臺灣高等法院刑事判決 93年度重上更(6)字第48號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林瑞富律師上 訴 人即 被 告 己○○指定辯護人 本院公設辯護人王永炫上列上訴人因殺人等案件，不服台灣板橋地方法院八十三年度重訴字第六號，中華民國八十三年八月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一００三號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪，而故意殺被害人，處死刑；褫奪公權終身。
甲○○二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪，累犯，處有期徒刑拾伍年；又殺人未遂，累犯，處有期徒刑拾年；應執行有期徒刑貳拾年。
事 實
一、己○○前於民國（下同）七十三年間，因侵占罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑五月，又因妨害風化罪（強姦），經同院判處有期徒刑六年，七十四年間，再因軍法逃亡罪，經陸軍第十軍團判處有期徒刑二年，以上三罪合併應執行有期徒刑七年五月，嗣減為有期徒刑三年八月十五日，於七十七年三月廿九日刑滿，於七十七年四月廿二日出監（並非累犯）；復於八十年七月廿三日，因妨害兵役罪，經台中師管區司令部判處有期徒刑一年十月，於八十一年七月卅一日，復因妨害風化罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑一年六月，合併應執行有期徒刑三年二月，於八十二年十二月十七日假釋，應於八十三年七月十三日縮刑期滿（業經撤銷假釋在監執行完畢）。甲○○前於七十八年間，因竊盜罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三月，緩刑二年，復於八十一年間，因竊盜罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三月，於八十一年十月十六日經本院駁回上訴，於八十二年十一月十日執行完畢。
二、緣己○○、甲○○二人於獄中執行徒刑時結識，為朋友關係，甲○○於八十二年十一月十日執行完畢出獄後受僱於台北縣中和市明欣西點麵包店擔任師傅，並由該店老闆吳明哲於八十二年十二月十九日向陳敏雄租賃得００縣００市○○路○段○○○巷○○弄○○號０樓二房一廳之公寓供其居住，甲○○住進後，睡於其中靠陽台一間臥室並以簡單紙板為床。適己○○亦於八十二年十二月十七日獲得假釋，未幾即與甲○○取得連繫，並向甲○○借住上址，嗣於八十二年十二月二十一日，在上址住處，甲○○先向己○○提議找一位女人到租屋處供彼等玩樂。二人乃基於共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪（下稱強制性交罪）之犯意聯絡，推由己○○於翌（二十二）日下午四時許，依自由時報（八十二年十二月二十一日）第二十七版刊載之家教中心廣告電話，以九四二─三二五一號打電話予三八一─一四０六號００市○○○路０段００號０樓０００室旺興家教中心負責人邱佳旺佯稱其有一女兒讀國中一年級，欲請女家教到家補習英文，請代為留意有無適合女家教，並留下「陳先生」之電話號碼及前開住址等資料。邱佳旺不疑有他，適有國立中興大學法商學院財稅系四年級女學生范００（姓名、年籍資料詳卷）於是（廿二）日下午六時許到達旺興家教中心應徵家教，經負責人邱佳旺以電話聯絡己○○並告知范００教育背景，隨後徵得雙方同意，邱佳旺乃將電話交由范００直接與己○○約定當天晚上七時，至００縣００市○○路○段○○○巷○○弄○○號０樓面談家教事宜。
三、范００依約於晚上七時十分許到達，己○○、甲○○、范００三人共同閒聊並討論家教計費方式，約四、五十分鐘後，范００以時間已晚欲起身離去，甲○○向己○○眨眼示意留住范００，己○○乃隨手將客廳電燈關掉，並拉住范００，范００出言喝止，陳、呂二人迅速合力制服范００，並將范００抬到客廳中央，由甲○○蹲下用左腿將范００左手壓住，用右手抓住范００右手，用左手掐住范００脖子，己○○抓住范００雙腳，後來二人對換，由己○○用左手壓住范００雙手，用右手摀住范００嘴巴，由甲○○將范００褲子脫至大腿處欲行強制性交，因范００極力抵抗並用腳踢甲○○，乃改由甲○○大腿壓住范００左手，右手抓住范００右手，左手扼住范００頸部，致使范００不能抗拒，由己○○脫下范００下半身褲子，無視於范００月經來潮，而對范００強制性交得逞，斯時范００不再掙扎已近昏迷，甲○○繼而對范００強制性交得逞，而共同對范００強制性交。
四、甲○○係上開場所居住者，為防止范００醒後喊叫致事跡敗露，個人另行起意，萌殺人之犯意將自范００身上脫下之藍色衛生褲（按內褲、牛仔褲間之襯裡褲），在范００頸部打結後，即離開現場返回明欣西點麵包店繼續工作，以製造不在場證明。己○○於甲○○離去後，見范００尚有呼吸未死，亦恐范００醒來呼救，亦獨自另行起意基於故意殺人之犯意，復將纏繞范００頸部之休閒褲再打一死結，用雙手扶住范００腋下將范００拖到另一空臥室，並以毛巾清理客廳內范００月經血跡及衣褲後，將該臥室門以紙箱抵住，於當晚八時十分許，匆匆搭乘計程車逃逸他處，范００終因頸部被打死結窒息死亡。己○○則於逃離途中將擦拭血跡之毛巾及范００所使用之衛生棉丟棄於中和市○○路邊。甲○○於下班後返回上開住處，見己○○已逃離現場，為製造與其無涉之證據，乃在當晚十一時卅分左右，再至麵包店向老闆吳明哲佯稱：不知為何有女鞋在其住處陽台及己○○偷走其所有之嘟澎打火機（己○○此部份竊盜犯行未據起訴）；為避免陳某再回來偷東西，要求吳明哲次（廿三）日去換鎖，並再返回上址睡覺。吳明哲於翌（二十三）日下午一時三十分許，至甲○○租屋處欲更換門鎖時，始發現范００屍體而報警處理，嗣於八十三年元月八日下午九時許，經警循線在００縣００市○○路○○巷○號星坊卡拉ＯＫ查獲己○○，復再查獲甲○○。
