臺灣高等法院刑事判決 93年度重上更(八)字第149號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 許永昌律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院82年度訴字第346號，中華民國82年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署81年度偵字第12096號、第13137號、第13916號、第14240號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。
事 實
一、甲○○自民國80年9月起擔任台北縣警察局新莊分局（以下簡稱新莊分局）瑞平派出所之代理主管（因本件案發，嗣由瑞平派出所改調至林口分駐所服務，因係屬分局權責內之調動，不需辦理離、到職手續，於81年7月1日調至林口分駐所服務），有調查犯罪之職務，為依據法令從事公務之人員，其在新莊分局瑞平派出所任職期間，平日即與設於台北縣林口鄉嘉寶村6鄰39號旁福海砂石有限公司（以下簡稱福海公司）之負責人徐銘堃交往甚密，經常接受徐銘堃（因違反山坡地保育利用條例第35條第3項、第1項第4款之罪，經本院前審判處有期徒刑1年2月確定在案）之邀宴。徐銘堃明知坐落台北縣○○鄉○○○段嘉溪子坑小段第31地號土地，係經行政院68年11月21日台68經第11701號函核定，台灣省政府69年2月6日府農山字第120166號公告為法定山坡地，於該山坡地採取土石及開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，乃徐銘堃未經向各該目的事業主管機關申請核准，自81年4月間起，向地主蔡貴春等租得該地，以整地名義，僱請不知情之林榮宗等人在上開地號之山坡地上，挖取砂石，出售圖利。地主蔡貴春發現徐銘堃非法在其與他人共有之土地上採取砂石，多次制止不獲置理，乃於81年5月14日，在福海砂石場，向瑞平派出所代理主管甲○○檢舉徐銘堃涉嫌在其所有的土地上盜採砂石，甲○○非但不依法處理，竟對蔡貴春稱：「未看見徐銘堃在現場挖掘，你不要到處亂報案、檢舉，若要追究應該是地主的責任，法院會將你抓去關，還要罰錢。」等情，使年逾80歲不識字之蔡貴春誤信其言，而聽從甲○○的勸說，在徐銘堃之女徐惠芬繕寫的切結書上簽名捺印（蔡貴春不知該份切結書的內容），同意將上開土地之砂石交由徐銘堃全權處理，並放棄申訴權利，行政罰鍰亦交由徐銘堃負責處理，而直接圖利徐銘堃繼續不法盜採砂石以獲取暴利，而不予移送。
二、案經法務部調查局台北縣調查站、台北縣警察局新莊分局移理 由
壹、程序部分：
一、最高法院93年度台上字第3533號判決要旨：刑事訴訟法第
159 條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查本案被告、檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院94年4月19日審判程序筆錄），是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告甲○○堅決否認前揭犯行，辯稱：其原任職瑞平派出所代理主管，但於81年6月20日即奉命改調林口分駐所，並提前於同年月17日離職；其與徐銘堃是好朋友，知悉一起喝花酒是不對的，但有時係人情壓力，但喝酒絕對與職務無關，其於瑞平派平所服務期間有依行政業務職權查報謝建業、謝進福、蔡貴春等涉嫌濫墾違法之事，有關行政罰鍰均係徐銘堃代繳，如其有包庇徐銘堃，亦不會查報蔡貴春等人讓徐銘堃代為繳交行政罰鍰；徐銘堃○○○鄉○○○段嘉溪子段31地號土地上開挖整地，係經土地所有權人同意，由於徐銘堃並無違法行為，自無必要向其行賄，其亦無圖利徐銘堃之行為云云。經查：
