臺灣高等法院刑事判決 九十三年度重上更(八)字第一０六號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 顏文正律師右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第五０四號，中華民國八十三年五月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十二年度偵字第二三三八九號），提起上訴，經判決後，由最高法院第八次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）七十三年七月二十一日至七十七年二月九日期間，擔任台北市松山地政事務所（下稱松山地政所）主任，為依據法令從事公務之人員，明知台灣台北地方法院七十五年度調字第四十六號就聲請人太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋公司）與相對人丙○○間所成立之調解內容：「祭祀公業楊繼昌公完竹派即台北市○○區○○段九四、一四二號土地登記簿所載權利主體『繼昌公』，二者權利主體一致，而相對人（丙○○）係祭祀公業楊繼昌公完竹派之管理人，相對人應就前述地號土地全部更正其權利主體『繼昌公』為祭祀公業楊繼昌公完竹派，並將土地登記簿上所載管理人楊石變更為相對人名義後，設定地上權予聲請人，地上權存續期限係永久，並得讓與第三人，地租總額為新台幣（下同）八千萬元，該地租總額俟辦竣地上權登記及交付土地後再結清」中，關於「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與「繼昌公」是否同一權利主體尚有爭執，亦未准許太平洋公司單獨聲請登記地上權，而太平洋公司一旦取得地上權，將可獲取鉅額利益，竟於七十五年四月間，太平洋公司持上開調解筆錄向該地政事務所申請就前揭土地為地上權登記時，圖利太平洋公司，於七十五年七月二十九日准許太平洋公司為地上權登記（登記日期為七十五年七月三十日），將該不實事項登記於職務上掌管之登記簿公文書上，足以生損害於乙○○（經台灣台北地方法院以七十七年重訴字第六十七號判決系爭土地應移轉登記予乙○○）及地政資料登記之正確性，因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及刑法第二百十三條（起訴書誤載為刑法第二百十五條）公文書登載不實罪嫌。
二、按貪污治罪條例第六條第四款圖利罪之構成要件，於九十年十一月七日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言。亦即圖利罪之成立，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始足當之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。對於主管或監督之事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩。公務員之行政作為，有無圖利自己或第三人之犯意與行為，應依證據認定之，所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院九十二年度台上字第三一二六號、七十年度台上字第五一０號、七十六台上字第四九八六號判決、四十年台上字第八六號判例）。又刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，係以公務員明知為不實之事項登載於其所掌之公文書及足以生損害於公眾或他人為構成要件，如僅係辦理不當，而其所登載之事項並非不實，或登載不實之事項，並非明知，雖應負行政責任，尚難遽論以該條之罪（最高法院十九年上字第五００號、三十九年台上字第十八號判例參照）。
