臺灣高等法院刑事判決 93年度重上更(五)字第128號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 辛○○上 訴 人即 被 告 己○○
號上列二人共同選任辯護人 陳俊傑律師上列上訴人因被告等背信等案件，不服臺灣新竹地方法院八十二年度訴字第八一三號，中華民國八十三年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第四九三四號、八十二年度偵續字第○○七號）提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於辛○○、己○○部分撤銷。
辛○○、己○○被訴違反公司法部分免訴，其餘部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）被告辛○○係臺中縣○○鎮○○路○段○○○號大上加油站股份有限公司（下稱大上公司）及臺中縣○○鎮○○路○段一之二號甲上加油站股份有限公司（下稱甲上公司）董事長，被告己○○則係大上及甲上公司董事，均係為上開公司全體股東處理事務之人，明知公司資金不得貸與股東或其他個人，竟違反上開規定，自民國七十九年初起任意在上開二公司帳冊上設置「內部往來」科目（未以借貸科目立帳），挪用資金貸與被告己○○個人使用，迄七十九年七月三十一日上開二公司之資產負債表顯示分別挪用新台幣（下同）四十萬七千元、四百五十六萬零六百元，致生損害於該二公司股東之財務利益，因認被告二人此部分涉有刑法第三百四十二條背信罪嫌（另涉有違反公司法第十五條第二項之規定，應依同法第三項論處，公訴人漏未引用法條）。
（二）被告辛○○又意圖為自己不法之利益，自七十九年初起，即向股東即告訴人戊○○佯稱：該二公司股東均同意出售公司資產，而第三人出價不高，如依股東所持股數分配變價款項，恐告訴人所分配之金額不會超過一千萬元，其願先高價蒐購，待土地建物等出售後如所得款項過二億一千五百萬元時，再將利潤補足給告訴人等語，迄七十九年九月二日被告辛○○及股東丁○○（業經判決無罪確定）二人一再勸誘告訴人，告訴人遂於同日二十三時許，在上揭公司內出具該二公司之股權讓渡同意書與被告辛○○。被告辛○○取得該股權讓渡同意書後，為求變賣公司資產圖利，與被告己○○、丁○○、柯淑錦（亦經判決無罪確定）同謀，欲解散上揭兩公司以達變賣公司資產目的，而由丁○○執筆先偽造上開二公司之七十九年九月二日之股東臨時會議紀錄，載明作成出售上揭二公司資產及讓渡經營權情事，並由丁○○以紀錄名義具名，但由柯淑錦重謄上揭偽造會議內容，並於七十九年九月四日即將上開二公司資產處分。嗣再由柯淑錦執筆偽造上開二公司七十九年十二月五日之股東臨時會決議錄，載明該二公司因業務關係擬予解散並選任被告辛○○為清算人，辦理清算事項並由被告己○○具名記錄，再由柯淑錦持該偽造之解散決議記錄，於七十九年十二月間向臺灣省政府建設廳辦理解散登記，且未經告訴人同意，私簽告訴人姓名及蓋用告訴人私章於上開二公司解散登記申請書上，致生損害於政府工商管理之正確性及股東告訴人之權利，因認被告二人此部分涉有刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第二百十七條一項及第三百三十九條第二項罪嫌。
二、免訴部分：
（一）按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款訂有明文。