１、被告供述其於79年11月間奉派至新莊分局瑞平派出所服務，80年9月起代理該所主管，迄81年6月30日止，同年7月1日調任新莊分局警備隊隊員，支援新莊分局林口分駐所服務等語（81年度偵字第13137號卷─以下簡稱13137號卷、第3頁，81年度偵字第14240號卷─以下簡稱14240號卷、第160頁背面、第161頁背面，81年度偵字第12096號卷─以下簡稱12096號卷、第83頁背面）；又依新莊分局89年6月15日北警新人字第113268號函稱：林口分駐所81年6月份勤前教育紀錄簿，被告全月無簽閱，至同年7月3日起，被告在出入登記簿有簽出簽入服勤紀錄，有上開函件在卷可佐（89年度重上更 (五)字第2號卷─以下簡稱更五卷，第45頁），新莊分局「81年7月2日」新警人事第1043 0─1號令被告係新莊分局警備隊警員支援林口分駐所，有新莊分局令在卷可按（85年度上更 (二)字第843號卷─以下簡稱更二卷，第62頁）；又台北縣警察局90年7月10日90北警人字第24869號函稱：被告由瑞平派出所調至林口分駐所服務，係屬分局權責內之調動，不需辦理離、到職手續，被告於81年7月3日至新莊分局林口分駐所執勤，亦有上開函件附卷足參（更五卷第145頁），並有新莊分局林口分駐所6月份勤前教育紀錄簿影本及7月份出入登記簿在卷可稽（更五卷第46頁至第68頁），是被告調至林口分駐所服務係於81年7月1日，同年月2日支援林口分駐所，同年月3日始有執勤紀錄，於同年6月底之前仍服務於瑞平派出所，為依據法令從事公務而為有調查職務之人員，應堪認定。至證人即案發時任林口分駐所所長之紀秋吉證稱：被告何時到林口分駐所報到，因時隔太久，哪一天其沒有辦法記得等語（更五卷第129頁），及證人廖英輝警員證稱：
其於81年6月間從三重分局調到林口分駐所支援，有一個多月，期間其忘記了，在那一個多月期間，其與被告一起辦肅竊專案云云（更五卷第131頁），證人紀秋吉因無法記憶，自無法為被告有利之認定；證人廖英輝雖證一個月期間與被告一起辦理肅竊專案，但係何段期間亦不復記憶，而依卷附台北縣警察局90年7月10日90北警人字第24869號函記載巡佐廖英輝係於81年7月8日起到林口分駐所報到執勤（更五卷第145頁），故證人廖英輝之證詞亦不足為被告有利之認定。
則被告辯稱其81年6月17日即自瑞平派出所離職云云，不足採信。
２、台北縣○○鄉○○○段嘉溪子坑小段31地號土地，係經行政院68年11月21日台68經第11701號函核定，台灣省政府69年2月6日府農山字第120166號公告為法定山坡地，有台北縣政府83年1月8日八三北府農六字第7221號函在卷可稽（82年度上訴字第6046號卷─以下簡稱上訴卷，第97頁），該山坡地未經申請核准不得開發利用。證人徐銘堃坦承：81年3、4月間至同年7月初，於○○鄉○○○段嘉溪子坑小段31地號蔡貴春所有土地上整地挖取砂石，經送加工場處理出售圖利等語（12096號卷第33頁背面、第81頁）。而上開31地號山坡地經人採取砂石，開挖整地，未先擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自經營使用山坡地，致生公共危險，經台北縣政府於81年7月2日以81北府農六字第219291號函敘明確（12096號卷第95頁、第96頁），並有台北縣政府山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄在卷可查（12096號卷第97頁）。本院前審依山坡地保育利用條例第35條第3項、第1項第4款之罪判處徐銘堃有期徒刑1年2月確定在案，有本院前審83年度上更 (一)字第866號及最高法院85年度台上字第3231號刑事判決案卷在卷可稽。是徐銘堃確有於上開31號土地為違反山坡地保育利用條例之行為。