五、案經被害人范００之父乙○○告訴及台北縣警察局中和分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、依性侵害犯罪防治法第十條第三項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分資訊。本件判決書事實欄及理由欄關於被害人僅記載范００，合先說明。
二、訊據上訴人即被告甲○○、己○○皆矢口否認有何犯行，被告己○○辯稱：我於八十二年十二月二十一日就離開甲○○住處，住在朋友劉文瑞處，警訊所言是遭刑求才承認的，現場表演之作案過程，係檢察官叫警察示範，要渠等模仿，刑警人員要伊在偵查時應一一承認，否則繼予拷打，故伊不敢翻供，偵查中自白筆錄伊沒有說云云；被告甲○○辯稱：我於當天晚上九點半才回家，強姦殺人當時我未在現場，回家時我不知被害人死在家裡，當天我未遇到己○○，命案與我無關，是警察刑求，我才承認涉案，現場表演之作案過程，係檢察官叫警察示範，要渠等模仿云云。而本件最高法院發回意旨認：(一 )被告甲○○、己○○均主張赴現場表演作案過程，係檢察官要警察示範給伊看，再要伊等照做，且被告己○○另辯稱，要被告於偵查中一一承認，否則繼續予以拷打部分，何以未能採信，未予詳查。(二 )台灣高等法院檢察署法醫中心對死者死亡原因鑑定報告認係手扼頸部窒息死亡，與原審認定事實係因頸部被衛生褲打死結窒息死亡不相符合。(三 )法務部調查局對於採自死者陰道分泌物紗布及解部時採取之陰道棉棒，鑑定結果認其上有精液存在，惟台灣大學醫學院附設醫院檢驗結果，卻僅檢得死者之ＤＮＡ型別，兩者檢驗結果迴異，對於剩餘檢體部分，實有再予送鑑定必要，以罹清事實等語發回。
三、本案被告甲○○、己○○二人於八十三年一月九日警訊供述，及被告甲○○之自白書不得為證據：
（一）證人即承辦刑警戊○○雖於本院前審到庭結證甲○○於八十三年一月九日警訊之自白並無刑求情事（見更(一)字卷第九十九頁背面至第一○一頁）；另承辦刑警庚○○亦到庭結證被告己○○之警訊筆錄係在其自由意志下，依其陳述而為製作，並無刑求情事（見更(一)字卷第六二頁、第六三頁）。然查：
據台灣台北看守所新收被告內外傷記錄表上檢查人記載有：被告甲○○於八十三年一月九日入所時，身體左耳瘀血，左臉頰腫大之傷，依被告甲○○自述係於八十三年元月九日在圓通路刑事組地下室約中午二時許被幾明（名之誤）不知名警員和拘留人打傷，此有上開記錄表在卷可稽（見更(一)字卷第七十一頁、本院更 (四)審卷第六六頁）。
依此記錄表所載，被告甲○○於八十二年一月九日進入台灣台北看守所羈押時，確實受有上開傷害。雖被告甲○○於該記錄表上自述警察刑求時間為該日中午二時許，其時間已在警、檢完成當日筆錄之後。然參諸被告甲○○在警局到案時間為八十三年一月八日下午十時許（見偵查卷第二三頁），到案後七小時即次（九）日始接受警訊之時間為凌晨五時十分，其後做現場表演之時間則接續於上午十時三十分許，上午十一時四十分許再接續受檢察官之訊問，此參上開警訊、履勘、偵查筆錄所載時間即明，偵查訊完後，檢察官即諭命收押禁見（見偵查卷第八二頁），嗣於同日下午五時三十五分許始由台灣台北看守所記錄被告甲○○之內外傷，即有可疑。被告甲○○於八十三年一月九日確有受傷之記錄，當日制作警訊筆錄過程復有不合經驗法則之事項，其警訊時之自白，為非任意性自白，即有合理可懷疑之因素存在。且其所寫之白白書，既係在同一警訊期間所為，自應有非任意性自白之推定。依刑事訴訟法第一百五十六條第一項：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，其反面解釋，本院認為被告甲○○警訊筆錄自白犯罪部分及自白書，既屬可疑，均不得採為證據。
（二）又依台灣台北看守所新收被告內外傷記錄表上檢查人記載有：被告己○○於八十三年一月九日下午五時三十五分入所時，受有左嘴唇破皮輕微之傷害，依被告己○○自述於八十三年一月八日晚上約二十一點在新莊路上及中和消防隊內被三至四名便衣刑警打傷（見本院更(四)審卷第九五頁）。依此記錄表所載，被告己○○於八十二年一月九日進入台灣台北看守所羈押時，確實受有上開傷害。且觀被告己○○二次警訊筆錄係於中和分局消防分隊作成，時間分別為八十三年一月八日二十二時二十五分及同年月九日二時四十五分，係在其所自述遭便衣刑警打傷後不久即開始制作，制作時間又係分別於深夜及凌晨，本院即有合理可疑認上開自白為非任意性自白，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」之反面解釋，認為上開警訊筆錄自白犯罪部分，亦不得作為證據。
四、本案論罪之依據：
（一）上開被告己○○共同強制性交、殺人，被告甲○○之殺人未遂犯行，業據被告己○○於檢察官偵查中供認：「（甲○○提議要找一個女孩認識）我也曾經提議說要找一個女孩子認識，呂某也說好」、「我在十二月二十一日九點多左右買了自由時報，看了自由時報廿七版家教中心廣告，不知當天或隔天打電話家教中心，給我向家教中心講我朋友有一個女兒要學英文，我自己要作生意也要學英文，所以告訴家教中心要請家教：：」、「她說六點半左右會到，但她近七點才到」，「：：我們三人就在客廳泡茶，過了四十幾分鐘，：：」見偵查卷第九四頁背面、第九五）；「她打電話說從新海橋過來，結果她到達已七點左右范女到達時，甲○○已下班回來，范女進來後，就將布鞋放在陽台，我們在客廳泡茶聊天約了四十多分鐘後，她說太晚了要回去，甲○○使了一個眼色給我，意思要她不要走，我去把燈關掉，我隨即抓住范女右手，范女說要怎麼樣，後來甲○○就抓她的手臂，我就把范女雙腳抬起來，我們合力抬她到客廳，接著甲○○蹲下用左腿壓住范女左手，用右手抓住范女右手，用左手掐住范女脖子，我抓住被害人雙腳，後來我們二人對換位子，由我用左手壓住被害人雙手，右手摀住被害人嘴巴，甲○○就脫范女之褲子脫至大腿處，但因范女掙扎並用腳踢他（甲○○），甲○○就說他已抓不住，然後我們二人又對換位子，由甲○○蹲下，用左大腿壓住范女左手，用右手抓住范女右手，用左手掐住被害人頸部。