臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第415號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 徐士斌律師上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣板橋地方法院90年度訴字第219 號，中華民國91年1 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第25號），提起上訴，經判決，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○明知其於民國（下同）86年間某日，自乙○○（所涉偽造文書等罪嫌，經檢察官另案簽分偵辦）處取得已蓋妥發票人丁○○印章之如附表一所示之空白支票（係由不詳姓名之成年男子利用偽造丁○○身份證，冒用丁○○名義，於86年6 月6 日向華南商業銀行北三重分行申請虛設支票存款帳戶62940 號而請領之甲存支票一張，以下簡稱：系爭支票），係無法兌現之空白支票，仍於86年10月間（起訴書誤載為11月間）某日，在臺北縣板橋市○○路○ 段○○○ 號合作金庫海山支庫旁工地招待所內，於上開空白支票上填載票面金額新臺幣（下同）三十八萬元後，旋於該處持以向不知情之甲○○借款三十八萬元，以供為借款之擔保，並囑咐甲○○日後有錢匯入前揭帳戶再通知甲○○填載支票發票日，以此詐術使甲○○陷於錯誤，因而如數借予上述款項。嗣該支票經不詳姓名之人填載發票日為86年12月5 日後，經甲○○屆期提示，因存款不足、拒絕往來而遭退票，甲○○始知受騙。
二、案經被害人甲○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊持前揭空白支票交予告訴人甲○○係清償先前向告訴人所調借三十八萬元支票債務，非以之向告訴人調借同額現款，而伊將支票交予告訴人時，該支票之發票日為空白，伊有告知告訴人日後有錢匯入支票帳戶，經其通知後再填載發票日，伊不知為何該支票被填載發票日，事後告訴人提示上開支票不獲兌現，伊亦有清償八萬元，並在該支票背面註記清償意旨，伊並無詐欺之犯意云云。惟查：
（一）上揭事實，迭據告訴人甲○○於偵審時指訴綦詳，並有如附表一所示之系爭支票一紙扣案可資佐證。
（二）又被告係以系爭支票向告訴人調現等情，亦迭遽被告於偵訊、原審及本院前審調查時供承在卷（見偵查卷第38頁反面；原審卷Ａ第54頁；本院上訴卷第26頁），核與告訴人指訴相符，是被告雖辯稱系爭支票係用以清償之前向告訴人調借之三十八萬元債務，並非另行向告訴人調借同額金錢云云，非但與告訴人前揭所述不符，且被告亦無法舉證證明之，此部分所辯自不足採。
（三）至告訴人雖稱被告簽發前開支票之時間係在86年12月5 日（即票載發票日），且該支票發票日係被告填載云云，惟此為被告所否認，並稱應係在86年10月間向告訴人調借三十八萬元等語。按被告簽發前開支票予告訴人係用以向告訴人調借現款三十八萬元，此為告訴人及被告供承一致，則該支票發票日應離借款日有相當時間，否則如以借款時間填載為支票發票日，告訴人當日即可持以提示付款，被告又焉有調借現款之實益？故此部分以被告所辯為可採，被告應係於86年10月間將該支票交付告訴人，告訴人所指被告交付支票之時間，尚難採信。
（四）再被告持系爭支票向告訴人借款時，雖向告訴人陳稱：俟日後有錢匯入支票帳戶，再通知告訴人填載發票日云云。惟系爭支票其發票人雖為丁○○之名，但丁○○本人並未申請該支票帳戶亦未簽發使用該支票等節，業據證人丁○○於檢察官偵查中證述綦詳（見偵查卷第75頁反面、第76頁）；再者，華南商業銀行北三重分行以89年3 月6 日華北三存字第63號函檢送之62940 帳號開戶資料，其內「丁○○」身分證影本上之相片與丁○○本人於檢察官偵查中所提出之身分證影本上相片，迥不相同，此有該身分證影本二紙在卷可資比對（見偵查卷第27頁、第98頁）；再經本院向臺北縣政府警察局調閱丁○○之口卡資料（見本院卷第61─1 頁），經比對其上之照片，亦與上揭開戶資料內之「丁○○」身分證影本上之相片，顯然有異。