３、證人即31地號地主蔡貴春證稱：81年年初發現徐銘堃在31地號土地上盜採砂石，其找徐銘堃理，徐銘堃乃書立整地委託書（12096號卷第16頁）交予其與蔡嘉金、蔡黃于、蔡豊子簽蓋，並給其新台幣 (下同)6 萬元，其他人給多少其不清楚，其收受款項後向徐銘堃表示以後不得在上開土地上挖取土石，惟之後徐銘堃仍繼續在上開土地採取土石。其於81年5月間，再至徐銘堃之福海砂石廠理論，正好被告在該砂石廠，當時尚有徐銘堃、徐惠芬、蔡嘉金在場，其向被告檢舉徐銘堃在其土地上盜採砂石，但被告表示他未看見徐銘堃盜採，不過現場確實有挖採之事實，叫其不要到處亂報案檢舉，若要追究，應係地主之責任，地主要抓去關且要罰錢，其乃向被告表示該怎麼辦，被告即稱這件事交他處理，一定圓滿解決，之後被告將寫好之紙張（即81年5月14日之切結書，12096號卷第17頁）要其簽名捺指印，因其不認識字不知內容，被告表示只要簽名及捺指印就沒事了，其想只要不被捉去關及罰錢，福海砂石廠要怎樣挖都沒關係，才在上開切結書簽名捺指紋，其因盜採砂石被罰4萬5千元，徐銘堃叫其將罰單給他，其也未去繳等語（12096號卷第13頁至第15 頁、第66頁至第67頁、14240號卷第171頁背面至第172頁背面）。證人蔡嘉金亦證稱：81年1月10日其等有簽整地委託書，81年5月14日蔡貴春到砂石場找徐銘堃踫到被告，其有在場，蔡貴春向被告表示徐銘堃盜挖其等界址附近之砂石，等其吃完午餐，蔡貴春已先離去，其與徐銘堃及該名警員泡茶聊天，當時被告手持該份切結書，並表示切結書係他交予蔡貴春簽章，以免蔡貴春反悔，追究徐銘堃挖採砂石一事，旋將該切結書交予徐銘堃收執等語（12096號卷第72頁、14240號卷第56頁）。證人徐銘堃亦證述：81年5月14日被告查獲其僱用之司機挖採砂石，即要司機通知其到場，其表示係受地主蔡貴春等人委託整地，被告要其通知蔡貴春到福海砂石場，蔡貴春到場，被告即表示他有看到一部怪手在現場挖一個大洞，但未看到係其本人在採砂石，因為蔡貴春係地主要負責回填，蔡貴春不願意，被告即勸蔡貴春同意，其乃要求蔡貴春切結書上簽名，同意不再追究盜採砂石等語（12096號卷第38頁至第39頁）。互核證人蔡貴春、蔡嘉金、徐銘堃所述相合；又觀諸蔡貴春所簽名捺指印之81年5月14日「切結書」，記載略以：蔡貴春同意於施工期間，將上述土地之砂石交由徐銘堃全權處理，沒有任何異議，並放棄任何申訴權利，行政罰鍰由徐銘堃負責處理等情，有上開切結書在卷可參（12096號卷第17頁），亦與前開證人蔡貴春所述情節相符，顯見證人蔡貴春之指證屬實。被告於偵查中亦坦承是日與蔡貴春在福海砂石場碰面（12096號卷第84頁背面），被告並自承其去找徐銘堃，和蔡貴春在福海砂石場相遇時，就知道蔡貴春的地是由徐銘堃在挖取砂石等情（12096號卷第85頁背面）。職此，可知被告於81年5月14日在福海公司砂石場遇見蔡貴春前往找徐銘堃理論，即已知悉係徐銘堃在上述31地號土地挖採砂石，並非地主蔡貴春等人所為，且因知徐銘堃挖採砂石，並非合法，會因此衍生刑罰、行政罰鍰，乃參與促使蔡貴春在切結書上簽章並載明由徐銘堃代繳行政罰鍰，顯可證明被告明知徐銘堃非法盜採砂石，卻任令徐銘堃在上開31地號之法定山坡地違法挖採砂石而未予移送法辦。
４、(1)被告坦承與徐銘堃邀宴喝花酒，並稱與徐銘堃本係朋友，並非在被告調到瑞平派出所之後才認識，雙方是老朋友，徐銘堃在宴請商場上之朋友時，有時會請其到場作陪等詞（更五卷第181頁）。證人徐銘堃於偵查中證稱：其與被告甲○○關係非常好交往密切等語（12096號卷第36頁）。證人羅坤瑋證稱其與徐銘堃到紅美人酒店及白玉樓餐廳曾看到被告，在場的有砂石業者及客戶，都是徐銘堃作東，因徐銘堃宴請客戶而邀其到場，順便請被告作陪等語（12096號卷第83頁背面、第13137號卷第12頁背面、14241號卷第141頁背面），被告確有接受徐銘堃邀宴之事實。