我就將范女褲子脫光，我將自己之褲管脫下，另外一邊褲管還穿著，強姦被害人得逞。在我強姦范女之過程中，甲○○以前開動作，壓著范女。強姦完畢後，甲○○看到范女不再掙扎，就說為什麼會這樣，這時甲○○以范女所穿之衛生褲，在范女脖子上打結，接著甲○○說要回麵包店就走，我再將范女脖子上之衛生褲再打一個結，接著用雙手扶被害人腋下拖到臥室陳屍處，並用客廳擦拭血跡，用紙箱抵住臥室的門，並在中和市○○路附近將范女所用之衛生棉及擦拭之毛巾丟棄。」、「：：甲○○均在場，且幫我抓住范女，至我強姦完畢他才離開，他離開後，我才擦拭客廳的血跡」、「（強姦完畢拖到臥室）她還有呼吸」（見偵查卷第七七頁至第七十九頁）。此情節亦與被告二人於檢察官偵查時於八十三年元月九日上午十時三十分許提往命案現場表演之作案過程相符，亦有履勘筆錄在卷可考（見偵查卷第七五頁、第七六頁），此外並有刑案現場照片二十五幀附卷足參（見偵查卷第三九頁至第四八頁）。被告己○○於原審訊問時亦稱想學英文，故打電話至家教中心，所以范００才會至中和市○○路來，殺害之後逃離到新莊去等語（見原審卷第十五頁、第四三頁反面），足見被告己○○於強制性交後，再故意殺害被害人甚明。且按喉嚨為人體要害，呼吸所必經，且非常脆弱之部位，被告甲○○、被告己○○當非不能預見，被告甲○○於強制性交後，以休閒褲對被害人范００之頸部打結即離去，惟被害人范００尚有氣息尚未死亡；乃被告己○○於被告甲○○離去後，見被害人尚有氣息，其竟復以休閒褲在被害人脖子上再環繞一圈復打一死結，終致范００窒息死亡，堪認被害人范００之死亡，是出於被告己○○之打一死結行為所致。雖被告己○○、甲○○均砌詞否認上開檢訊筆錄及命案現場表演作案過程及履勘筆錄之任意性，並為上開之辯詞稱：現場表演，係檢察官叫警察示範，要渠等模仿的，警員要他們依警詢內容於偵訊中供述，否則要繼予拷打云云，惟查，證人即押解被告二人前往現場履勘之警員庚○○、戊○○、丁○○於本院審理時隔離訊問時，經檢、辯及被告進行交互詰問時，均一致否認有於提解過程中對被告二人恐嚇稱，於檢察官偵訊時要一一承認，否則繼續予以拷打一情。而渠等亦當庭證稱：檢察官並無要警員示範，再由被告模仿，現場模擬均是由被告主動做出等語，警員丁○○並證陳：是由其中一位警員當作死者，然後叫被告表演做案的過程等語。( 以上均見本院卷 (二)九十五二月二十三日審理筆錄所載)，按以警察並非犯案人，如何能憑空示範？ 況且被告等人由警方移送檢方時，警詢筆錄中形式上被告等人均已承認犯行，檢察官帶同被告赴現場模擬犯案過程，被告二人於警訊中形式上既已坦承犯行，檢察官何須要警方先行表演後，再由被告作現場模擬呢？故檢察官如果指示警察安排表演之方式、次序、步驟或安排警員擔任死者工作等等，警察縱有引導，不過是要被告等進入情況，亦非係作現場表演可言，當無所謂「示範」表演後，再由被告模擬可言，故現場履勘筆錄及被告己○○於事後當場所做的偵訊筆錄，難認有被告己○○所言，係在警方恐嚇下所為，及是在警方先行表演後，再由被告模擬警方方式為之。而被告己○○於當日履勘現場後，於現場偵訊時仍供承不諱，而被告甲○○於現場偵訊時卻否認為之，如警方事前有恐嚇被告甲○○於偵訊時仍需供承作案，何以在履勘現場後，在警方仍在現場時隨即翻供？如警方於偵訊前有要被告一一承認，否則再予以拷打，衡諸常情，被告豈敢有警方仍在現場時即予翻供，如欲否認犯行，亦應在偵訊時供承何以在警詢筆錄中會予承認犯行之情，惟被告僅否認犯行，卻隻字未提有遭警方恐嚇之情，甚且在檢察官訊問：警訊筆錄是否實在時？仍供承：實在（見八十三年度偵字第一００三號第八十一頁背面），被告甲○○既已翻供，即無在承認警訊筆錄要屬實在之語，顯然被告甲○○、己○○所言，警方在移送前有對渠等恐嚇云云，應屬不實，雖然被告甲○○於履勘現場時仍再次供認不諱，而隨即於一小時十分鐘後之偵訊中翻異前供，時間相隔甚短，卻前後不一，惟被告事後因害怕遭受刑法之制裁，而否認犯罪，要屬人之常情，不能僅因前後不到二小時內之供述，前後不一，即認被告履勘筆錄沒有證據能力。是被告己○○、甲○○此部分所辯徒託空言，要屬脫罪及拖延訴訟之詞，毫無可取。
（二）命案現場為二房一廳之公寓（見偵查卷第五五頁現場平面圖）；該址裝設有電話有照片（見偵查卷第四四頁現場照片），及現場裝設有九四二─三二五一號電話有交通部雙和電信局八十五年六月廿一日雙服（八五）字第三二一號函可稽（見本院更二審卷（二）第三一號），此並與旺興家教中心留存客戶資料表所載之陳先生九四二─三二五一號電話號碼相同（見偵查卷第五一頁客戶資料表影本），而三八一─一四０六號電話係００市○○○路○段○○號０樓０００室旺興家教中心在報紙廣告所刊登，並據證人即該中心負責人邱佳旺於檢察官訊問時證述在卷（見偵查卷第九二頁背面）。再依照片顯示被害人范００頸部有藍色衛生褲打死結（見偵查卷第三九頁、第四一頁照片）。而被害人范００下體陰道內確有男子精液殘留，精液殘留量大約二十西西，兇嫌應有一人以上；頸部皮下組織有明顯出血，舌骨右弓柄部斷裂，甲狀軟骨裂損，頸部生前遭受扼殺窒息死亡，亦有台灣高等法院檢察署法醫中心（八二）丙○鑑字第五二二號鑑定書一份（見偵查卷第一○五至一一二頁）、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖報告、勘驗筆錄（見相驗卷第二四頁、第三十頁至第三五頁、第十三頁）；被害人范００口袋內起出之興旺家教中心九十二年十二月廿二日收據一紙（見相驗卷第二０頁）等件在卷可查，是被害人范００確於生前遭一人以上強制性交，頸部被扼殺（以藍色衛生褲纏繞頸部打死結）窒息死亡無疑。且查案發現場所扣押之八十二年十二月二十一日中國時報及自由時報二份報紙應徵廣告欄，除圈記家教中心資料外，並圈記有情趣用品、保險套、電話交友、湖南閨秀徵婚等之廣告（見偵查卷第五七頁、第五八頁報紙影本），可見被告己○○早已有預謀為性交之欲求。