且案外人陳達仁因郭榮德等人持前開支票帳戶之另紙支票向其調現未獲付款，遂對丁○○提出詐欺告訴，惟經檢察官偵查後，認丁○○並非該支票帳戶之真正申請人、亦非真正發票人，而為不起訴處分一節，復經本院調閱臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵續字第182 號卷宗查證屬實，並有不起訴處分書一件在卷可按（見偵查卷第78頁、第79頁），堪認系爭支票係不詳姓名之成年男子利用偽造之丁○○身分證，冒用丁○○名義申請之人頭支票，要無疑義。如後所述，縱認被告對於系爭支票係他人冒用丁○○名義申請開戶一節並不知情，然被告對於日後如何存款至上開帳戶？究係由伊、王稜斌或其他人負責存錢？又究竟何時始能通知告訴人填載發票日？即關於如何使該支票兌現一事，被告始終無法說明，且迄至本院審理時止，就此部分僅清償告訴人八萬元，其餘部分雖另開具一紙三十萬元之本票，然屆期亦未兌現，顯見被告於交付系爭空白支票予告訴人時，即知該支票日後可能無法兌現，所謂日後會通知告訴人補正發票日使支票兌現云云，僅係欺騙告訴人借款之遁詞，自應認被告有意圖為自己不法之所有之詐欺犯意，甚為明確。
（五）綜上所述，被告所辯無非畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審認被告尚牽連犯刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪，與本院認定不同（詳如後述），自有未合。被告上訴意旨，認其並未觸犯偽造有價證券罪名，固有理由，惟其否認有詐欺取財之犯行，則應認無理由，然原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、智識程度、與被害人之關係，及其詐欺之金額僅三十八萬元，數目不多，又事後已清償被害人八萬元，惟仍飾詞圖辯之犯罪後態度等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、再被告行為後，刑法第41條前段業已修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」並於90年1 月10日公布施行，同年0 月00日生效，是被告行為後法律已有變更，因涉執行之事項，與罪刑輕重問題無關，並無有利或不利於被告之問題，依刑法第
2 條第1 項前段之規定，應適用裁判時之新修正刑法第41條第1 項，諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
乙、不另為無罪諭知之部分（偽造有價證券部分）：
一、公訴意旨另以：被告明知乙○○所交付之系爭空白支票一紙，係不明人士偽造丁○○之身分證件所開戶申請之人頭支票，仍於86年11月間向告訴人甲○○借款時，在支票上偽填金額三十八萬元及發票日86年12月5 日等票據必要記載事項，持向告訴人借貸等額之現金，足生損害於丁○○及告訴人，因認被告另犯有刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第30
1 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審查，若被害人之陳述並無瑕疵，就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，徜其陳述尚有瑕疵，則在未究明事實真象前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院30年度上字第816號、52年度台上字第1300號及61年度台上字第3099號判例亦同此意旨）。又支票為要式證券，支票之作成必依票據法第