(2)附表編號㈠「白玉樓大酒家」81年6月9日簽帳2萬6千元之簽認單，及借支現金1萬元之現金簽認單各一紙（附表編號㈠、㈡，14240號卷第131頁），暨「紅美人大酒店」81年6月9日簽帳2萬8千元（含代支現金1萬3千5百元，此款項據證人徐惠芬證稱係在酒家內借現金以發給酒家內陪酒小姐的服務費用，所以依例不開發票─14240號卷第78頁背面，附此敘明）之簽單，及同月20日簽帳2萬4千6百50元之簽單各一紙（附表編號㈢、㈣，14240號卷第123頁、第124頁），均係由被告簽認，有上述各簽認單及簽單在卷可稽，被告亦坦稱該等簽認單或簽單上為其所親簽，因為徐銘堃喝醉酒，不要讓客戶簽帳，故由其代簽。(3)據徐銘堃證稱上開款項係其請客，當然由其支付，因其酒量不好，酒醉不好意思請客戶簽帳，請被告代簽，該等帳係其私人開銷與被告無關等語（12096號卷第36頁背面、14240號卷第145頁、原審卷第37 頁背面、第60頁、第91頁、83年度上更 (一)字第866號卷─以下簡稱更一卷第28頁背面、第56頁、更二卷第18頁、），證人徐惠芬證述帳單係被告簽帳，由其付款，但其父親徐銘堃表示帳係其等的，因父親喝醉由被告代簽帳等語，二人所述相符（更二卷第60頁、第60頁背面）。另證人羅坤瑋亦證稱因徐銘堃請客，邀被告去，徐銘堃請客應係他付帳，但徐銘堃常喝醉，喝醉即找朋友接送，81年6月9日白玉樓、紅美人徐銘堃喝醉由被告簽帳，被告沒有作東請過客等語（原審卷第38頁、第38頁背面，87年度重上更 (四)字第137號─以下簡稱更四卷，第44頁、第45頁、第47頁）；證人即白玉樓酒家經理歐日清證稱對被告較無印象，被告不曾在其白玉樓酒店請客，徐銘堃在其酒店喝完酒常要到其他家續攤，記得81年6月間某日，徐銘堃在其酒店喝完酒要離開時，被告來到，徐銘堃邀其一同前往紅美人酒店，其乃與被告及徐銘堃一群人過去，其記得當天羅坤瑋亦有到白玉樓及紅美人等語（更四卷第45頁至第47頁），核與證人羅坤瑋所述相合；證人即紅美人酒店副總經理吳明智亦證稱：對被告較無印象，被告不曾在其店內簽過帳，但記得81年6月9日、同年月20日被告與徐銘堃及一些徐銘堃之朋友到其店內吃飯喝酒，被告此二次均係陪客，6月9日徐銘堃到時已有一些醉意，他交代結帳時如果他醉了請被告代簽，故結帳時徐銘堃喝醉，其乃找被告簽帳，同年月20日被告係與徐銘堃及徐銘堃的朋友來店裡，於結帳時，因徐銘堃不滿意店裡之服務及酒醉乃先離去，帳單無人簽，因被告曾簽過帳單，乃找被告簽帳，之後其於7月25日至徐銘堃的砂石廠找徐銘堃女兒收帳，被告不曾自己與朋友至其店裡喝酒，被告如果自己來其等不會讓他簽帳等語（13137號卷第13頁背面、第14頁、上訴卷第53頁背面至第55頁）。是由證人徐銘堃、羅坤瑋、吳明智、歐日清上開所述，被告係幫徐銘堃簽帳，且據證人吳明智、歐日清所述被告並未在白玉樓、紅美人二家酒店請客，是被告不可能為自己之消費簽帳，且如果被告曾在上開二家酒店簽帳消費，證人吳明智、歐日清不可能對其較無印象，而係應有特別的記憶，是被告自無可能為自己之消費簽帳，要徐銘堃付款。(4)據徐銘堃之女徐惠芬證稱：帳冊影本14頁登載甲○○3／3、10000，3／19、23590，此二筆帳被告之後以現金歸還，又帳冊影本24頁4／20被告表示要在吉祥請義警吃飯，向其父親借14000元，隔日其至派出所向被告收取，被告亦如數歸還，帳冊影本第39頁其中3月份甲0000000元，4／21甲0000000元，5／6、甲0000000元代支10000元，被告亦拿錢來還等語（14240號卷第77頁背面至第78頁背面）。被告對於上開曾請徐銘堃代付款或借款，事後均有如數返還，苟如被告與徐銘堃約定，不取締移送徐銘堃而收受徐銘堃為其消費照單全收之不正利益，被告豈會返還徐銘堃上開款項，且徐惠芬豈會至派出所向被告收取費用，是自難逕認被告有對於違背職務之行為，收受賄賂或不正利益或圖自己不法之利益之情事。證人徐惠芬於調查局訊問時雖陳稱：被告簽酒帳係由福海砂石公司支付，尚未歸還之酒帳計8萬8千6百50元云云（14240號卷第79頁），惟徐惠芬於同一次訊問筆錄並稱：該前述酒帳係其父親徐銘堃要其支付，至於其他事情其不知道等語（14240號卷第79頁背面），可見徐惠芬所述該數額雖與被告所簽附表4紙簽認單或簽單之總金額相符，但徐惠芬僅負責記帳及依其父徐銘堃之指示付帳，實際宴客者為何，則不清楚，且上開金額係被告代徐銘堃簽帳，業如前述，是其所證洵難採為不利於被告之認定。(5)被告縱有與徐銘堃在上開酒店共同飲宴之事實，惟查無積極證據足認被告接受上開飲宴之不正利益，係與徐銘堃達成不取締徐銘堃違法挖取砂石之約定對價，自難憑此即認定被告係對於違背職務之行為收受不正利益，附此敘明。