三、訊據被告甲○○就其於七十三年七月二十一日至七十七年二月九日期間，擔任台北市松山地政事務所（下稱松山地政所）主任，太平洋公司於七十五年四月間，持台灣台北地方法院七十五年度調字第四十六號調解筆錄向該地政事務所申請就前揭土地為地上權登記時，其於七十五年七月二十九日准許太平洋公司為地上權登記之申請，並將之登記於職務上掌管之登記簿公文書上之事實固不諱言，惟堅決否認有何前揭犯行，辯稱渠係依法院之調解筆錄准許太平洋公司辦理地上權登記，從受理該公司之聲請至完成登記歷時四個月，其間因發生法令上的疑義為求慎重，曾多次向台北市政府地政處（下稱北市地政處）及台北市政府民政局請示有關疑義，經各該機關表示意見後，認無問題始准登記，且更正案件更應該報請上級核示，不能逕予准駁，並無公文書登載不實及圖利太平洋公司情事等語。
四、經查：⑴本件松山地政事務所於七十五年四月四日受太平洋建設公司之聲請案件，於同年
七月二十九日核准登記，七月三十日登載於土地登記簿上，此有台北市松山地政事務所九十二年六月十七日北市松地三字第０九二三０六二四三００號及系爭土地登記簿謄本在卷可稽（見本院重上更七卷第一三七頁至一四五頁、九六至一一九頁），自應適用當時有效之土地法、土地登記規則、祭祀公業土地清理要點及法令函釋、本院前審適用內政部七十五年十一月八日修正之祭祀公業清理要點第十六條、第十七條、第十九條等規定，亦即有關管理人變動，在七十五年四月間，並無應由新管理人檢具相關文件向民政機關申請備查、新管理人選定後，應檢具經民政機關備查文件，向地政機關申辦變更登記、祭祀公業土地之處分及設定負擔，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理（見本院卷第六十三頁、第七十六頁、本院重上更七第三十七號卷第一三一至第一三三頁），以及已不適用之內政部七十年九月十一日台內地字第三八六六一號函指和解筆錄所載名義及管理人與土地登記簿上登記名義人不符者，可駁回其聲請之函釋（見本院卷第五十五頁至六十一頁內政部編地政法令彙編之解釋函全文號索引影本）似有誤會，合先敍明。
⑵調解成立者，在被宣告無效或撤銷之前，與訴訟法上之和解有同一效力，而和解
成立者與確定判決亦有同一之效力，民事訴訟法第三百八十條第一項、第四百十六條第一項分別定有明文。查法院之調解筆錄是否得當及是否有無效或得撤銷之原因存在等實質問題，均非登記機關所得審查之範圍，有行政院五十六年四月一日台五十六內字第二三五九號令、內政部六十九年七月十七日台（六九）內密創地字第一五０一號、七十年九月二十六日台（七十）內地字第四四九六五號函在卷可資參照（見本院卷第五三、五四頁）。本件臺灣台北地方法院七十五年度調字第四六號調解筆錄內載：「『祭祀公業楊繼昌公完竹派』，即台北市○○區○○段九四、一四二號土地登記簿所載權利主體『繼昌公』，二者權利主體一致」等文句（見八十二年度他字第一一００號卷第一二三、一二四頁），則與確定判決有同一效力之調解筆錄既就上開土地登記簿上所載權利主體作明確之認定；登記機關即松山地政事務所，對此與法院確定判決有同等效力之調解筆錄，依上開函示趣旨不得加以審查，縱該調解筆錄內容不當，有無效或得撤銷之原因，但在法院依法定程序宣告無效或撤銷之前，仍屬有效。是被告依臺灣台北地方法院之調解筆錄，為與該調解筆錄所記內容相同之登記，乃屬依法而為之行為，揆諸前揭判例意旨，自與公務員登載不實罪之要件並不相當，尚難遽論以該條之罪。
⑶太平洋公司所持以向台北市松山地政事務所聲請登記之臺灣台北地方法院七十五