（三）證人即旺興家教中心負責人邱佳旺就陳先生聯絡家教中心表示要為念國一之女兒延請家教之過程及被害人范００於八十二年十二月二十二日下午六時許去前往應徵家教，經由旺興家教中心仲介前往被告甲○○與己○○住處商談一節，業已證述綦詳（見相驗卷第六頁至第八頁、偵查卷第三一頁至第三三頁、第九二頁背面、第九三頁、原審卷第二二四頁背面、第二二五頁）。雖證人邱佳旺所供與己○○約定何時見面，又於何時抵達被告之上開居住處所以致被害等時間先後略有差異，惟本院前審詢證人邱佳旺供證：「范女是下午五點多來（家教中心）的，她是約晚上七點左右離開的，他們之間約幾點，我並不清楚」、「警訊筆錄的時間我並沒有講：：可能是警員假設的：：我講的都是差不多幾點時間」等語（見更(二)字甲卷第十九頁）。
按凡人對於某事之時間除非刻意就某事對時鐘或手錶詳加注意，否則幾無法為確切之記憶，而僅能概括言之，故所為陳述與實際間相差半小時至一小時尚非不可能。如於事後回憶其前某一事件之時間點，更屬難能。況證人所述范００離開約晚上七時左右，核與被告己○○於偵查中供述：「八十二年十二月二十一日中午我打電話至家教中心說要請家教，該中心留下我的電話及住址」、「當天晚上六時左右她打電話來：：結果她到達已七點左右」（見偵查卷第七七頁背面）之語相當符合，則證人邱佳旺於偵查中供述最後見到被害人之時間係二十二日晚間七時三十分，自係對於時間點認知之差誤所致。此外復有自由時報一份、旺興家教中心客戶資料表、會員申請書、委託約定書、收據等各乙紙、現場平面圖二份等附卷可稽（見偵查卷第五八頁、第五一至五六頁）。其中客戶資料表上「老師」一欄並註明「女」，是其當時即註明要找女教師。
（四）被害人范００於八十二年十二月廿二日晚上八時許即遇害而陳屍於被告甲○○居住處二房一廳之公寓之其中一個臥室（見偵查卷五五頁）。被告甲○○於當晚十一時三十分許至麵包店，向吳明哲稱居住處有女鞋，同時並稱其朋友己○○業已離去，而所有之嘟澎打火機亦遭己○○取走，為避免陳某再回來偷東西，乃要求吳明哲為其換鎖。吳明哲於翌（廿三）日中午大約一時分左右，拿著被告甲○○所交給之鑰匙，前往上開公寓開門，打開大門，首先看到女休閒鞋在陽台，進入屋內，首先查看呂某臥室，看其朋友，有無回來，結果未發現；接著到隔壁另一臥室即陳屍現場，門未關半開，紙箱稍微抵住，尚有兩個拳頭大之空隙，可得看見臥室內情景，結果先看到一雙大腿，接著看到一女孩下半身全裸躺在地上；趕緊回到店內問被告呂某何事，同時與呂某及另一師傅共三人再回到公寓，呂某首先看見該女孩卻不讓師傅觀看，馬上到他臥室拿一棉被蓋住女孩下半身但死者已無反應，才警覺而報警處理，已據證人吳明哲證述明確（見偵查卷第二九頁背面、第三十頁警訊筆錄、相驗卷第二八頁背面偵查筆錄、本院更（二）審卷一第一一○頁訊問筆錄）。
（五）被告甲○○亦於偵查及歷審自承於二十二日當晚返家，已發現有女鞋置放陽台及打火機遭被告己○○取走之情事。則衡諸常情，家中陽台突然有女鞋置放，勢必詳細察看屋內各房間究明原因，何況該公寓僅是二房一廳，空間甚小，除客廳有矮桌、沙發茶几一套，小桌子置放音響及電話外，幾無家具（見偵查卷第四四頁照片、第五五頁平面圖）。此由被告甲○○之老闆吳明哲於前往欲換鎖時，因見陽台女鞋即入內察看而發現被害人屍體足以參證。縱房間中另有無人居住之空房，亦可輕易以開門、開燈方式檢視，以明女鞋所屬之人究在屋內何處。且被告甲○○既稱其所有之打火機遭己○○取走，必已先尋找過該打火機，方能確認遭借住之己○○取走，被告甲○○竟謂未仔細察看各房間，顯不符經驗法則。由此堪認被告甲○○所稱不知屋內另一臥室有被害人范００之屍體陳放云云，應係卸責之詞。
（六）又被告甲○○稱工作之麵包店，距其居住公寓約有一百至二百公尺，當日下午九時三十分下班時間，其返回居住處後即發現女鞋，且發現打火機失竊，若確屬緊急，理應即告知吳明哲即時處理；或己○○縱有鑰匙，被告甲○○亦非不能將屋門由內反鎖，避免己○○持鑰匙打開侵入，翌日再處理即可。乃被告甲○○卻於當晚約十一時三十分許，再回到店內始告知吳明哲，且一般開鎖店於晚間十一時三十分許，多已打烊，被告甲○○縱告知吳明哲，亦須次日始能換鎖，乃被告甲○○卻於下班返家後，延至同日下午約十一時許再回到麵包店告知吳明哲稱居住處有女鞋，同時並稱其朋友己○○業已離去，而所有之嘟澎打火機亦遭己○○取走，為避免陳某再回來偷東西，乃要求吳明哲為翌日其換鎖。惟查上開場所裝設有九四二─三二五一號，已如前述，以電話通知吳明哲即可，何必親自當面去麵包店告知吳明哲？則依被告甲○○向吳明哲告知之時間、請求之事項，顯然係不知如何處理被害人范００之屍體，製造不知情、不在場之證據，其斧鑿故弄玄虛之痕跡明顯，欲以此方法讓案情得以讓外人知悉並認為與其無關。
（七）被告己○○與被告甲○○既係曾同在台北監獄執行時之獄友，若非已經建立深厚情感，焉有可能互相留下聯絡方法，以便日後聯繫。被告己○○獲得假釋出獄，旋即前往投靠甲○○，被告甲○○並將之收留同住於麵包店所租公寓（見原審卷第九五頁背面己○○供述），住同一房間（見偵查卷第九五頁背面己○○供述）。二人經過監獄服刑的煎熬忍受，被告己○○因需求並獲得另被告甲○○之同意，要找女人前來玩樂，被告己○○既以請家教之名騙得被害人范００前來，被告己○○對於被害人范００為強制性交，被告甲○○豈有不參與之理？況據被告己○○前開檢訊筆錄亦明白指稱甲○○為共犯，甲○○有合力壓制被害人范女之行為綦詳，則被告甲○○亦已該當「二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而為性交」之罪之構成要件無疑，殊無免責之餘地。雖被告己○○於檢察官八十三年一月十八日偵訊時供稱願意一人承擔犯行，並一再為甲○○辯稱：當時甲○○未在現場各節（見偵查第九六、一一七頁，原審卷第二九頁背面、第二０二頁背面、第二四八頁、第二五０頁），堪認被告己○○對甲○○未參與強制性交之供述，應係自知法網難逃，一人承擔犯行即可，為報答借住居處之甲○○，而故為隱瞞甲○○未參與強制性交，故其事後翻異不符之供述，委無可採。是被告二人對被害人范００，均應有強制性交之行為無訛。而依前述吳明哲所證被告甲○○事後其處置方式等情況證據，更可佐證被告己○○此部分為被告甲○○脫罪之供述確無可採。