５、縱上參互以觀，被告與徐銘堃交往甚密，常受徐銘堃邀宴，並於81年5月14日即已知悉徐銘堃在上述蔡貴春土地上非法盜採砂石之事，又促使蔡貴春在前揭切結書上簽名，事後復未將徐銘堃移送法辦，反而移送蔡貴春等地主，有台北縣政府行政罰鍰裁決書在卷可稽（12096號卷第96頁），被告顯有刻意包庇徐銘堃，圖利其繼續不法盜採砂石以獲取暴利，至為明確。被告所辯不可採，事證明確，被告犯行洵堪認定
二、被告係依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利徐銘堃，核其所為，係觸犯行為時即62年8月17日修正之戡亂時期貪污治罪條例第6條第4款之對於主管之事務，直接圖利罪。被告行為後，戡亂時期貪污治罪條例分別於81年7 月17日、85年10月23日、90年11月10日修正公布（詳如附錄法條全文），其新舊法比較如左：⒈81年7月17日修正公布，名稱為貪污治罪條例。⒉關於對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪名之法定刑方面：⑴81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第4款，為「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」；⑵85年10月23日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款，為「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；⑶90年11月10日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款，為「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；⒊經比較上開中間時法及裁判時法，均較行為時（62年8月17日修正公布）之法定刑「處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」為重。依刑法第2條第1項但書規定，應適用最有利於被告之行為時法即62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第6條第4款之規定處斷。被告對於主管之事務，直接圖利徐銘堃，影響警譽，破壞水土生態保持，招惹民怨，犯罪情節非屬輕微，故不適用較輕刑法之規定，併此敘明。
三、公訴意旨另以：被告明知徐銘堃、羅志瑋二人為便於載運砂石出入砂石場，未經有關主管機關之許可，即違法填平嘉溪子坑溪之河床作為通路，並於該溪河床築攔阻溪水，引為洗砂水源；及徐銘堃意圖為自己不法之利益，未經主管機關之同意擅自竊佔台北縣○○鄉○○○段18─4、19─1、74─1、126─2、126─3、129─1、499─3等地號土地，私設洗砂機，充作福海公司之洗砂工場，因與徐銘堃、羅坤瑋相熟，且由徐銘堃方代付酒錢，而利用職務之便，使徐、羅二人獲盜取砂石之暴利，因認被告此部分亦涉及圖利罪。又於81年3月25日會同台北縣政府巡防員王慧孫，查獲徐銘堃未經核准，即僱工在謝進福所有的土地上挖取砂石，及於81年5月21日主動查報羅坤瑋僱工違規於謝建業所有之土地上採取砂石時，竟違背職務，圖利徐銘堃、羅坤瑋，製作林榮宗、謝進福、謝建業等人的不實筆錄，隱匿徐銘堃、羅坤瑋等人之盜採之情，讓彼等繼續圖得盜採砂石之暴利，且將地主謝進福、謝建業等人以濫採之嫌函請台北縣政府依法裁罰，各科處