年調字第四十六號調解筆錄其『當事人欄』之聲請人為太平洋公司，相對人載為「丙○○即祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人，亦即繼昌公管理人」（見原審卷第五九頁），則從當事人欄所載丙○○即「繼昌公管理人」觀之，臺灣台北地方法院七十五年調字第四十六號調解筆錄之效力，自及於繼昌公管理人；又上開調解筆錄內容亦載為「『祭祀公業繼昌公完竹派』即台北市○○區○○段九四、一四二地號土地登記簿所載權利主體『繼昌公』，二者權利主體一致。」，此即為本件調解筆錄之主要訴訟標的內涵，而法律既明定其調解內容與確定判決有同一之效力，當事人於其他訴訟不得為與調解內容相反之主張，法院亦不得為與調解內容相抵觸之裁判，行政機關對之更不得為審查，是調解內容雖係當事人之合意而來，然當事人丙○○亦即「繼昌公管理人」，在當事人欄已載明在案，則本案調解內容所指之事項，自足以拘束「繼昌公」，並確認繼昌公與祭祀公業楊繼昌公完竹派二者權利主體一致，前述地號土地權利主體繼昌公更正為祭祀公業楊繼昌公完竹派，管理人楊石變更為丙○○，並設定地上權予太平洋公司，則太平洋公司應已取得土地登記之權利，繼昌公並非案外之第三人委無疑義。又土地登記規則第四十七規定：「登記機關接受申請登記案件後，應即依法審查：：：」，同規則第四十九條第一項第三款規定，依第四十七條審查結果，如涉及私權爭執者，應以書面敍明理由駁回登記之申請。但所謂之涉及私權爭執者，係指私權爭執，未經法院判決確定者而言，如已經法院判決確定之私權，即應遵從法院判決之決定，不得再為爭執，否則民事訴訟及法院確定判決將失其意義，社會亦將陷於失序，是登記機關對於此一與法院確定判決同效力之法院調解筆錄內容，不能謂其二者是否為同一權利主體尚有執，予以駁回登記之申請；況在本件登記期間長達四個月，並未有任何人向登記機關提出異議或主張此二權利主體並非同一而有私權爭執存在。且依卷附亦即當事人於申請案時提呈之最高法院七十年台上字第二九一五號民事確定判決，亦認定「賣契中記載之『完竹派楊繼昌公』、土地台帳中記載之『繼昌公』，及被上訴人迭次於書狀中記載之『繼昌公祭祀公業完竹派』、「祭祀公業楊繼公（完竹派）』、『完竹派楊繼昌公』，均係指『祭祀公業楊繼昌公完竹派』而言，僅文字排列前後順序不同及簡稱、全稱而已。」，亦指祭祀公業楊繼昌公完竹派與繼昌公之權利主體一致（見本院重上更七第三七號卷第二四七至第二五０頁），此與調解筆錄已認定兩者權利主體同一相侔。雖形成判決所生之效力及身分關係是否權利主體同一之認定，固不得以調解或和解之方式為之，然承辦調解業務之法官就上開事件尚誤予成立調解，自難期從事土地登記業務之被告，必能審知調解筆錄是否得當，有無效或得撤銷之原因存在而為准駁之決定。再依告發人乙○○於七十七年間以祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人丙○○為被告向臺灣台北地方法院起訴請求移轉坐落台北市○○區○○段四小段第九十四、一四二、一八九等地號土地予告發人之事件中，其主張上開三筆土地，均為祭祀公業楊繼昌公完竹派所有土地中之一部分，前遭已故管理人「楊石」之子楊德來偽造繼承資料及相關證件，持以辦理繼承登記，予以侵占，該公業發覺土地被侵占之情後，商情告發人幫忙籌劃，以楊德來為被告，由該公業提起塗銷登記之訴，如獲勝訴，願將上開全部土地之二分之一所有權登記予告發人作為酬謝，嗣該案歷經臺灣台北地方法院六十五年訴字第一三一九二號、本院六十九年上更㈡字第一五一號、最高法院七十年台上字第二九一五號民事判決該公業勝訴確定，旋因該公業管理人丙○○拒絕協同辦理移轉登記，乃提起訴訟，經臺灣台北地方法院七十七年重訴字第六十七號民事判決告發人勝訴確定（見本院重上更七第三十七號卷第二０三頁至第二五一頁），在前述塗銷登記及所有權移轉登記事件中，告發人均主張土地登記簿上的繼昌公，即為祭祀公業楊繼昌公完竹派。