（二）有關前揭（一）大上公司、甲上公司以「內部往來」名義，將公司資金貸與被告己○○週轉使用之事實，業據被告辛○○、己○○供承不諱，復據證人即大上公司會計乙○○（本院上訴卷第一三九頁至第一四○頁）及甲上公司會計易淑貞（本院上訴卷第一○○頁正、反面、本院上更㈡卷第八九至九十頁）結證屬實，並有其二人製作之資產負債表及試算表在卷可參（偵續一卷第十二頁、原審卷第一三三頁至第一四五頁）。而被告己○○借用之資金，經核對上開資產負債表並參諸前述證詞，自七十八年四月間起，大上公司至七十九年六月三十日止，共貸與新台幣（下同）四十萬七千元；甲上公司至七十九年九月三十日止，共貸與四百九十六萬零六百元，其後即未再融資。足認確將公司資金貸與被告己○○個人之事實。
（三）惟查：被告二人此部分所為，係違反七十九年十一月十日修正前公司法第十五條第二項之規定，依應同法第三項論處。是時前開條文規定：「公司不得經營登記範圍以外之業務。公司之資金，不得貸與股東或其他個人。公司負責人違反前二項規定時，各科二萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害」。嗣七十九年十一月十日修正為：「公司不得經營登記範圍以外之業務。公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或併科五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害」。八十六年六月二十五日又修正為；「公司不得經營登記範圍以外之業務。公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害」。迨九十年十一月十二日復修正為：「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任」，亦即現時已廢止上開刑罰之規定。被告辛○○、己○○二人此部分行為後，法律既已廢止其刑罰之規定，且不能證明另犯刑法第三百四十二條之背信罪（詳見後述），則此部分自應為免訴之諭知（無刑法第二條第一項比較新舊法適用之問題，參最高法院九十一年度台上字第三四三四、六二三七號判決意旨）。
（四）被告二人此部分，起訴書雖未引用前揭公司法之規定。惟本案告訴人於八十年六月二十八日提出告訴，並質疑被告二人對於剩餘財產之分配，嗣案經不起訴處分而再議發回後，復於八十一年七月三十一日提出調查證據聲請狀，請求釐清內部往來挪用公司資金之事實（偵續一字第一○二號卷第九八頁正、反面），並提出資產負債表供參（偵續一卷第一○一、一○五頁）。公訴人經偵查後，亦於起訴書之犯罪事實記載：「明知公司資金不得貸與股東或其他個人‧‧‧竟挪用公司資金與被告己○○個人使用」，則上開事實自業經告訴人合法追訴，公訴人並已就該事實起訴，不過漏未引述法條而已，是此部分事實自應予以審究，併此說明。
三、無罪部分：
（一）訊據被告辛○○、己○○均堅決否認有何背信、偽造文書及詐欺等犯行，辯稱：被告己○○雖積欠二公司款項，但於公司解散結算時已計算扣除，並無為自己不法利益之背信行為。又七十九年九月二日，公司確有召開股東臨時會，討論公司資產出售、解散及部分股東股權轉讓事宜，告訴人有參加開會，各股東均同意出售公司資產及解散公司，告訴人當場並出具股權讓渡同意書，將其持有股數轉讓給被告辛○○，事後告訴人因誤認其分配之金額較少，始拒絕於會議記錄上簽名。事實上公司資產之結算，告訴人猶以榮勝工業股份有限公司（下稱榮勝公司）便條紙親筆載明結算原則，各股東亦均是認結算分配結果。另告訴人明知公司解散之事，而公司辦理解散登記，係依股東決議授權辛○○負責，辛○○則委由柯淑錦負責，柯淑錦方持告訴人之印章蓋於解散登記申請書上等語。