（八）被害人范００血液、胃內容、尿液、陰道內之分泌物及殘留精液，經送鑑定並與被告二人之血液、毛髮、口水、精液比對結果，送鑑血液、胃內容、尿液（均為死者所有）化驗結果均未含酒精、鴉片類、甲基安非他命、Barbiturates類安眠藥、Bengodiazepine類鎮靜劑及其他常見毒物，被害人本身之血液為Ｏ型，女性分泌物為Ｏ型分泌型血型，其ＤＮＡ、ＨＬＡ、ＤＱα段基因型為「1.2;4 型」，現場所採死者陰道分泌物紗布上及解剖採取之陰道棉棒上均有精液存在，均為Ｏ型分泌型血型，其ＤＮＡ、ＨＬ
Ａ、ＤＱα段基因型為「 3;4 型」， 被告甲○○之血液為Ｏ型，唾液與精液均為Ｏ型分泌型血型，基因型為「3;4型」，被告己○○之血液為Ｏ型， 唾液與精液為Ｏ型分泌型血型，基因型為「 4;4 型」， 亦有台灣高等法院檢察署八十三年四月二十一日檢義醫字第三二０八號函及函附之法務部調查局八十三年一月三十一日（00）000000000號、八十三年二月四日（00）000000000號檢驗通知書在卷可參（見原審卷第一三二頁至第一三五頁）。又ＤＮＡ、ＨＬＡ、ＤＱα段基因型為「
4;4 型」人之精液，與同段基因型為「 3;4 型」人之精液相混和後，在該混和精液中，共有「 3 」與「 4 」二種基因型存在，檢驗結果之表現型仍為「 3;4 型」。 如該二人共同對一名婦女強制性交，則該婦女體內遺留之精液仍會呈「 3;4 型」之檢驗結果， 而本案就上開基因結果而言，應有百分之八十之確認率，若加計ＡＢＯ式血型檢驗結果，確認率可提高至百分之九十以上，此有法務部調查局八十六年六月十日陸(四)字第八六○四一○一三號詢答書附卷可佐（見更(二)字乙卷第二五五至二五九頁，並參其中答詢五、四之說明）。其後法務部調查局更進一步說明， ＤＱα為「 3;4 型」之人口在台灣地區出現之頻率為 17.24%， 此一數據之意義為台灣每一百人中有十七人為ＤＱα「 3;4 型」，或換言之， 屬於此型者與其他國人之區別率為 83%，有該局九十年七月二十日陸(四)字第九○○四三七六七號函附卷可按（見更(三)字(三)卷第一五三頁）。而依被告甲○○請求傳喚之鑑定人李俊億教授之鑑定意見，認上開比率並非屬於確認率或區別率之概念，而應稱之為重複率，即每一百人會出現十七人有「 3;4型」的（見更(三)字(四)卷第一一九頁），所用名詞雖然不同，惟法務部函或李教授之意見，均係指每一百人有十七人出現ＤＱα「 3;4 型」之意。 是本件尚不能單以基因鑑定之結果確認自被害人范００所採取之精液即為被告二人所有，固不待言。
（九）惟依法務部調查局前述檢驗及詢答結果，若有ＤＮＡ、Ｈ
ＬＡ、ＤＱα段基因型為「4；4型」人之精液，與同段基因型為「 3；4 型」人之精液相混合後，在該混和精液中，共有「 3 」與「 4 」二種基因型存在，檢驗結果之表現型仍為「 3;4 型」。由此可推， 前開所取精液基因型型別為「 3;4 」型，則可能屬某一人或數人之精液， 且基因型均為「 3;4 型」，或屬二人以上， 且基因型分別屬①「 3;3 」、「 4;4 」②「 3;3 」、「 3;4 」③「
4;4 」、「 3;4 」等三種情形中之任一種，如僅有「4;
4 」基因型之人對被害人范００強制性交，檢驗結果即不可能出現「 3;4 」之情形。 茲被告己○○雖陳稱被告甲○○未對范００強制性交，惟其自身確曾對范００強制性交一節，業經本院認定如前，是其精液確於被害人范００下體陰道內留存，即無疑問。雖殘留精液檢驗結果為「 3;4 」，但該結果之產生， 可包含數強制性交行為人分屬「 4;4」、「 3;4 」型或分屬「 4;4 」、「 3;3 」型基
因型之情形，是法務部調查局上開檢驗結果並無矛盾可言（並參見前引法務部調查局詢答書答詢五之說明）。惟被告己○○之基因型既無「 3 型」， 則該採得之精液，尚有部分為基因型係「 3;3型」、 「 3;4 型」之其他男子所有，應堪認定。
（十）又依前引台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書記載「精液殘留量約二十西西」，並據此研判「凶嫌應有一人以上」（見偵查卷第一一一頁），曾於案發後參與現場採樣及解剖之法務部法醫研究所（由台灣高等法院檢察署法醫中心改制）法醫病理組蕭開平組長於本院前審擔任鑑定證人時，陳稱被害人的處女膜已經破掉，血已經流出來摻在精液，主要還是以精液為主，翻動被害人屍體時，流在地板變成一個很大的面積，所以二十ＣＣ的量還是包括血液的量，至二十ＣＣ的量乃是目測而來（見更(三)字(四)卷第五六頁、第五七頁），又一般男子每次射精量約二至六西西，此有台灣高等法院檢察署八十五年四月三十日檢仁醫字第四八九七號函覆該署法醫中心之研判意見可參（見更(二)字甲卷第一五九頁至一六二頁），是被害人陰道下體流出約二十ＣＣ的量雖非全屬精液，惟被告二人射入被害人陰道之精液，其量約為四至十二ＣＣ（即二至六ＣＣ乘以二），就數量而言，即無矛盾之處，故被害人范００下體流出液體雖混入其他體液，仍不能因而謂被告二人中僅有一人以強暴方法在被害人范００體內射精。斯時，既僅有被告二人在場，而其二人精液混合之基因型與前開法務部調查局鑑定結果復無矛盾，則被告甲○○之精液確實存在於被害人范００下體陰道內，要無疑義。又鑑定證人蕭開平已陳述其目測所見之事實明白，其既已將親身之見聞證述明確，至如何採酌乃本院之判斷問題，自無再贅傳其到庭之必要。
（十一）且斟諸被告己○○所言，被害人范００當時剛好月經來，且在使用衛生棉（見偵查卷第七十八頁背面、第七十
九頁）及現場仍留存血跡（見偵查卷第四十頁）等情，則被告己○○必有對被害人范００為強制性交之行為，否則渠焉知被害人范００當時剛好月經來，且正使用衛生棉？被害人范００既在生理期期間，於被告己○○、甲○○二人共同對其強制性交之前，依經驗法則其他男子之精液自無進入並儲存於被害人范００下體之可能；又被告己○○於當日晚上八時十分許即先離開，被告甲○○雖於己○○離開前即先回麵包店，業為被告己○○前引供述說明在卷，然被害人范００甫遭強制性交未久即遭被告己○○以被害人范００自己所穿衛生褲勒頸打結窒息終至死亡，亦如前述，且觀之卷附照片所示，被害人范００停屍之命案現場復未凌亂（見前引偵查卷照片），則此後他人之精液自亦無進入被害人范００陰道之可能。