又在另案胡圳榕訴請告發人、楊信治、楊水源、楊嵐山（以上三人為祭祀公業楊繼昌公完竹派即祭祀公業繼昌公，又簡稱繼昌公之管理人）土地所有權移轉登記事件中，胡圳榕為如上之相同主張，告發人亦承認該項事實，該事件經臺灣台北地方法院七十三年訴字第一三一八四號民事判決胡圳榕勝訴（見本院重上更七第三十七號卷第二五二頁至第二五九頁），亦足證明該二者權利主體同一，公訴人認「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與「繼昌公」是否同一權利主體尚有爭執，顯係臆測之詞，因認本件太平洋公司聲請登記案件，被告明知臺灣台北地方法院七十五年調字第四十六號調解筆錄內容，其中關於「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與「繼昌公」二者，是否為同一權利主體，當有爭執，應駁回其登記之申請，竟未駁回申請，而將該不實事項登記於職務上掌管之登記簿公文書上，足以生損害於告發人及登記之正確性，有圖利太平洋公司之犯行云云，自嫌無據。
⑷台北市政府民政局為祭祀公業之主管機關，依祭祀公業楊繼昌公（完竹派）派下
員代表楊金標之申請，台北市政府民政局於六十五年十月五日北市民三字第一五四五六號函公告祭祀公業楊繼昌公（完竹派）財產清冊中系爭九四、一四二地號土地，即重測○○○區○○○段三五一、三五二地號土地，其土地登記簿雖載為繼昌公，仍屬祭祀公業楊繼昌公完竹派之財產之一，另在該公告中財產清冊之上載為「祭祀公業楊繼昌公完竹派」，在其內容中之所有權登記名義欄，則載為「繼昌公管理人楊石」，亦將「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與「繼昌公」視為同一主體。上開公告期滿無人異議，而由台北市政府民政局於六十五年十一月十一日以北市民三字第一七五二二號函發給派下員證明，足見繼昌公及祭祀公業楊繼昌公完竹派為相同之權利主體（見本院卷第二六、二七頁）。嗣祭祀公業楊繼昌公完竹派派下員楊金標等六人死亡，變動補列楊炳欽、楊金榜、楊清溪三人，並改選丙○○為祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人，報請備案，業經台北市政府民政局於七十四年二月十二日北市民三字第一九八七號函同意備查為該公業管理人，亦有台北市政府民政局九十三年六月二十二日北市民三字第０九三三一六０八００號函在卷可稽（見本院卷第二二至二五頁）。而台北市松山地政事務所受理太平洋公司持臺灣台北方法院七十五年度調字第四十六號調解筆錄內容申請登記案，就土地登記簿所載所有權人繼昌公與台北市政府民政局公告之祭祀公業楊繼昌公完竹派及上開台北地方法院調解筆錄當事人祭祀公業楊繼昌公完竹派是否同一權利主體，以及本案重測前五分埔段三五一、三五二地號土地日據時期土地登記簿查調無着，調解筆錄得否視為原始登記原因證明文件予以更正登記，多次函請台北市政府地政處，以及民政局核示憑辦，揆諸前揭判例意旨，尤見被告並無明知違背法令而圖謀第三人不法利益之直接故意。
⑸查「因法院拍賣、判決確定或訴訟上之和解或調解成立，取得土地權利之登記。
」、「依土地法第六十九條規定，為更正登記。」、「更名：：：登記。」，得由權利人或登記名義人單獨申請登記，土地登記規則第二十六條第四款、第五款、第十一款定有明文。查太平洋公司持對「繼昌公」有拘束力之調解筆錄申辦登記，自符上開法令之規定，松山地政所自應受理，並進行形式審查（書面審查），即僅審查其應繳證件是否齊備？所載內容與申請登記事項及應登記事項是否符合法律上規定，就與確定判決同一效力之和解、調解為申請之案件，地政機關不能實質審查，且太平洋建設公司原所申辦之案件係屬更正、更名登記，則依土地法第六十九條規定：「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。」、土地登記規則第一百十四條規定：「土地權利登記後，權利人之姓名或名稱有變更者，應申請更名登記，其設有管理人者，如其姓名變更時，亦同。」、第一百二十一條第一項、第二項規定：「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記。