（二）查大上及甲上公司於七十九年九月四日將該二公司資產出售嘉安加油站有限公司（下稱嘉安公司），金額為二億一千五百萬元，有不動產買賣契約書在卷可稽（偵字第四○三七號卷第一五八至一五九頁）。於簽訂上開買賣契約前，該二公司於七十九年九月二日召開股東臨時會，並依被告辛○○先前與嘉安公司議定之買賣價格，研商出售資產後股東如何分配之問題，並作成股東分配款計算一覽表（偵續二卷第一○○頁、更㈢卷第八七頁），分配計算之方法為：以上開二億一千五百萬元，扣除股東實際出資額一億五千萬元、預估之土地增值稅七百萬元及公司向股東購買六塊厝土地款一千五百萬元後，剩餘四千三百萬元，另全體股東認可之七十九年營運盈餘一千一百九十萬元，合計五千四百九十萬元作為股東盈餘分配之計算標準，再加上各股東原出資之股金數額，各股東結算分配款依序為丁○○六百八十三萬元、甲○○八百十九萬六千元、楊月霞一千零二十四萬五千元、楊鑾仔二千零四十九萬元、辛○○及己○○各六千九百三十二萬四千五百元，告訴人原登記股份三百股，結算時僅餘一百四十二股，應得九百六十九萬八千六百元。告訴人並親自以榮勝公司便條紙書立結算原則在卷可憑（偵續二卷第九六頁、更㈢卷第八六頁）。然告訴人認上開分配款過少，幾經折衝，初以一千零三十萬元達成協議，並由告訴人在股權讓渡同意書上親自書寫「同意以新台幣壹仟參拾萬元出售」，然告訴人旋又反悔，再經協調結果，告訴人同意以一千零八十萬元出售股權並在上開讓渡同意書上將金額更改為「壹仟捌拾萬元」，亦有告訴人書立之股權讓渡同意書附卷足憑（偵續三卷第六六頁、更㈢卷第八八頁）。復參證人丁○○證稱：九月二日告訴人有來開會，即其本身之讓渡書，亦係由告訴人幫其代寫（偵續一卷第四十頁），亦有丁○○名義股權讓渡同意書在卷可參（更㈢卷第八九頁），足見告訴人確知公司資產出售及結算事宜，並同意股權讓渡，且觀諸告訴人事後已收到讓渡款八百萬元，並曾以存證信函請求被告辛○○支付尾款，有收據及該存證信函足稽（更㈢卷第八八頁反面、第九十、九四頁），益見告訴人對上開決議解散公司、結算分配取回應得股款等情，不但參與其間之協調程序，並同意最後之結論領取一千零八十萬元之分配款，且已領走大部分款項。
（三）上開股東分配款計算一覽表所據以分配之公司營運盈餘一千一百九十萬元，依大上公司七十九年十月三十一日資產負債表記載本期損益為一百八十二萬七千一百六十元（更㈢卷第七七頁），甲上公司同期資產負債表記載累積盈餘一千零五十五萬一千零九十三元，本期損益二百五十九萬四千八百五十六元，總合計一千四百九十七萬三千一百零九元，已超過前述據為股東分配基準之二公司營運盈餘一千一百九十萬元，告訴人因而質疑被告二人未據實分配而藉謀不法利益云云。然前開股東結算分配時間係七十九年九月二日，同年九月及十月份資產負責表顯尚未計算製作，被告並稱當時八月份之資產負債表亦未及統計，故以同年七月三十一日之資產負債情形加以概算（更㈣卷第一一
六、一七五頁）。觀諸七十九年七月三十一日之資產負債表，大上公司之公積及盈餘為八十三萬四千五百二十五元（更㈡卷第三三頁），甲上公司之累積盈餘為一千零五十五萬一千零九十三元（更㈡卷第三四頁），兩者合計一千一百三十八萬五千六百十八元，少於前述分配基準之一千一百九十萬元，即或加上甲上公司本期損益一百十五萬七千六百四十五元，總合計為一千二百五十四萬三千二百六十三元，較一千一百九十萬元多出約六十四萬元，差距亦不多。復參該股東分配款計算一覽表下方註記：「應扣：①增值稅②開立發票加值營業稅百分之五③清算時營利事業所得稅④員工解雇準備金⑤與其他費用」（更㈢卷第八五頁），可見被告辛○○所辯上開一千一百九十萬元係以盈利與其他應收、應付費用概算結清，亦即結清之後公司到底還有多少盈餘或支出，均與其他股東無關，全由其自行承擔，而以前述七十九年七月三十一日資產負債表為參據加減計算出股東認可之結果（更㈣卷第一一六頁），實屬可信。另對照大上公司七十九年八月三十一日之資產負債表，公積及盈餘為七十七萬五千六百七十元，較七月份更少（更㈡卷第一二七頁），甲上公司七十九年八月三十一日之資產負債表，累積盈餘並未變動，本期損益為一百九十七萬一千一百三十四元（更㈡卷第一四三頁），約增加八十萬元，亦即互有增減之情形，益知其間並非有何可預見之重大利益，有待被告辛○○以此方式謀取不可。因此，被告等辯稱：為便於結清股東分配款，避免因公司財務清算而延宕，採取上開概算方式確認分配款項等語，並不違情理，此觀諸，事後除告訴人外各股東均在「甲上、大上加油站各股東分配明細表」上簽名蓋章表示「股東分配絕無異議」（偵續二卷第九九頁、更㈢卷第八七頁），並於八十年一月十六日簽立切結書是認「所讓渡之股權一切結清」（更㈡卷第一○四至一○八頁）等情，亦臻明確。