125 條第1 項第1 款至第8 款所定法定方式為之，支票之必要記載事項如有欠缺，除票據法另有規定外（如票據法第12
5 條第2 項及第3 項），其支票即為無效，此就票據法第11條第1 項、第125 條之規定觀之自明。支票之金額及發票年月日為票之絕對必要記載事項，如未記載，其支票當然無效，不能認為有價證券（最高法院76年度台上字第6637號、85年度台上字第4675號判決亦同此意旨）。
三、公訴人認為被告涉有偽造有價證券之罪嫌，無非係依據：（一）告訴人甲○○之指訴。（二）被告之自白。（三）證人丁○○於偵查中之證詞。（四）系爭支票之開戶資料等件，資為論據。惟訊據被告堅詞否認有前揭犯行，辯稱：系爭空白支票係案外人乙○○因積欠伊二百萬元，而於86年間交付予伊，該時支票上發票人處已蓋上發票人印章，金額及發票日均空白，乙○○以手痛無法簽發為由，請伊自行填寫支票金額三十八萬元，伊將支票交予告訴人時，並未填載發票日，伊有告知告訴人日後俟有錢軋入戶頭，再通知告訴人填載日期，告訴人亦表同意，詎告訴人未經伊之授權，自行填載發票日，並提示上開支票不獲兌現，系爭支票應屬無效票，不能認係有價證券，伊並未構成偽造有價證券之罪名等語。
四、本案應審酌者應係：（一）被告取得系爭支票時是否知悉該支票係不詳姓名之成年男子利用偽造之丁○○身分證，冒用丁○○名義申請之人頭支票。（二）被告有無自行、或授權、或指示何人在支票上填載發票日。
五、經查：
（一）系爭支票其票面金額係被告所填載等情，迭遽被告於原審、本院準備程序及審理時供承不諱，核與告訴人指陳情節大致吻合，又經原審法院囑託憲兵司令部刑事鑑識中心就本案系爭支票進行筆跡鑑定結果，經該中心以特徵歸納比對法鑑驗，認「送鑑華南商業銀行北三重分行票號ＺＢ0000000 號支票上書寫金額字跡與票號ＣＨ054573號、054574號、071464號本票上書寫金額字跡間之個性、慣性及特徵均相符」等情，有該中心90年7 月16日（90）綱得字第09247 號鑑驗通知書在卷可稽（見原審卷Ａ第141 頁），是系爭支票之票面金額係被告填載一事，洵堪認定。
（二）又告訴人於原審中雖指訴：「被告在銀行隔壁的店裡他從口袋拿出來，然後在支票上面寫上發票日期還有金額，我還問被告怎麼他自己寫」、「我知道他並沒有票，我問他為什麼寫別人的票，他說好朋友沒有關係」、「被告國語說的我都聽不懂，支票是被告整本拿出來自己寫的，他拿出來時支票都是空白的，印章也是他帶在身上，從其口袋拿出來蓋，我說不是你的名字怎麼可以寫，被告說沒有關係」、「被告拿出來的支票都是空白的，日期、金額都是被告寫的，印章是被告從口袋裡面拿出來蓋的，支票拿給我之後，我有沒有再拿給被告我記不得了」等語（見原審卷Ａ第88頁、第89頁；原審卷Ｂ第27頁）；嗣於本院前審訊問時亦稱：「我三天後就拿（錢）到合作金庫旁的工地拿給他，是他說那邊沒有人，然後他拿出一張空白的支票寫上金額後拿給我，後來這張票就退票，日期是他寫的，我不識字我不會寫，（中略）後來才又來借三十八萬，我發誓沒有再有三十八萬的支票來跟我換，後來錢拿去以後就找不到人，打電話也找不到，我也有問他票不是你的你怎麼可以自己開，他說沒有關係，票面上的金額、日期都不是我填的，是誰填寫的我也不知道，我也沒有叫其他人填寫」、「（你拿到支票後有沒有看清楚支票上的日期有沒有填？）（前略）他好像填兩個月的票子」、「是在合作金庫海山支庫旁的工地被告拿支票給我，關於日期是誰填的我不知道」等語（見本院上訴卷第48頁、第49頁），即指訴系爭支票之票面金額及發票日均為被告當伊面所填載云云，惟觀之卷附之系爭支票（見本院上訴卷第61頁後所附之證物袋），其中票面金額部分係以藍色原子筆所書寫，而發票日部分則係以黑色簽字筆所填載，若如告訴人前揭所言，票面金額及發票日均為被告同時所書寫，則被告如特意製造不同顏色之筆跡，顯需使用不同之筆來書寫該等字跡，就此特別舉動，告訴人理應格外注意，然告訴人非但一再堅稱被告係同時書寫票額及發票日，且於原審法官詢問伊被告是否用同一支筆書寫時，其亦證稱：「我忘記了。