算總價按照合約實做數量計算之。是本件工程不論採取原設計圖所示之90度方式施工，抑或因地制宜之必要改採45度工法，捷一公司所得請領之工程款係以其現場實際支出之材料、工數結算，非總額八百二十萬元結算，此徵之新店市公所九十二年三月五日函覆鈞院北縣店工字第0920001222號函文附件一至四之動支經費請示單及付款紀錄至明。
析言之，捷一公司支出之材料、工數較少，則得請領之工程款較少，支出之工、料較多，則依約得請領之工程款隨之增加。上開證人己○○證詞僅係就Ａ圖與Ｃ圖施工之單價分析，因系爭工程係依實作數量計價，捷一公司並未因施工方式改變而受有減少工、料費用支出之利益，系爭工程經被告戊○○依實作數量計價，驗收結算後之工程總價為七百五十一萬二千三百元，非原合約總價八百二十萬元，被告庚○○並未因之受有減少工、料費用支出之利益，至明。最高法院發回意旨認為以水溝蓋下施工之方式設計（C圖）、施工，其進場材料及工數較A圖方式施工，即認被告庚○○受有減少工、料費用支出之利益，容有誤會。
⑵系爭工程單價「1”不銹鋼管配管」合約僅編列六十工
（即合約僅編列共六十天供施工完成之意），六十工之工資亦僅編列五萬三千六百七十六元；配管工程「1”不銹鋼管另件」每式為三十三萬六千七百二十三元，有卷附系爭工程合約「包商單價分析表」（見第18、27頁）可據。姑不論系爭工程「1”不銹鋼管配管」部分採四十五度施工，部分九十度垂直施工。縱該部分工程完全未加施作，節省之工料費用總額僅為三十九萬三百九十九元（53,676＋336,723＝390,399）。公訴意旨稱本件因施工方式改變減少之工料費用為六十八萬七千七百元，直接圖利承包商捷一公司云云，顯有誤會。抑有進者，系爭工程因實際施作需要，尚增加原合約所無之項目：如「瀝青路面切割」、「挖除原有瀝青路面」、「挖普通土」、「回填普通土」、「舖碎石級配基層」及「廢方處理」等工程，有該工程增加工程數量計算書（共五頁）附卷足憑，依合約實作實算規定，亦應核實加計該增加工程之給付。從而，被告依實際施作工程核算為七百五十一萬二千三百元，而水管工程工業同業公會鑑定系爭工程實際施作數量總額八百十萬一千六百元，可知被告等確無圖利捷一公司情事。
⒊依實際施作工程核算之工程款計算：
系爭工程被告戊○○依實作數量計價，驗收結算後之工程總價僅為七百五十一萬二千三百元，非原合約總價八百二十萬元，新店市公所因社區負擔部份未全部繳交，故實際上合計僅核給捷一公司為五百九十九萬八千一百元工程款，有新店市公所系爭營繕工程結算明細表共九頁可憑。而捷一公司依系爭工程契約書第二十九條規定提付仲裁，主張其實作數量為八百八十七萬三千八百六十六元，請求新店市公所給付其餘工程款，亦有中華民國商務仲裁協會仲裁八十六年度商仲麟聲愛字第一四六號仲裁判斷書可按。
被告戊○○於前述仲裁案件仲裁庭第一次詢問會陳稱：「有關這件工程，我們公所結算的沒有這麼多錢，應該是七百五十幾萬，我們根據合約第三條，工程結算總價是按照合約的實作數量計算之。有關工程驗收的時候，我們按照實際施作的數量，我們公司在現場有實際去丈量，所以我們結算的數量是七百多萬。跟他聲請的數量有差很多」、「我們的結算數量是七百五十一萬二千三百元整」（見仲裁案件第一次詢問會筆錄第三頁倒數第一行以下及第七頁倒數第六行以下）。仲裁庭為杜爭議，特委請台灣區水管工程工業同業公會鑑定系爭工程實際施作數量。該水管工業公會並會同雙方至現場履勘，八十七年七月八日以台區水管會瑞字第八七三四九號函覆仲裁協會其鑑定結果：「
１、雙管共用管溝實際丈量長度共二一二‧七公尺。２、本工程實際施作戶數共計二六○戶」。仲裁人請雙方針對上述鑑定結果，逐一作工程項目、數量、金額之結算明細表。雙方於八十七年七月二十日提出各自修正之工程結算明細表，捷一公司方面結算之金額為八百十萬一千六百元，而新店市公所方面則為七百九十八萬五千三百元，為求公正慎重，仲裁人最後再度將前開修正之工程結算金額送請台灣區水管工程工業同業公會核對計算，八十七年七月廿七日獲該會以台區水管會瑞字第八七三九三號函覆鑑定結果為：「依合約實作實算精神。本會判定附件一（即：
捷一公司所提出之修正工程明細金額）為正確。」，亦有前開仲裁判斷書足據。稽之前揭仲裁詢問會過程，本件仲裁判斷所以確認新店市公所應為給付之工程款為八百十萬一千六百元，顯植基台灣區水管工程工業同業公會歷次鑑定結果。被告戊○○依捷一公司實作數量決算工程款為七百五十一萬二千三百元整，遠低於⑴仲裁判斷認定之金額為八百十萬一千六百元，⑵及新店市公所於仲裁庭依水管工業同會所鑑定工程實際施作管溝長度及戶數，結算之七百九十八萬五千三百元。益證本件捷一公司確係依實作數量計價，要無因改以傾斜四十五度穿過溝身方式施工，及被告戊○○於八十四年七月十七日完成複驗而圖得任何不法利益之情，揆之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定為結果犯，被告所為與圖利犯行構成要件有間，至明。