（四）至告訴人另指上開股東分配款計算一覽表對於股東實際出資額之計算不符實情，且就土地增值稅重複扣除云云。然被告辛○○稱：登記三千萬股，實收一億五千萬元（更㈣卷第一一○頁），依照二公司登記之股份（偵卷第四二頁正、反面）及前揭股東分配款計算一覽表以觀，每股係以五萬元計算，適相符合。且告訴人稱其出資一千三百五十萬元（更㈣卷第六八頁），登記三百股，參以被告辛○○供述：告訴人有退股，另有部分股份由其自己認購，均登記在告訴人名下（更㈣卷第六九頁），則以每股五萬元計算亦屬相當。又土地增值稅雖計算在與嘉安公司之出售價款中，惟依契約第六條約定應由賣方負擔（更㈢卷第八三頁反面），自應於股東分配剩餘財產時扣除，而概算之七百萬元為一整數，實際扣除若干，既經股東確認由被告辛○○於與股東結清後多退少補，於上開一覽表下方再行註記扣除，亦無重複扣除可言，至告訴人再指稱：土地增值稅並沒那麼多，應再函查等語，据台中縣稅捐稽徵處函覆本院稱：有關本案土地及房屋七十九年增值稅繳款書，因已逾期限，均依規定銷燬等語（更五卷一卷第一六四頁），是告訴人所指，亦無證據可証，實則，當初約定之增值稅，係指概算，仍可多退少補，至如何退補，當屬民事糾葛，尚不得据為刑責之認定。另告訴人請求將該二公司簿冊等送請鑑定，徵諸業經各股東結算確認之事實，亦無其他重大損益變動情形，就本案之認定以言，核無鑑定之必要。
（五）被告己○○向大上、甲上二公司以「內部往來」名義借用之前述款項，經對照卷附該二公司之資產負債表，係記載在公司之「流動資產」項下，亦即上開債權仍作為公司解散時分配之資產。而各股東於七十九年九月二日分配時，將公司之資產、負債及出售嘉安公司後解散清算事宜作一概算了結，剩餘應收應付款項即由被告辛○○承擔，而上開被告己○○借貸之情形既未經被告辛○○隱慝不彰，則是否計算借貸利息一事依理亦當經概算時所慮及。至被告辛○○、己○○對於前揭借款如何返還及利息如何給付一事，雖被告辛○○稱：利息以百分之十二計算，欠款已經還清，是陸陸續續還的，最後一筆是公司結束時還的（上訴卷第八九、九十頁、更㈡卷第一二頁反面），與被告己○○所稱：是公司賣掉以後，用抵帳之方式來還公司（更㈡卷第十二頁），並不相同。然徵諸前開股東分配款計算一覽表，被告己○○依出資比例可分配款為六千九百三十二萬四千五百元（更㈢卷第八五頁），則於計算分配款之後扣除前述借貸金額甚至利息亦屬合理，被告辛○○嗣於本院亦稱：於最後被告己○○領股東分配款時有再與其交互計算等語（更㈣卷第一二八頁，更五卷二第九頁）。且不問被告己○○究竟如何清償，上開概算結果既已將被告己○○之借貸事項列為資產計算分配，並經各股東確認在案，實難認被告二人就此借貸部分有何私自挪用損害公司或股東利益情事。另證人即甲上公司會計易淑貞稱；被告己○○借貸並未約定利息，亦不知有無還錢等語（更㈡卷第八九頁、更㈣卷第一○八頁），參以資產負債表上確無利息及還款之記載，是於上開概算時僅係於資產分配作為帳面數字上計算，該時實際金額縱未入帳，但帳面上既已載明，自不影響各股東分配之權益。
（六）有關公訴人認被告辛○○、己○○涉有偽造文書及詐欺之犯行部分，無非係以告訴人戊○○之指訴，並大上及甲上加油站公司七十九年九月二日及七十九年十二月五日股東臨時會議記錄及申請解散登記有關文件影本論據。然查：①有關大上及甲上公司股東於七十九年九月二日召開之股東