被告從口袋裡拿出一支筆出來寫」等語（見原審卷Ａ第89頁），顯與事實不符，益證告訴人前揭指訴確有瑕疵可指。再前開支票上所載發票日「86、12、5 」阿拉伯數字，經本院前審送請國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定字跡，經該中心以初步觀察法認「送鑑資料待鑑項目為阿拉伯數字，因筆劃過於簡單，可供比對之特徵數不足，無法鑑定」等情，有該中心91年4 月3 日（91）綱得字第04244 號鑑驗通知書在卷可稽（見本院上訴卷第61頁），雖無法鑑定，然經本院將系爭支票與被告及告訴人一致供承係被告自行填載之如附表二所示本票四紙之阿拉伯數字，其筆順、字型及筆跡顏色，以肉眼辨識即明顯有所差異，顯非出於同一人及同一枝筆所為，此有該支票及本票在卷可參，是被告辯稱該發票日非其所填載，尚非無據。是告訴人甲○○於原審所稱支票上之日期係被告填寫云云，應非事實。告訴人於偵查中稱被告拿整本票簽發，及於原審稱支票發票日係被告填寫，應係告訴人知識程度較低，遇有訴訟糾紛回答檢察官、法官問題有所誇大所致，且以告訴人不識字之知識程度，被告拿記載完整之支票向伊調現，該支票上之日期，既非伊所書寫，當然直覺認定係被告書寫，亦難憑此遽認告訴人其餘所述均不實在，公訴人認係被告所記載，尚有誤會。
（三）又經原審法院向華南商業銀行北三重分行函調附表一支票帳戶內已兌現支票，經該分行以90年5 月24日華北三存字第041 號函檢送票號ＺＢ0000000 號、ＺＢ0000000 號、ＺＢ0000000 號、ＺＢ0000000 號、ＺＢ0000000 號等支票五紙，原審乃依票號ＺＢ0000000 號支票背面之背書上所載「東瀚有限公司、陳家淦」，循線傳訊證人陳家淦於原審調查時到庭結證稱：該支票係其於86年12月間所購買，因其向中瑞租賃公司借錢，中瑞租賃公司表示須有客票，而其自報紙上看到廣告，遂打電話購買，一張約二、三千元，該支票其拿到時其上發票人的章已經蓋妥，至票面金額、發票日均係經販賣該紙支票者同意，由其自行填載者，其將該紙支票交予中瑞租賃公司，於發票日屆期，其即至華南商業銀行存入款項，而讓該紙支票兌現等語（見原審卷Ａ第147 頁），固足認丁○○遭冒名申請之前開帳戶支票，係不明人士經由報紙刊登廣告之方式予以販售無疑。再核諸系爭支票與陳家淦所購之ＺＢ0000000 號支票，其上發票人及金額欄處之印文，無論字型、蓋用方式均屬相符，顯見二紙支票應出於同一來源。則被告自乙○○處取得該空白支票之初，即無受真正權利人授權簽發之可能，且該支票顯然不會兌現，並非正常之票據，亦屬確實。然依證人丁○○、陳家淦前開所證，僅能證明系爭支票係在未經合法授權下所簽發，然並無證據證明被告取得系爭支票時已知上情，自不能因該支票經輾轉交付被告，而被告確有在支票上填載票額，即認被告當知乙○○所交付之上開票據係未經合法授權之票據。
（四）至被告雖辯稱：系爭支票係乙○○因欠伊款項而交付者云云，惟關於乙○○如何交付系爭支票予被告等情，被告於檢察官初訊時係稱：前開支票係乙○○向伊調現時所交付云云（見偵查卷第38頁反面），嗣又改稱：「乙○○欠我錢還給我的，86年間給我的」、「是我開的票沒錯，是他給我的客票」等語（見偵查卷第102 頁反面、第103 頁），是被告所述如何取得支票一節雖前後稍有歧異，惟其辯稱該支票係乙○○交付等情，始終如一。又一般民間商業習慣，如民間互助會，常有得標者將每期應繳之死會會款，以開立空白支票之方式預先交付會首，而由會首屆期填載金額及日期予以提示；在借貸關係，亦有借用人先開具空白支票予貸與人，俟事後將錢匯入帳戶，再通知貸與人填載支票完成予以兌現。是本件因案外人乙○○積欠被告債款未還，而將系爭空白支票交由被告抵債使用，尚非難以想像之事。又被告於原審調查時固供稱：「伊跟乙○○催討，乙○○才交一張空白支票給伊，說先還三十八萬元，乙○○到伊上班之地方交給伊，並說手痛無法填寫，要伊幫忙填上票面金額，伊看乙○○右手腫，才幫忙寫」等語（見原審卷Ａ第55頁），與告訴人前揭被告係當伊面填寫支票金額之證詞，並不相符，本院衡諸如乙○○因積欠被告金錢，而以系爭支票抵償，則於交付被告之前即可填載金額，實無須委託被告代為書寫票面金額之必要；且被告所稱乙○○言明先還伊三十八萬元，故要求伊於支票上填載三十八萬元，而被告又恰以系爭支票向告訴人借款三十八萬元，實過於巧合。是應以告訴人所言被告係於借款當時始拿出系爭支票填載票面金額之證詞，較為可採。惟如前述，尚不能因被告此部分所辯不足採信，即認被告必知系爭支票係人頭支票。