登記機關於報經上級地政機關查明核准後更正之。前項登記之錯誤或遺漏，如純屬登記人員記載時之疏忽，並有『原始登記原因證明文件』可稽者，上級地政機關得授權登記機關逕行更正之。」是依上開規定，如有申請更正登記者，均應陳報上級機關查明核准後，始得為更正登記，松山地政所於受理本件更正登記申請案後由承辦人邱富淑依規定簽註意見後，經逐層由專員王鑾、宋平順複審，再經秘書張博文審核後由被告核定，均採一致之見解，且各該層級之人員亦經到庭證述，被告並未指示或暗示渠等如何辦理，而被告係地政所首長，僅係依各級承辦人之意見予以核轉上級機關。松山地政所受理該更正登記申請案後，既查無該案之原始登記原因證明文件，且申請人所持憑之調解筆錄亦不能視為原始證明文件，因此無法依土地登記規則第一百二十一條第二項規定逕行更正，乃依土地法第六十九條及土地登記規則第一百二十一條第一項規定辦理，多次具函報請上級之台北市政府地政處請示審核及向台北市政府民政局查證，共計函詢六次：第一次於七十五年四月十九日以松山地政事務所北市松地一字第五八六一號函詢台北市政府地政處，該處於七十五年五月十三日以市政一字第二００五四號函覆，依台北市政府民政局六十五年十月五日北市民三字第一五四六號函公告無人異議之祭祀公業主體及該地號土地登記簿謄本上之權利主體是否一致辦理；第二次為七十五年五月十九日北市松地一字第七一九二號函詢台北市政府地政處，該處於七十五年五月二十六日以北市地一字第二五０九０號函覆同意依民政局七十五年五月十五日北市民三字第二八九二一號函示祭祀公業楊繼昌公完竹派與土地登記簿所載繼昌公權利主體一致，自可依法辦理；第三次為七十五年六月四日北市松地一字第七九三三號函詢台北市政府民政局，該局於七十五年六月九日以北市民三字第三０三八０號函覆祭祀公業楊繼昌公完竹派與繼昌公兩者間之關係，該局於七十五年五月十五日以北市民三字第二八九一一號函覆該公業管理人丙○○先生在案，認係同一權利主體；第四次為七十五年六月二十七日以北市松地一字第九四０三號函詢台北市政府地政處，該處於七十五年七月四日北市地一字第三０九二八號函覆重申依內政部及台北市政府民政局函敍意旨依法審核後辦理登記名義人變更登記；第五次為七十五年七月十日北市松地一字第一０四五八號函詢台北市政府地政處，該處於七十五年七月十五日以北市地一字第三三三三六號函覆參照台北市政府民政局函敍意旨審認後辦理登記名義人變更登記，尚無不合，請即依照辦理；第六次為七十五年七月十八日北市松地一字第一一三一一號函詢台北市政府地政處，該處於七十五年七月二十四日以北市地一字第三四六五五號函覆仍請依處前函示辦理（見原審卷第十頁至第四十七頁），本案客觀上既有「繼昌公」與「祭祀公業楊繼昌公完竹派」是否同一權利主體，及調解筆錄能否為登記原始證明文件之法律疑義存在，復未能調得重測前五分埔段
三五一、三五二地號土地日據時期土地登記簿，致被告未敢逕予准駁，遂以質疑可否登記之立場，一再函詢上級機關及祭祀公業主管機關，自不得任意推定被告係出於掩飾圖利犯行。迨上級機關及祭祀公業主管機關認定二者係同一主體，並得准予辦理，被告始准為本件申請登記，自無不法圖利申請人或故為登載不實之故意或動機。
⑹內政部八十三年十二月二十九日台八三內地字第八三九一一九二號、八十四年三
月三日台八四內地字第八四七八五九一號函、北市地政處八十四年一月十三日八三北市地一字第四二四九五號八十四年三月九日八四北市地一字第八四ＯＯ八四五九號函（見本院上訴卷第一二四、一三０至一三三、一五八、一六０頁）。與北市地政處八十三年二月八日以北市地一字第三六三九號函台北地方法院檢察署及九十三年六月二十一日以北市地一字第０九三三一八五四九００號函復本院，均說明台北市松山地政事務所辦理祭祀公業楊繼昌公完竹派所有前揭土地登記名義人，管理人變更及地上權設定登記，係依與法院判決有同一效力之法院調解筆錄及祭祀公業主管台北市政府民政局前揭函敍意旨辦理，並經該地政事務所據以辦竣登記於法並無違誤，並說明「登記名義人因姓名或名稱變更，所為之更名登記，又管理者姓名或名義變更時，亦同。」