臨時會中已同意出售公司資產及公司解散乙節，觀諸證人即該公司職員吳春成證明：其非公司股東，但曾參加過公司股東會一次，該次有其本人、戊○○、辛○○、丁○○、丙○○、庚○等人在場，且係討論轉讓之事，並有關於轉讓金額之決議等語（偵字第四○三七號卷第一三六頁反面至第一三七頁）。證人丁○○亦陳稱：「他（指戊○○）在現場很久，其中我的讓渡同意書還是他幫我寫的」（偵續一卷第四十、四一頁）、「（何人參加？）丙○○、庚○、我、被告辛○○、戊○○」（偵字第四○三七號偵卷第八七頁反面）、「是告訴人幫我寫（股權讓渡書），由我本人簽名」等情（原審卷第七四頁），證人丙○○證稱：七十九年九月份曾經幫太太甲○○去參加大上加油站、甲上加油站開股東會。當時有楊先生二兄弟、丁○○（或叫陳威庭）、還有楊老董（庚○），我記得是這樣。不知為何會議記錄沒寫代理出席，當天有開會，他們說要賣站，我與他們言語上不合，我掉頭就走，我記不起來當天有無簽到。當天我沒有參與表決，約一星期後有再跟我提這件事，我就同意了。當天戊○○有一起要到董事長房間去等語（更五卷一第六十六頁至六十九頁）；證人甲○○證稱：九月二日會議記錄上的簽名，我忘了是我簽的，還是我先生簽的。上面的「麗」是跟我簽的一樣，這筆跡應該是我的。九月二日當天我沒有參加開會，我是委託我先生參加的。照上面的會議記錄，我有領到股款。該會議記錄在我領到股款之前簽的。我是在十月三十日拿到錢的，簽名是在九月份簽的。（同上卷第一二○頁至一二一頁）；證人乙○○證稱：七十九年九月二日上午十時，在大上公司有會議，我不懂他們到底要做什麼，他們在董事長的辦公室，有一些股東來。我不知道他們在談什麼。只有陳站長（丙○○）先離開，其他人好像還在裡面。當天股東有黃站長、吳春成、陳威庭、辛○○、己○○。忘了當天庚○有無到場。己○○有可能有到，因為事隔十幾年了。當天他有來上班，但有無進辦公室開會我不知道。（同上卷第六十九頁至七十二頁）；證人庚○證稱：我有參加七十九年九月二日甲上公司與大上公司的臨時股東會。我是代替我女兒楊月霞、楊鑾仔去參加，她們口頭叫我去的。當天我記得名字的有戊○○、我兒子辛○○，還有一大群人，但我忘記名字了。當天有表決加油站要賣，沒有人反對。戊○○有在場，他有在場，而且錢也拿了；丙○○有去，他沒有先離開等語（同上卷第一○七頁至一○九頁），互核大致相符，且證人楊鑾仔供稱：「當天討論事項，我知道要討論公司出售及解散事宜，因開會之前，亦有討論，告訴人一直叫著要拆夥」等語（偵續一卷第八八頁反面），證人楊月霞亦證稱：「我是該公司之股東，公司九月召開股東會議決議解散公司」（偵字第四○三七號偵查卷第八六頁），證人甲○○陳稱：「有決議賣資產及解散，因我先生（即丙○○）在公司上班，擔任站長，所以有關開會之事我委託他出席，他回家錢有拿給我，並且也有告訴我開會解散及賣資產之事」（見第四○三七號偵查卷第九十頁、偵續一卷第五七頁反面），則其等雖未實際出席七十九年九月二日之股東會，但亦知當日討論公司解散及股東分配款事宜，可見該日確有因此召開股東會。至於會議記錄未載係代理出席，或其等事後簽名等情，固有未洽，然並不影響該紀錄之真正。另證人庚○稱係口頭受託出席，及丙○○沒先離開部分，因楊鑾仔及楊月霞等人係書面委託庚○出席，有委託書影本在卷可參（更五卷二第十六至十七頁），及如上所述丙○○確實先離開，難認証人陳溪此部分所述與事實相符，惟證人陳溪年已八十有餘，且無法親至本院，而以遠距訊問方式接受交互詰問，有本院筆錄在卷可參（更五卷一第一○四頁至一一一頁），並其陳述距案發已十四年有餘，衡諸人之記憶及年老體衰情形，堪認證人陳溪所陳，雖有部分，與事實不符，惟難認全屬虛構，何況，其餘部分，尚與上開證人所述相同，因此，不能以證人陳溪部分陳述不可採，即推翻其餘證人說辭。此外復有該日股東臨時會會議記錄（偵字第四○三七號偵卷第四十頁、更㈢卷第九六頁）及告訴人出具之股權讓渡同意書；丁○○之股權讓渡同意書在卷可參。