4 萬5千元的罰鍰。81年5月李選、蔡貴春向被告檢舉徐銘堃在其等土地上盜採砂石，被告非但不予處理，並對蔡貴春稱：未看見徐銘堃在現場挖掘，你不要到處亂報案、檢舉，若要追究應該是地主的責任，法院會將你抓去關，還要罰錢等情，使蔡貴春誤信其言，而聽從被告之言製作不實之訊筆錄，因認被告此部分涉犯刑法第213條之罪嫌。經查 (1)起訴書認被告涉嫌明知徐銘堃、羅坤瑋二人涉嫌填平河床、修建聯絡道路、築堤攔阻溪水，引為洗砂水源，以及竊佔國有土地，私設洗砂機具而不再舉發予以圖利，惟羅坤瑋經起訴涉嫌上開竊盜、竊佔、違反水利法之犯行，業經判決無罪確定，有本院前審83年度上更 (一)字第866號判決在卷可稽，是檢察官起訴被告涉嫌圖利羅坤瑋之犯行，自屬不成立。又檢察官起訴徐銘堃違反水利法之地段並非行水區，已據證人即台北縣政府工務局河川巡防員許京生證述明確（原審卷第67頁勘驗筆錄），徐銘堃之行為並不違反水利法第78條之規定，不成立水利第92條之1第1項後段之罪；且徐銘堃涉嫌竊佔國土及違反水利法之部分，已判決無罪確定，有本院前審82年度上訴字第6046號卷附判決書可按，是檢察官起訴被告涉嫌圖利徐銘堃之上開犯行，亦屬不能成立。檢察官起訴被告對於主管之事務，涉嫌圖利徐銘堃、羅坤瑋之上開犯行，與前開事實欄被告之圖利犯行為事實上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。(2)被告堅決否認有公務員登載不實犯行，辯稱：其均係據實記載筆錄等語。證人即被查獲之怪手司機林榮宗於偵查中供承：81年3月25日，其至瑞平派出所製作筆錄，在製作筆錄前，其老板（徐銘堃）叫其表示係「地主謝進福，每日8千元僱我工作」，其乃照老板之指示陳述等語（12096號卷第69頁背面），足見證人林榮宗於警訊中不實之陳述，係其個人所為，並非被告製作不實之警訊筆錄。另證人即地主謝進福於調查局訊問時雖供稱：被告未經對其訊問即自行製作筆錄，後至其住所向其拿取印章，由被告自己蓋章云云（14240號卷第15頁背面）。惟謝進福於偵查中供稱：其有去過派出所製作筆錄，但時間已不記得了等語（12096號卷第68頁），且謝進福於81年5月11日台北縣警察局二組訊問時，亦供稱：其在瑞平派出所所言實在（13137號卷第36頁），足證被告並未製作不實之謝進福警訊筆錄。又觀之附卷地主謝建業之警訊筆錄記載內容，地主謝建業並未至瑞平派出所告發，此有其警訊筆錄可稽（12096號卷第107頁、14240號卷第37頁、第174頁）。足證被告甲○○均未對地主謝建業製作筆錄，從而即不生登載不實之問題。關於蔡貴春於81年5月14日以前有無舉發徐銘堃盜採砂石，依蔡貴春於警局初訊時稱：其約於二月以前，曾親自至瑞平派出所報案，檢舉福海砂石場負責人徐銘堃盜採其本人土地所有之砂石，但因無員警在該派出所內，本人乃返回住所等語（12096號卷第9頁背面），且在福海砂石場向被告檢舉徐銘堃盜採砂石，被告並無為其製作警訊筆錄等語（12096號卷第10頁背面），亦可見地主蔡貴春雖有至瑞平派出所欲報案，但因所內無人而折返，並於81年5月14日蔡貴春在福海砂石場向被告舉發徐銘堃盜採砂石，亦未製作筆錄，是自無被告對蔡貴春製作不實警訊筆錄之犯罪行為。又證人李選於81年7月29日在台北縣調查站訊問時指稱：81年5月間，福海砂石廠負責人徐銘堃在海防班哨前，其父親李金木所有○○○鄉○○○段嘉溪子坑小段第483等地號土地上，在李輔導長指揮操作下挖取海砂並以砂石車載至福海砂石場，經其當場抗議制止無效後，立即返回家中，以電話向瑞平派出所報案，被告即騎機車自行前往現場瞭解，不久被告到其家中表示係海防班哨在整地，事涉軍方無法處理，未提及任何徐銘堃盜採其父親土地砂石之事，亦未製作任何筆錄即離去，該事即不了了之，徐銘堃在其父親之土地上共挖取十幾車次之砂石外運，前後僅費時1、2小時等語（12096號卷第23頁背面）。