（五）再系爭支票嗣後雖經他人填載發票日完成票據必要記載事項，惟如前述，該發票日並非被告所填載，且告訴人亦否認有填寫發票日等情，再經本院將系爭支票上發票日之阿拉伯字跡與被告自承係乙○○所簽發之本票上之發票日阿拉伯數字相比對，經勘驗結果，亦難認係出於乙○○之手，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第64頁）。是系爭支票上之發票日究竟是何人記載一節，實無從再以認定，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應為有利於被告之認定。
（六）又案外人乙○○經本院前審查詢其戶籍，設籍在臺北市○○區○○里○○鄰○○街○○巷○ 號2 樓，有法務部戶役政連結作業系統在卷可憑，再經本院前審按上開住址以證人身份傳喚，其拒不到庭，有本院送達證書及刑事報到單在卷可稽，此外，經本院前審囑託臺北市政府警察局中山分局拘提證人乙○○到庭作證，惟現居住上址之陳睿為稱乙○○七十年前曾租住過上址，但十年前就已搬走，不知去向等情，亦有臺北市政府警察局中山分局函暨所附拘票、查訪紀錄表各一件在卷可證。嗣經最高法院發回本院更新審理，再經本院查詢乙○○戶籍，其現戶籍已轉入臺北市中山戶政事務所，有法務部戶役政連結作業系統在卷可按（見本院卷第11頁），且亦查無其在監在押資料（見本院卷第14頁），而其現另因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院檢察署通緝中，亦有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第37頁、第38頁），本院實無從傳喚查證，附此敘明。
（七）綜上所述，告訴人甲○○之指訴及被告之自白，僅能證明系爭支票上之票額係被告所填載，惟無法證明支票上之發票日是被告自行、或授權、或指示他人填寫；又證人丁○○於偵查中之證詞及卷附之系爭支票之開戶資料等件，亦只能證明系爭支票係不詳姓名之成年男子利用偽造之丁○○身分證，冒用丁○○名義申請之人頭支票，惟並無法證明被告於取得系爭支票時知悉該支票係人頭支票；再系爭支票嗣後雖經他人填載發票日完成票據必要記載事項，惟究竟該發票日係何人記載一節，亦無從證明。準此，並揆諸前揭說明，被告將系爭支票支票交付告訴人時，既尚未記載支票發票日，該支票即非有效之有價證券，是被告填載支票面額一事，核與偽造有價證券之構成要件有間，被告此部分辯解，尚非全無理由。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此犯行，不能證明被告此部分犯罪，本應為無罪之諭知，然公訴人認為被告此部分之行為與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、原審未察，而為被告此部分有罪之判決，自有未合，被告上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並不另為無罪之諭知，附此敘明。
丙、不另為無罪諭知之部分（以本票詐欺取財部分）：