㈤估驗與工程款請領：
⒈各該期工程估驗計價規定：
按系爭工程合約第二十一條第二款明文規定：「工程開工後每十五日由甲方（即新店市公所）將乙方（捷一公司）在該期內完成之工程估驗計價，支付該期估驗計價百分之九十五。」，有系爭工程合約可據。
⒉系爭工程監工日報所示進度及各期實際給付之估驗款：
被告戊○○當時係新店市公所工務課技士，被告子○○係公所監工，對支付捷一公司上開工程款，尚需呈給課長、主任秘書、市長批示，其等均非最後決行之人，被告戊○○在「簽呈」「動支經費請示單」上之註記，應為該新店市公所之內部意見表達，在未核定前，並非定案，該經費請示單尚不足作為被告戊○○之圖利證明。查系爭工程八十三年一月二十六日開工，八十三年六月十六日估驗第一期施工進度為21.8％，同年月二十一日新店市公所給付捷一公司估驗款一百四十六萬五千元（依合約§21規定，第一期應給付估驗款：8,200,000×21.8％×95％＝1,698,220）、八十三年十月十二日估驗第二期施工進度為87.6％，同年月十七日給付該期估驗款二百零七萬整（依約應給付估驗款8,200,000×65.8％《87.6-21.8＝65.8》×95％＝5, 125,820），系爭工程八十三年十一月四日完工，同年七月十九日新店市公司依約應給付工程尾款，捷一公司請領尾款函及經費請示單，被告戊○○亦曾簽註意見另加註延長捷一公司之保固期限為三年，後經新店市長鄭三元批示，若有爭議先行估驗，喜洋洋社區意見不能作為拒絕支付之理由，遂同意驗收後支付，有該簽註意見附卷可按（見偵卷第四五頁），被告庚○○於上開時期請求撥付之尾款四百六十六萬五千元，而被告戊○○依估驗值之百分之九十五，扣除已領工程款三百五十三萬五千元，該期應領估驗款為四百二十五萬五千元（820萬元95％之估驗款為七百七十九萬元，扣除之前新店市公所已給付二期估驗款合計為三百五十三萬五千元，尚應給付估驗工程尾款四百二十五萬五千元），其簽請給付四百十一萬四千六百三十三元，此有估驗請款單（見偵卷第一三一頁）可按。上開應付估驗款，較之依合約應付之百分之九十五款項為少，從而被告戊○○於第三期請示應支付捷一公司四百十一萬四千六百三十三元，核無不當，有系爭工程第一期監工日誌、第二期監工日誌、第三期監工日誌附卷可據，惟新店市公所因社區負擔部分未全部繳交，故僅支付二百四十六萬三千一百元整，三期合計共付工程款五百九十九萬八千一百元整，遠低於鑑定價格八百十萬一千六百元及合約價格八百二十萬元整，且尚未達到其結算額七百五十一萬二千三百元，難謂被告戊○○等有圖利之犯行。
⒊因新店市公所支付捷一公司二百四十六萬三千一百元之工
程款後未再支付其餘尾款，遂於八十六年間，向中華民國商務仲裁協會請求仲裁，要求新店市公所支付工程尾款二百十九萬三千五百元及利息，捷一公司提出仲裁結算額為八百十萬一千六百元（扣除已付額一百四十六萬五千元、二百零七萬及二百四十六萬三千一百元，加上已退之九萬元，應付尾款為二百十九萬三千五百元），而新店市公所於仲裁中提出其結算額為七百五十一萬二千三百元，提付仲裁結果認定工程結算總額為新臺幣八、一０ 一、六００元（與捷一公司主張同），故扣除新店市公所已付五、九０八、一００元，新店市公所尚應給付捷一公司二、一
九三、五００元。新店市公所於仲裁後再付捷一公司一、
五四七、０三三元，尚欠六四六、四六七元（２, １９３, ５００－１, ５４７, ０３３＝６４６, ４６７）迄今未付。至於新店市公所於八十八年間再給付捷一公司一百五十七萬 四千零三十三元，此依仲裁判斷結果履行，與被告戊○○無關。由上可見，依上列計算式所示，新店市公所付給捷一公司之款項，悉依照雙方仲裁判斷之結果履行，捷一公司尚有工程款未能獲得付清，則本件絕無獲得不法利益之事實存在，更無圖利既遂事實存在。
㈥被告庚○○無與戊○○、子○○共同圖利捷一公司之犯行：
按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明（最高法院九十年度台上字第六０四號判決參照）。本件被告戊○○、子○○縱構成直接圖利，並無積極證據足以證明
被告戊○○、子○○與庚○○間係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分之被告戊○○、子○○所主管之事務，直接圖得該有此身分者本人或圖得捷一公司不法之利益，就圖利部分，被告戊○○、子○○與庚○○間係居於彼此對立之對向關係，各有其行為目的，揆諸前揭意旨，庚○○ 尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。