，及「經依法核准更正後所為之更正登記。」，分為七十五年當時內政部訂頒之登記原因標準用語，辦理更名登記雖無須報經上級機關核准，惟登記機關於受理登記案件遇有法令及執行上之疑義時，仍可向上級機關請示等語，本案台北市松山地政事務所於七十五年四月四日受理太平洋公司之聲請案件，於同年七月二十九日核准登記，七月三十日登載於土地登記簿上，其間該所曾五次函請上級機關即台北市政府地政處就能否依調解筆錄內容作為認定權利主體之證明文件，據以辦理更正登記，及祭祀公業楊繼昌公完竹派與繼昌公是否為同一權利主體等疑義函請核示；並就「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與土地登記名義人「繼昌公」是否同一權利主體，及有無其他派別等問題另函詢向台北市政府民政局，自屬於法有據，公訴人以被告係假借向上級機關請示並向台北市政府民政局函詢之手法，以資拖延時間，俾得從容有與申請人談判條件之機會圖利於太平洋公司，並藉口請准上級機關同意，以預佈卸責之護符，委屬推測之詞，並無證據足資證明，揆諸前揭判例意旨，自不能資為論斷之基礎。
⑺太平洋公司在持系爭調解筆錄提出申請前之七十四年十二月二十六日有王維欽者
，以祭祀公業楊繼昌公完竹派代理人身分，函請台北市政府地政處准為權利主體更正登記，經台北市政府地政處於七十四年十二月三十日以北市一字第六０六六六號函示松山地政事務所依王維欽來文所敍內容予以查明依法處理逕復，松山地政事務所於七十五年元月九日以北市松地一字第０００七號函復王維欽，請其檢附同一權利主體證明文件到所收件辦理更正登記，而王維欽在七十五年元月四日又另具函台北市政府地政處請准權利主體更正，經台北市政府地政處於七十五年元月八日再以北市地一字第００三九七號函松山地政所依王維欽之來文所敍內容查調原登記申請案等資料詳予查明後，研擬具體處理意見並檢附有關資料報處研處，松山地政所乃於七十五年元月十七日以北市松山地一字第０四七六號函復台北市政府地政處，在擬辦欄仍指應請申請人檢附確切證明文件送所收件辦理更正登記（見本院重上更六第三０號卷第一九三頁至二一二頁），由松山地政所之該二次函件觀之，亦未提及要其提起確認之訴等語，益徵證人薛齊輝固曾於第一審時證稱因土地登記權利人為「繼昌公」名下，但契約則為「祭祀公業楊繼昌公完竹派，故無法辦理過戶，地政機關要我們打確認之訴等語為不實（見原審卷第一七二頁）。況在本件申請案（七十五年四月四日）以前，並無任何駁回申請之紀錄，已據證人邱富淑於原審到庭證述在卷（見原審卷第一七四頁），並有本院上訴審卷附之台北市松山地政事務所於八十四年一月六日八三北市松地一字第一九三五三號函指本案前查無駁回紀錄可憑，本院更四審時向松山地政事務所查詢被告任職期間（即七十三年七月二十一日至七十五年四月三日間）太平洋公司有無就繼昌公或祭祀公業楊繼昌公完竹派申請辦理權利登記或送件曾遭駁回乙案，松山地政事務所以八十九年二月十九日北市松地一字第八九六０一六一０００號函指「經清查本所七十三年七月二十一日至七十五年四月三日間之土地登記收件簿並未發現有以繼昌公或祭祀公業楊繼昌公完竹派申請辦理權利登記遭駁回之資料」，即見薛齊輝上述之證詞顯與事實不符，不足採信。另公訴人認被告於承辦太平洋公司聲請設定地上權登記時，有「不予准許，嗣為求負責，要求太平洋公司出具切結書、保證書（太平洋公司並無資格為此種切結）始予准許」情事。惟查松山地政所於辦理該申請案期間，並無駁回申請之紀錄，業據證人即當時松山地政所承辦課員邱富淑於原審證述綦詳，並有松山地政所八十四年一月六日八三北市松地一字第一九三五三號函附本院前審卷可參（見本院上訴卷第一二五、一二六頁），已如前述。又太平洋公司所出具之切結書及保證書，係該公司自行檢具提出，亦經被告供明，核與證人邱富淑證述情節相符；公訴人此部分所指被告曾先駁回申請，嗣再要求太平洋公司提出切結書及保證書云云，容有誤會。