（十二）雖國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）就死者陰道下體採樣之棉棒及其心臟血液凝塊檢驗結果，認「陰道下體所採棉棒僅含有與死者完全相同之ＤＮＡ，除此之外，並沒有其他類型的ＤＮＡ」，此有該院八十七年四月二十八日校附醫秘字第○二九八○號函可參（下稱第一次鑑定，見更(二)字乙卷第四一六頁、第四一七頁），檢體驗畢後即還台灣高等法院檢察署法醫中心，此有本院八十七年五月二十日院刑丑字第八○六九號函附卷可憑（見更(二)字乙卷第四三三頁）。本院前審為求確認，又發函向法務部法醫研究所（原台灣高等法院檢察署法醫中心改制）函取本案檢體後，以八十八年三月二十六日院賓刑星字第四七三七號函再將相關檢品送台大醫院檢驗（見更(三)字(一)卷第四十一至四十七頁），檢驗結果實驗室編號Ａ１（陰道外棉棒）、Ｃ１（左大腿血跡）之檢品除女性Ｘ染色體訊號外並未檢得其他ＤＮＡ型別，在Ｂ１（陰道口棉棒）、Ｆ１（陰道棉棒１）、Ｈ１（陰道棉棒２）之檢品，僅檢得與死者相符之ＤＮＡ型別；標示為Ｄ１、Ｄ２之棉棒及標示為Ｅ２之衛生紙，其鑑定結果出現男性ＤＮＡ之標記，且與被告二人之ＤＮＡ均不相符，有台大醫院優生保健部鑑定報告一紙在卷可參（下稱第二次鑑定，見更(三)字(一)卷第九六頁），惟查：
⑴法務部調查局最初檢驗本案證物時，共有二十六項，並
以所標名之取樣位置區分各項，每項採樣數量為一至二十樣不等，此參前引台灣高等法院檢察署八十三年四月二十一日檢義醫字第三二０八號函所附之法務部調查局檢驗通知書後附范００命案送驗證物清單一紙在卷可參（見原審卷第一三六頁），而該局檢還之品項與送驗證物清單所載亦復相同（見原審卷第一三五頁之法務部調查局檢驗通知書備註欄）。
⑵鑑定證人姜恩威即法務部調查局其中一位鑑定承辦人，
於本院前審陳稱當時送驗的證物只要有精斑反應的檢體，都會檢驗，乃係以化學方法將被害人上皮細胞及被告的精液分離萃取，就上皮細胞與被害人核對，就精液與被告比對，這是消耗性的檢驗，化學藥品加上酵素去處理，處理後檢體上面的性質完全會產生變化，精斑不再留存（見更(三)字(三)卷第一三一頁、第一三三頁）。
⑶故雖台大醫院第一次鑑定未能檢得除死者外之他人ＤＮ
Ａ型別及第二次鑑定就上開Ａ１、Ｃ１、Ｂ１、Ｆ１、Ｈ１等檢品檢驗結果，雖未能檢出被告二人之ＤＮＡ，但因ＤＮＡ之檢驗為消耗性檢驗，業如前述，法務部調查局鑑驗在先，業已耗畢，台大醫院未能檢得與法務部調查局相同之ＤＮＡ型別，即屬正常。
⑷標示為Ｅ２之衛生紙，並未記載於前引法務部調查局之
送驗證物清單內，而本院前審向法務部法醫研究所取回時，該所檢回之證物始多出衛生紙數張，並有一包共三支未標明取得位置之棉花棒（見更(三)字(一)卷第四二頁），本院前審為明原因，乃調出證物拍照，發現各項留存之證物原均裝於密封帶內，除裝有衛生紙數張及棉花棒一支之密封袋上未註明採樣品名外，其餘各項證物之密封袋上，均以黑色簽字筆標明採樣品名，部分檢品係自台大醫院鑑定送回，而以玻璃皿置放，並標示台大醫院該次鑑定時之英文標號，有相本一本（內有相片四十幀）在案可考。台大醫院優生保健部第二次鑑定之報告僅就Ａ１、Ｃ１、Ｂ１、Ｆ１、Ｈ１等檢品標示取得位置，就Ｅ２、Ｄ１、Ｄ２等檢品則未標示取得位置，即係取自未標明品名之密封袋，應可認定。惟Ｅ２、Ｄ１、Ｄ２等檢品既係法務部法醫研究所八十八年三月二十六日以後檢回本院後，始發現存在，在此之前並無相關紀錄，則此三樣檢體當係案發時所採證物輾轉流傳，誤為混入之故，應可認定。故Ｅ２、Ｄ１、Ｄ２檢品雖檢出被告二人以外之男性ＤＮＡ標記，尚不能以此排除被告二人之精液存於被害人范００陰道內之事實。
(五)本院復將扣案剩餘檢體陰道口棉花棒二支、陰道外部棉棒二支、陰道棉紗二塊、衛生紙一包送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中從陰道棉紗檢體中，仍檢驗出含有精液反應，並檢驗出精子細胞層ＤＮＡ－ＳＴＲ主要型別。有該局九十四年十一月四日刑醫字第０９４０１１４９２０號函附於本院卷內可稽 (見本院卷 (二) 第八十四頁)， 足證上開法務部調查局檢驗報告認檢體上有精液反應一節，應屬可採。
（十三）另被告己○○於原審或辯稱：我當時喝醉酒，神智不清，強姦當時並無殺人犯意云云，惟觀諸被告己○○於強姦殺人後，尚能擦拭血跡，收拾現場後，從容取得另被告甲○○之嘟澎打火機一只，再搭乘計程車逃逸之情節；則其所辯當時神智不清云云，即非可採。被告己○○上訴本院後，自本院上重訴審至更(三)審辯解多所不同，或稱我因吸食海洛因，迷迷糊糊睡著；或稱我喝點酒、精神恍惚；或稱因酒醉不知；或稱係朋友阿源、林文龍、朱明豐等友人所為，阿源且警告如被告己○○報案則要拖己○○下水；或稱係友人吉炳中所為，並否認偵查中之自白，是其前後辯解已屬不一；況其既稱當晚九時醒來，三個朋友阿源、林文龍、朱明豐已經離開，惟其醒來時朋友既已離去，阿源當時焉能對其警告如果報案要拖其下水？顯見其歷次所辯要屬畏罪飾卸之詞，委無可採；參以被告己○○甫於八十二年十二月十七日假釋出獄，旋至被告甲○○處暫住，距案發之廿二日僅五日之隔，設若被告己○○確有朱明豐、林文龍及阿源之朋友，且能於出獄後即迅與彼等連繫並相偕飲酒作樂，衡情彼此間之關係應甚密切，詎被告己○○竟不知「阿源」之真實姓名年籍，亦不知林文龍、朱明豐之年籍住所甚或連絡電話，而僅謂居住台北縣新店市附近云云，益證其所辯不符經驗法則，況經本院前審向台北縣警察局函詢結果則無林文龍之口卡，且雖有朱明豐之人，惟非居住台北縣新店市（見更(一)字卷第二三至二六頁），且經傳喚該口卡之朱明豐到庭亦非被告己○○所稱之朱明豐（見更(一)字卷第三四頁背面、第三五頁）；己○○既不知該三人之年籍住居所及電話，其又臨時投靠甲○○上開住處，自屬無從連絡林文龍等三人前來相會，該址為被告甲○○居住處所，若未得甲○○之同意，何有可能再容納他人，且甲○○從未供述曾經收留F己○○所述之其他人員。又經本院前審傳訊證人劉文瑞到庭，固陳稱被告己○○曾住在渠處約一個多禮拜，但已不記得那一日到的（見更(三)字(二)卷第一九一頁至第一九五頁、本院更(四)審卷第一八七頁、第一八八頁），證人即劉文瑞之嫂嫂吳明月亦不記得被告己○○到過其家中（見本院前審更四卷第一八九頁），是證人劉文瑞、吳明月之證言亦不足為被告己○○不在場之證據。被告己○○歷次之辯解均難採信，其於本院前審審理時忽又稱「朱明豐」其人，其實名叫「陳文賢」，只知道人住新竹，但不知詳細地址云云，更見其臨訟砌詞脫罪，前後所稱顛倒不一，殊無可採。