㈦被告戊○○、子○○與庚○○另有起訴書所指刑法第二百十
六條、第二百十三條之行使公務員登載不實事項於公文書之犯行？⒈關於被告戊○○，子○○有無行使公務員登載不實自來水
管試壓檢驗合格證明不實公文書而圖利捷一公司？同案被告即前台灣區水管工程工業同業公會台丙○驗試壓中心檢驗員壬○○，未到「喜洋洋社區」作上開換裝自來水管實施測試水壓工作，即率以「合格」之不實事項，登載於用戶用水設備內線檢驗記錄表中，並交付予試壓中心而行使之，使該試壓中心不查，而於八十四年四月十一日據以發給主旨內容為「換裝自來水管內線外管工程，業經檢驗合格在案」之簡便行文表予新店市公所及捷一公司，足以生損害於新店市公所、捷一公司管理上開工程之正確性及喜洋洋社區住戶使用水管之安全性，其犯行業經原審判處有期徒刑四月確定在案，然據其於調查筆錄供稱：捷一公司於上開工程完工後，通知試壓中心派員測壓，伊係該成員之一云云，被告庚○○亦供稱：捷一公司承包該工程後，於八十三年五月二十七日向試壓中心申請檢驗，並繳交規費三萬五千餘元，惟該中心未出具證明文件予伊公司，伊乃於八十四年四月初持繳費收據向該中心承辦人壬○○索取，過幾天後，該中心即寄發檢驗合格證明予新店市公所云云，顯見壬○○製作該不實之記錄表，係其一人與庚○○共同為之（理由詳前述），並無任何證據證明被告戊○○、子○○與該填載不實之行為間有犯意之聯絡或行為分擔關係，亦難認被告戊○○、子○○、庚○○另有起訴書所指刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實事項於公文書之犯行。
⒉關於被告戊○○，子○○有無行使簽辦條、試壓記錄表、
驗收紀錄（複驗）工程結算驗收證明書、請示單等公務員登載不實公文書而圖利捷一公司？最高法院發回意旨以：系爭工程改以45度穿越水溝溝身方式施工，被告庚○○已因減少工、料費用之支出，而獲得利益。參以卷附之戊○○簽辦條，簽請准予改變施工方式，及由其為會驗員參與捷一公司於八十三年五月十日、七月十日、十一月二十二日之自行試驗（測試）之該公司埋管試壓記錄表：八十四年四月十七日與被告子○○複驗之台灣省各機關工程驗收紀錄（複驗）、製作之台北縣新店市公所營繕工程結算驗收證明書及所附明細表、動支經費請示單，均記載捷一公司於投標時之估價金額，即得標總額八百二十萬元，並未扣款（除）該公司因變更施工方式減少支出之工、料費用（見外放施工契約第二三、二六至
二八、三一至三六、四一至四三頁），並持以行使，能否謂被告戊○○，子○○無行使公務員登載不實公文書而圖利捷一公司，非無研求餘地等語。惟查，⑴被告戊○○簽辦條，簽請准予改變施工方式，乃依工程合約約定所為，並無登載不實可言；亦無任何積極證據證明被告戊○○為會驗員參與捷一公司於八十三年五月十日、七月十日、十一月二十二日之自行試驗（測試）之該公司埋管試壓記錄表所載係虛偽不實，尚難遽認登載不實可言；⑵卷附之被告戊○○簽辦條、捷一公司之埋管試壓紀錄表、八十四年四月十七日之工程驗收紀錄表、台北縣新店市公所營繕工程結算驗收證明書及所附明細表、動支經費請示單，其上記載之八百二十萬元係工程契約書第三條前段之「全部工程總價」。至於實際動支請示給付款項，被告悉依工程合約總價與工程估驗數，以實做實算方式推算其工程進度核算，已如前述，覈無行使公務員登載不實公文書而圖利捷一公司情事。
五、綜上所述，本件並無任何積極證據足以證明被告戊○○、子○○有與庚○○共同圖利，及行使公務員登載不實事項於公文書之犯行，是本件不能證明被告戊○○、子○○犯罪，原審就被告戊○○、子○○為無罪判決，核無不合，公訴人上訴仍執前詞指摘此二被告部分不當，為無理由，應予駁回。另被告庚○○就共同圖利部分亦不能證明其犯罪，惟公訴人認此部分與前開行使偽造文書罪部分，有裁判上一罪之關係，爰就此共同圖利部分，不另為無罪之諭知。
丙、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第28條、第216條、第215條、第31條第1項、第2條第1項、第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 28 日
刑事第二十一庭審判長法 官 溫耀源
法 官 周政達法 官 邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊昭樹中 華 民 國 94 年 10 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條
(業務上文書登載不實罪)從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。