⑻告發人以監察院之彈劾文、公務員懲戒委員會議決書為其告發論據之一，惟查卷
附彈劾文（見他字卷第十八頁）、議決書（見他字卷第一一六頁），其受彈劾人及被付懲戒人均為法官，被告並未遭彈劾，豈可持與被告無關之彈劾文，議決書指摘被告有違法不當？另就本件「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與「繼昌公」二者權利主體一致之身分關係，誤以調解方式予以確認之台北地方法院法官，業經檢察官不起訴處分確定（見最高法院八十八年台上字第五二號卷第十四頁至二十二頁），足證該法官不具圖利太平洋建設公司之犯意，則未具民事訴訟專業知識之被告，多次函詢上級主管機關之核示並依法院之調解筆錄內容辦理登記之行為，揆諸前揭判例意旨尤難認有明知違背法令而圖利太平洋公司犯罪故意。被告所屬松山地政事務所受理太平洋公司申請案期間，雖曾多次就相關法律疑義函請台北市政府地政處核示及民政局查證，業如前述，被告經依太平洋公司持以申請登記之調解筆錄，核准太平洋公司辦理地上權設定登記，此固造成該公司獲得鉅利並免增值稅負擔，影響祭祀公業派下權益，惟太平洋公司之獲利，要係被告准許前述登記申請案之當然（反射）效果，而公務員因處理有關人民之事務，其所為之處分，恆生有利或不利於人民之效果。被告一再向上級機關函詢，究其原委，自可能係因被告處事極端謹慎；或出於推諉、卸責之心態；或因才學不足、不知應否准許；或因官僚積習而欲藉故刁難；或為掩飾圖利犯行所致等因素，論理上均非無可能。公訴人徒以被告多次函詢上級機關，未舉任何事證，即任意推定被告係掩飾圖利，明知違法故為登記，殊嫌速斷且無據，自不足採。
五、綜上所述，本件並無積極證據足資證明被告有何非法圖利或故為不實登載之犯行。既不能證明被告有何貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條公文書登載不實之犯行，即應為被告無罪之諭知。原審因以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，於法並無違誤。檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、至調解筆錄載稱：「地上權存續期限係永久，並得讓與第三人，地租總額新台幣八千萬元，該地租總額俟辦竣地上權登記及交付土地後再結清」，經訊問當時太平洋公司代理人薛齊輝及相對人丙○○，據薛齊輝供稱：土地乃太平洋公司向案外人吳癸辛以二億六千多萬元買入，並未付給丙○○八千萬元，丙○○亦稱土地是由前任管理員售與吳癸辛，曾交下一千多萬元分與族親，但未收受八千萬元，只是便於調解才如此寫云云。則太平洋公司代表人孫法民、總經理章民強、代理人薛齊輝、相對人丙○○，就所謂八千萬元地租一節顯屬虛偽，據丙○○指稱未曾繳過地價稅，前述土地將來亦因地上權可轉讓，影響稅捐稽徵機關之徵稅，其等以該不實事項做為調解內容，使不知情之承辦法官及書記官登載於調解筆錄內，並於地上權設定契約書上為相同記載，足生損害於法院調解之正確性及地政機關對地政之管理，與承辦土地代書王維欽涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌部分，經原判決敘明已依職權移送檢察官偵查，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志法 官 黃 金 富右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江 采 廷中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十七 日