（十四）被告甲○○自白於案發當日晚間九時三十許始離開麵包店回到住處，證人吳明哲於警訊時雖證稱案發當日（廿二日）晚間七時許有看到甲○○在麵包店，但於偵查時復稱當日晚間六時半有出去買晚飯，回來時不知是幾點，回來時有看到甲○○，其對何時再看見甲○○之時間未能確定（見偵查卷第九三頁），於本院前審調查中吳明哲亦供稱：「回來後未注意時間：：：」等語（見更
(二)字乙卷第十四頁背面）。則尚不能以吳明哲不確定之證言作為甲○○之不在場證明。且經傳訊證人即被告甲○○昔日麵包店同事向洸宏及江建儒，二人均無法證明被告甲○○於案發時間係在麵包店內（見原審卷第一七○、一七一頁、更(二)字甲卷第一四五、一四六頁）。至證人即旺興家教中心負責人邱佳旺雖於偵查中供述最後見到被害人之時間係廿二日晚間七時卅分一節，查證人邱佳旺亦於原審指證被害人係當日下午六時至渠之家教中心，確實離開時間不敢確定等情詳如前述，是此自亦不足為被告甲○○有利之證明。是被告甲○○辯稱當時不在現場云云，尚不足採。又被告甲○○於本院審理時辯稱：警員戊○○在八十三年一月二十三日或二十四日，在刑事組時要伊進入庫房內自慰，射出精液要送去鑑定云云，惟證人即警方戊○○當庭否認有要被告甲○○自慰取精送鑑一事，按依卷附資料均無被告甲○○取精送鑑資料，而且被告對於取精一節於歷審中均未提及，何況精液中ＤＮＡ之鑑定，取自被告之血液鑑定即可，實無須以精液鑑定之必要，故被告甲○○於本院審理時所提上開之辯詞，實難認有此一事實存在，應屬被告甲○○卸責之詞。
（十五）台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書，其鑑定結果，雖認死者死亡原因為「遭受姦污並經扼傷在頸部窒息死亡」，惟死者窒息死亡，係因遭受手扼窒息死亡？或係頸部遭衛生褲打死結窒息死亡呢，按依死者屍體剖驗觀察，對於頭頸部部分，認「死者頸部生前確曾遭手扼」，此與被告己○○所供「、、、用左手掐住范女脖子、、、。」一節相互吻合，惟依己○○所陳係見死者仍有呼吸未死，恐其醒來呼救，復將纏繞死者頸部之衛生褲再打一死結等語，足見死者遭受手扼時尚未生死亡之結果，其死亡之原因應係頸部遭衛生褲打死結所生窒息死亡，依前開鑑定書所載，引起死者死亡原因係「窒息」死亡，鑑定結果雖陳頸部有扼傷，惟並未明指最後引起范女窒息死亡是來自手扼，故與該鑑定報告認定死者係窒息死亡一節並無不合，尚難認與本院認定被害人死亡的原因有何不符。
五、所犯罪名與法條：
（一）被告己○○部分：按強制性交而故意殺被害人罪，為結合犯。而所謂結合犯，乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合犯一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間有所關連，即可成立結合犯。至他罪之意思，不論起於實施基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何？只須二行為間具有密切之關連，事實之認識，即可認與結合犯之意義相當。被告己○○於共同對於被害人范００為強制性交後，於另被告甲○○離去後，見被害人范００尚有呼吸，恐其強制性交之事跡敗露乃新生殺人之犯意，再對於被害人范００頸部衛生褲打一死結，致被害人范００因呼吸道阻塞而窒息死亡。惟其二行為間顯然具有密切之關連，及事實之認識，已至為灼明，應可認與共同強制性交而故意殺害被害人罪之結合犯意義相當（最高法院八十六年度台上字第四九七０號判決參照）。其行為後，刑法加重強制性交罪，及強制性交而故意殺害被害人部分，業經立法院修正通過，並於八十八年四月二十一日經總統公布實施，而於同年月二十三日生效，修正前刑法第二百二十三條：「犯強姦罪而故意殺被害人者，處死刑」之規定業經刪除，惟另增列刑法第二百二十六條之一，該條規定：「犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑」，其前段與已刪除之原第二百二十三條意旨相同，僅範圍較廣，乃係將已刪除之原第二百二十三條併入本條而已，故二者間即為新舊法變更。但查修正前舊法法定刑乃唯一死刑之罪，修正後法定刑則為死刑或無期徒刑，顯以適用新法對被告己○○有利；被告己○○所為，係犯刑法第二百二十六條之一即犯同法第二百二十二條第一項第一款之二人以上共同強制性交而故意殺被害人罪。被告己○○、與另被告甲○○二人就上開加重強制性交部分有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