由李選上開陳述可知，徐銘堃係在海防班哨李輔導長指揮下整地前後費時僅1、2小時挖取10幾車次之砂石，且被告接受報案後隨即處理，因此難認被告就李選舉發徐銘堃在李金木所有土地上採取砂石部分，有未處理因而圖利徐銘堃或製作不實警訊筆錄之情事。綜上，檢察官認被告此部分涉嫌公務員登載不實罪或圖利罪，即屬不能證明，惟該部分檢察官認公務員登載不實與起訴之違背職務圖利罪，有牽連犯裁判上一罪之關係，爰就該部分，不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、原判決關於被告甲○○部分，認罪證明確，予以論罪科刑，故非無見，惟 (1)被告所為係犯違背職務圖利罪，因無證據證明被告對於違背職務之行為，進而收受徐銘堃邀宴之不正利益，原審未深入調查審究，遽以變更起訴法條，認係觸犯對於違背職務之行為，收受賄賂罪，尚有違誤。(2)附表編號㈣關於被告簽帳之金額，依卷附簽帳單記載於81年6月20日在紅美人大酒店簽帳款為2萬4千6百50元（14240號卷第
124 頁），原判決認定此部分之消費額為2萬4千6百元，與卷存資料不符，顯有誤載。(3)原判決誤認被告曾於81年6月9日、20日至「白玉樓大酒家」、「紅美人大酒店」作東消費，而均由徐銘堃代為清償帳款，與事實不符，理由業如前述。(4)被告係包庇徐銘堃圖利其繼續不法盜採砂石以獲取暴利，並非應徐銘堃之邀在餐廳消費酒菜由徐銘堃代為付帳，而收受不正利益，原判決認係賄賂，亦欠允洽。(5)檢察官並未起訴被告至「月世界餐廳」簽帳消費，由徐銘堃付款之情，原審竟誤認被告於81年6月9日至「月世界餐廳」簽帳5萬5千元，並引第14240號卷第228頁之簽帳為憑，然核第14240號卷第228頁所附之簽單影本3紙，除其中2紙係在紅美人酒店消費之簽單外，另一紙簽單並非被告簽帳之簽單，且消費日期為81年6月26日，金額為4萬3千9百70元，與原審認定不符。又據月世界餐廳經理林瑞福到庭證稱：當時新莊分局詢問帳單係姓李的簽帳，為何徐銘堃付帳，其表示與徐銘堃係好朋友，因不知姓李的住何處，帳單寄至徐銘堃之公司，請徐銘堃通知姓李的付帳，後來姓李的開支票付款，姓李的是庭上的李自強，未見過被告來店喝酒等語（上訴卷第56頁、第56頁背面、更二卷第19頁、第19頁背面），證人李自強亦證稱其從事砂石運輸業與徐銘堃有業務往來，常在一起喝酒，月世界酒家其常去，曾幫徐銘堃簽過帳等語（上訴卷第57頁、第57頁背面、更二卷第18頁背面），且遍查全卷並無被告在月世界餐廳簽帳5萬5千元之單據，原審就此未起訴，且無法證明與事實欄所載犯罪事實有裁判上一罪部分，一併判決，尚有未洽。被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，雖無可採，然原判決既有可議，仍應撤銷改判。爰審酌被告並無前科，素行良好，服務警界本應奉公守法，廉潔自持，因囿於與徐銘堃之交情，失守分際，縱容徐銘堃繼續非法濫採砂石未加依法移送查辦，所生危害非輕，且損及警紀，暨其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項之刑，並依法宣告褫奪公權3年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第2條前段、第6條第4款、第17條、刑法第11條前段、第2條第1項但書、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官錢漢良到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日
刑事第十六庭
審判長法 官 曾德水
法 官 江國華法 官 杜惠錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊秋鈴中 華 民 國 94 年 5 月 3 日附表：