準此觀之，告訴人於轉讓其股份前既已參加討論股權轉讓事宜，並親筆書寫結算原則於前揭便條紙上，於會算分配款完畢後，並親筆立下股權讓渡同意書，自難謂被告等有施用詐術之行為，亦難認告訴人有陷於錯誤出讓股權之情事。而該日確有召開股東臨時會，並討論變賣公司資產之事宜，已詳如前述，丁○○以記錄名義具名，嗣後由柯淑錦重謄七十九年九月二日股東臨時會議記錄，自無不實，縱告訴人未於決議上簽名，亦不影響該決議之真實性。且觀諸上開證人所言，該會議紀錄是事後補簽名，致有未載代理出席，反簽親自出席之疏誤，惟不影響開會之真正。至告訴人指稱：該會議紀錄將其一百五十股剔除乙節，證人丁○○証稱：會議記錄，是會後我做，不知為何沒有告訴人股數及簽名等語（更五卷二第二九頁），顯然係製作人丁○○之疏漏，並無證據足認被告二人與此有何關連。
②又偽造文書及使公務員登載不實罪，均以足生損害於公眾
或他人為其成立要件，此觀刑法第二百十條及第二百十六條之規定即明。又「刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人權利，除合於同法第二百十五條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪」，有最高法院三十一年上字第二一二四號判例可參。再「上訴人即自訴人價賣產業與被告，立有買契屬實，該被告請人另寫一張持以投稅，此項另寫之契紙，其內容既與原契相同，則對於上訴人及公眾不致發生損害，即與偽造文書罪構成要件不合」，亦有最高法院二十九年上字第一一六號判例足資參酌。被告辛○○與同案被告丁○○雖自承：大上及甲上公司於七十九年九月二日召開股東臨時會後，並未於七十九年十二月五日召開股東臨時會等語，惟證人丁○○証稱：「戊○○有柯淑錦去辦理解散登記，當時開會大家這麼說，他也沒有反對，是委託她辦理解散登記，當時大家討論時，就同意授權給柯淑錦辦理，因為並非很重要，所以沒記載，以前公司一些手續都是由她辦理，至於為何書面沒寫，我不清楚」等語（偵續一卷第八九頁反面、第九一頁，更五卷二第二九頁），證人柯淑錦証稱：我去辦理解散登記，建設局說要決議紀錄，我打電話問辛○○，他說股東都已同意等語（上訴卷第九十頁反面），稱：我有打電給各股東，各股東叫我自己寫一寫等語（同上卷第一四一頁反面），且被告辛○○稱：股東會授權我，我再交代柯淑錦去辦等語（更五卷二第十頁），綜觀上開說辭，雖授權順序略有出入（依會議記錄所載，似授權被告辛○○），然足証柯淑錦於辦理解散登記事項，已事先取得授權。況各股東既已決議結束公司，並經結算分配盈餘後各自取回股本，則公司顯已名存實亡，自無不予解散或依法辦理解散登記之理，是各股東事前同意或授權被告辛○○，再轉請柯淑錦（或股東直接授權同意）辦理解散登記事項，殊與情理無違。而柯淑錦果於七十九年十二月五日補製股東臨時會議記錄，據以申辦公司解散登記，應無違股東之意思，尚難認有生何損害。
③關於七十九年十二月五日未召開股東臨時會，卻作成決議
錄，固有不實，惟因上開公司於七十九年九月二日召開之股東臨時會，業經股東決議公司解散，並授權被告辛○○辦理，被告辛○○委由柯淑錦辦理解散登記，已如前述，觀之七十九年九月二日臨時股東會議紀錄記載：「已出席股東全部無異議通過，並授權董事長辛○○全權處理」（偵字第四○三七號卷第四十、四一頁、更㈢卷第九六、九七頁）。則七十九年九月二日臨時股東會議紀錄既由柯淑錦謄製，且會中復決議公司解散並授權被告辛○○，而被告辛○○委由柯淑錦辦理解散登記，足見柯淑錦就公司解散登記事項之會議紀錄確有製作權，僅因漏未記載，致須「補增會議紀錄」。復對照參諸柯淑錦嗣於七十九年十二月五日股東臨時會議紀錄登載：「六、討論事項：本公司因業務關係擬予解散並選任辛○○為清算人辦理清算事項，提請公決案。決議：照案通過。」（偵字第四○三七號卷第三十、三二頁、更㈢卷第九八、九九頁），其內容與七十九年九月二日臨時股東會議就出賣資產及解散登記均決議授權董事長辛○○全權處理並無不符。