（二）被告甲○○部分：被告甲○○參與共同對於被害人范００為強制性交後，並單獨起意殺害被范００在其頸部以被害人之衛生褲打結，但在其離去後，被害人仍有呼吸，而未發生死亡結果；按刑法犯共同強制性交而故意殺被害人，並無處罰該結合犯之未遂犯之規定，共同強制性交與殺人未遂，應分別處斷（最高法院七十七年度台上字第五五四七號判決參照）。其行為後，刑法業經立法院修正通過，並於八十八年四月二十一日經總統公布實施，而於同年月二十三日生效，修正前之刑法第二百二十二條輪姦罪，業經修正為第二百二十二條第一項第一款之加重強制性交罪，然其法定刑皆為無期徒刑或七年以上有期徒刑，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用新法。核被告甲○○所為，係犯刑法第二百二十二條第一項第一款加重強制性交罪，及刑法第二百七十一條第二項第一項之殺人未遂罪。公訴人以強姦而殺害被害人罪之結合犯，對於被告甲○○提起公訴，其起訴法條，即有未洽，附此敘明。被告甲○○、與另被告己○○二人就上開加重強制性交部分有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○起意殺人而未發生死亡結果，為已著手於犯罪行為之殺人實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑，減輕之。被告甲○○有如事實欄一所述之前科及刑之執行情形，有本院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，其五年以內再犯本案二罪，依刑法第四十七條規定為累犯，所犯二罪均應加重之；惟刑法第二百二十二條第一項之本刑無期徒刑部分、及刑法第二百七十一條第一項殺人罪之本刑為死刑、無期徒刑部分，均不得加重。所犯殺人而未遂部分，先加重後減輕之。被告甲○○所犯二罪，犯意各別，犯罪構成要件亦殊，應分論併罰。
（三）又按「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」，刑法第九十一條之一第一項定有明文。本院前審經將被告甲○○、己○○二人送台北市立療養院鑑定結果，被告二人均無接受精神科治療之必要，此有該院九十一年一月十五日北市療成字第○九一三○○四四一○○號函及所附鑑定報告書二份附卷可稽（見更(三)字(四)卷第八六至第九二頁）。是本件依鑑定結果即無將被告甲○○、己○○二人送入相當處所施以治療之必要，附為敘明。
六、原審據以論科，固非無見，惟查：(一)被告己○○、甲○○警訊筆錄自白犯罪部分及被告甲○○之自白書均不具證據能力，原審將上開不具證據能力之認罪自白及自白書憑為認罪之證據，尚非適法。(二)被告甲○○係犯加重強制性交罪，及殺人未遂罪，原審認其與己○○共犯強制性交而殺害被害人罪，即有未合。(三)原審就被告行為後，關於加重強制性交，及強制性交而故意殺害被害人，刑法相關處罰規定業經修正公布，原審未及比較新舊法之適用，而依修正前之刑法規定論處被告二人之罪刑，於法亦有未合。被告甲○○上訴指摘原審引其不具證據能力之認罪自白及自白書為證據，雖有理由，惟其與被告己○○二人上訴意旨均否認犯罪，則無理由。
原判決既有可議，要屬無可維持，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告己○○前有強姦及妨害風化等如事實欄一所載前科及刑之執行情形，甫於八十二年十二月十七日假釋出獄（見原審卷第九頁、第一三一頁所附資料）；被告甲○○甫於八十二年十一月十一日出獄，二人均不知悔悟，二人為逞獸慾，竟分別於出獄五日及一個多月內，假家教之名誘騙女學生當家教之犯罪手法，誘騙應徵前來之大學女學生，予以強制性交均得逞，其等手段兇殘，泯滅人性，罪無可逭。及被告甲○○係為防止范００醒後喊叫，起意殺人而將自范００身上脫下之衛生褲在范００頸部打結，而未遂。被告己○○於被告甲○○離去後，見被害人范００尚有氣息，竟另行起意，再以衛生褲於范００頸上環打一死結，直至范００死亡。被告己○○犯罪手段較前所犯妨害風化之罪愈加殘忍，罪行較其前犯愈重，刑罰顯已不能收教化之效，非使與社會永久隔離，實不足保障公眾生命安全，斟酌再三，欲求其生而不可得；至被告甲○○雖有如事實欄所載竊盜前科，惟前無妨害風化犯罪前科，此次收留獄友即被告己○○，竟因誤納損友致有此次犯行，考其等犯罪情狀，爰分別諭知被告己○○部分如主文第二項處以死刑，並依法宣告褫奪公權終身，以昭炯戒；被告甲○○如主文第三項，就加重強制性交部分處有期徒刑十五年，殺人未遂部分處有期徒刑拾年，並定其應執行刑為有期徒刑二十年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百二十六條之一前段、第二百二十二條第一項第一款、第二百七十一條第二項、第一項、第四十七條、第二十六條前段、第五十一條第五款、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 14 日
刑事第４庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 黃金富法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭麗珍中 華 民 國 95 年 3 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百二十六條之一前段犯第221條、第222條、第224條、第224條之1或第225條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
刑法第二百二十二條第一項第一款犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑：
一 二人以上共同犯之者。
二 對十四歲以下之男女犯之者。
三 對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者。
四 以藥劑犯之者。
五 對被害人施以凌虐者。
六 利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七 侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八 攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十一條第二項殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。