┌──┬──┬──────┬────┬───┬────┬────────┐│編號│消費│消 費 處 所 │簽單金額│簽帳人│ 付款人 │ 備 註 │├──┼──┼──────┼────┼───┼────┼────────┤│ ㈠ │年│白玉樓大酒家│26,000元│甲○○│ 徐銘堃 │簽認單─81年度偵││ │６月│ │ │ │ │字第14240號卷第 ││ │９年│ │ │ │ │131頁 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼──────┼────┼───┼────┼────────┤│ ㈡ │年│白玉樓大酒家│10,000元│甲○○│ 徐銘堃 │借現金簽認單─見││ │６月│ │ │ │ │81年度偵字第1424││ │９年│ │ │ │ │0號卷第131頁。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼──────┼────┼───┼────┼────────┤│ ㈢ │年│紅美人大酒店│28,000元│甲○○│ 徐銘堃 │簽單─見81年度偵││ │６月│ │（含代支│ │ │字第14240號卷第 ││ │９年│ │13,500元│ │ │123頁 ││ │ │ │） │ │ │ │├──┼──┼──────┼────┼───┼────┼────────┤│ ㈣ │年│紅美人大酒店│24,650元│甲○○│ 徐銘堃 │簽單─見81年度偵││ │６月│ │ │ │ │字第14240號卷第 ││ │年│ │ │ │ │124頁 ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴──┴──────┴────┴───┴────┴────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第6條第4款附錄：本判決論罪科刑法條全文
一、（行為時法）
戡亂時期貪污治罪條例第六條【民國六十二年八月十七日修正條文】有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、民伕、財物，從中舞弊者。
三 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
四 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者。
二、（中間法）
貪污治罪條例第六條【民國八十一年七月十七日修正條文】有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地﹑財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材﹑財物者。
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。
三、（中間法）
貪污治罪條例第六條【民國八十五年十月二十三日修正條文】有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。
五 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。
前項之未遂犯罰之。
四、（裁判時法）
貪污治罪條例第六條【民國九十年十一月十日修正條文】有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，違背法令，直接或間接圖私人不法之利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，違背法令，利用職權機會或身分圖私人不法之利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。