則七十九年九月二日公司股東同意公司解散在先，並於同年月四日出售公司資產，隨之分配盈餘各自取回股本，實則公司已結束營運，實質上已解散，只是尚未辦理解散登記而已，而其申請解散登記所附之會議資料，乃應主管機關之要求，由柯淑錦權宜上補製而已，但與股東原先授權之意思並無不符。況公司法規定公司解散須向主管機關為解散登記，目的係為保障大眾，避免他人因不知公司業已解散登記而繼續與其為法律行為而受有損害。本件公司之解散登記，既與實際狀況並無不符（如未辦解散登記，反容易讓人誤以為公司仍存續經營，而繼續與其為法律行為致受損害），當無致他人續為法律行為而受損害之虞，對於告訴人之股東權益及政府對公司之管理，亦無致生損害。
④至公司解散登記申請書內戊○○之印章，告訴人雖指稱未
經其同意使用而有偽造文書之嫌，但告訴人既參與前開會議，同意公司出售資產及解散，並書立股權同意讓渡書及立據領取部分股款八百餘萬元，衡情似難謂其有不同意使用印章辦理公司解散事宜之理，所謂未同意使用印章云云，既乏佐証，難因告訴人片面之指訴，即推定被告等有偽造文書之行為。何況，製作會議記錄之同案被告柯淑錦、丁○○被訴相同偽造文書部分亦均已判決無罪確定。
⑤另修正前公司法第一百七十二條雖規定：「臨時股東會之
召集，應於十日前通知各股東‧‧‧。通知及公告應載明召集事由。前項召集事由，得列臨時動議。但關於改選董事、監察人、變更章程或公司解散或合併之事項，應在事由中列舉，不得以臨時動議提出」。被告已提出七十九年九月二日上午十時召開股東臨時會，討論公司解散及資產出售等事宜之開會通知書（更㈡卷第一七九、一八○頁），告訴人雖否認收到該通知及知悉開會事由，惟其已實際參與該股東會，並計算股東分配款及書立股權讓渡同意書，事後復領取大部分股權分配款，實無事後片面否認該會議召開之理。又告訴人另提其事後與丁○○、吳春成、丙○○之對話譯文，指其等私下均向其承認七十九年九月二日並未召開股東會云云（偵續二卷第六至二一頁），姑不論該錄音譯文為審判外陳述，是否合法取得，然證人丁○○、吳春成、庚○及丙○○已證述確有開會如前述，證人丁○○並稱：因告訴人帶不是公司的人來，當時惟恐告訴人對其不利，認沒有必要跟他們說真話，才如此陳述等語（上訴卷第三九頁反面至第四十頁，更五卷二第三十頁），而其等於本案所證復與其他事證相符，自不得徒憑告訴人所提上開錄音譯文，即認該日並未召開股東會。
（六）綜上所述，被告二人尚無公訴人所指背信、偽造文書及詐欺犯行，此外復查無其他積極證據足認被告等有何此部分犯行，自屬不能證明此部分犯罪，自依應法為無罪之諭知。
四、原審未予究明，遽為被告背信部分有罪之判決，就偽造文書及詐欺部分不另為無罪之諭知，自有未合。公訴人提起上訴，認原審對於背信部分量刑輕縱，且於偽造文書、詐欺部分應成立犯罪，為無理由；被告二人提起上訴，否認背信、偽造文書及詐欺犯罪，則有理由。原判決關於被告二人部分既有可議，自應由本院將上訴部份予以撤銷改判，就前揭違反公司法部分，依法為免訴之諭知，其餘部分則為無罪之判決。
五、至臺灣苗栗地方法院檢察署九十二年偵字第一八八二號，八十八年度偵字第五九五九號移送併辦詐欺、偽造文書部分，因本件前揭部分業經判決無罪，併辦部分即無裁判上一罪關係，自無從併予審究，應退由原併辦機關另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百零二條第四款，判決如
主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 12 日
刑事第二十一庭審判長法 官 溫耀源
法 官 吳 燦法 官 周政達以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳菊珍中 華 民 國 94 年 7 月 12 日