一、公訴意旨另以：被告明知其於86年4 月間，已因經濟拮据而無支付能力，仍意圖為自己不法之所有，於86年4 月間，至桃園縣八德市○○路○○號，向告訴人佯稱其任職金融機構，常有客戶向其借款周轉，告訴人可將金錢借貸與被告，再由被告放款予他人，賺取較高之利息，使告訴人誤信以為真，被告乃連續於86年5 月24日、同年7 月2 日、7 月3 日及12月24日，分別向告訴人借款三十萬元、五十萬元、五十萬元及三十萬元等，並簽發面額各為五十萬元（到期日未填載）、三十萬元（到期日86年6 月9 日）、五十萬元（到期日86年10月2 日）、三十萬元（到期日87年1 月7 日）之本票四紙（如附表二所示），交付予告訴人，作為清償保證。告訴人不疑有詐亦如數交付款項予被告。詎被告均未按期清償，所簽發之本票經提示均不獲付款，告訴人因此始發覺受騙，因認被告此部分行為涉有刑法第339 條第1 項之詐欺罪嫌云云。
二、按刑法上詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺之人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260 號著有判例）。
三、公訴人認被告涉有前揭詐欺犯行，無非係以：（一）告訴人之指訴。（二）附表一所示本票四紙。（三）被告所提供設定抵押之土地，依卷附土地登記謄本所示，被告僅有應有部分四分之一不等，其上均已有二筆抵押權設定，金額高達一千五百二十五萬元，告訴人則為第三順位抵押權，日後實行抵押權，告訴人亦顯難以受償。（四）被告所辯稱有支付利息及部分清償云云，未能舉證以實其說，亦不足採信等，資為論據。惟訊據被告固坦承有向告訴人借款未還之情，惟堅詞否認有何詐欺之犯行，並辯稱：（一）伊經由代書江金林介紹認識告訴人，伊於86年4 月20日因急需家用，以支票及本票各一張，面額十萬元，期間十天，向告訴人借款，利息十天為一期，一期三分，故扣除利息後，實拿九萬七千元，該支票屆期亦如期兌現，但告訴人並未返還本票，伊於86年
5 月10日起至86年7 月1 日止，以支票及本票向告訴人借款，金額約十萬元、二十萬元、三十萬元等約五筆，利息月息六分，以上所借款項屆期均已兌現，但告訴人均未返還本票。（二）發票日86年5 月24日面額三十萬元、到期日86年6月9 日之本票（即附表二編號一），伊已以千車企業有限公司支票清償。（三）伊於86年6 月26日提供所有位於臺北縣新莊市○○○段三角子小段247 之4 地號及248 地號土地，市價約二千七百萬元，設定第三位順位最高限額二百萬元抵押權予告訴人，向告訴人借二百萬元，但告訴人只借一百萬元，月息五分，先預扣三個月之利息，實拿八十五萬元，期間一年，伊於並簽發面額各五十萬元、發票日分別為7 月2日、7 月3 日之本票二紙予告訴人，該筆借款既有抵押物供擔保，且第一順位抵押權，被告僅實借一百萬元，第二順位抵押權實借七百五十萬元，告訴人係第三順位抵押權，實借一百萬元，合計一千三百萬元，而抵押物市價約值二千七百元，抵押物顯足以清償上開債務。（四）86年10月間伊以面額三十八萬元，發票日空白之支票向告訴人借款，告訴人未經伊之授權自行填載發票日提示，致不獲兌現，事後伊清償八萬元，尚欠三十萬元，伊再簽發一紙發票日86年12月24日、到期日87年1 月17日、面額三十萬元之本票交付告訴人，故上開本票係供為清償支票三十萬元而簽發，並非再向告訴人借款三十萬元，被告實際尚欠告訴人一百三十萬元。（五）伊向告訴人借款均有計算利息，且先預扣利息，若被告借款未支付利息，且屆期又未清償，告訴人豈會一再借款予被告，況告訴人亦自承曾借款十萬元予伊，並已清償，顯見伊與告訴人確有金錢借貸往來，且告訴人又以重利計息，故伊實亦無詐欺之犯行等語。
四、經查：
（一）告訴人於檢察官偵查中雖以附表二所示本票四紙指訴被告向其詐借如本票上金額之現款，惟於原審調查中卻供以：「（問：有否付利息？）他（指被告）剛開始有向我借十萬元，只有幾天他就還了，十萬元還了之後，他又向我借一百萬元」「（問：被告86年5 月、7 月、11月及12月是否也有向你借款？）我忘記了，我只記得一百萬元部分，利息到期之後就開本票給我，本票還是沒有兌現」、「（問：被告到底欠多少錢？）一百六十多萬元」、「（問：是否都是本金還是包括利息？）都有包括在內」、「（問：所提出的本票是否都是被告向你借錢的時候開給你的？）86年7 月2 日本票五十萬元是被告向我借錢時開給我的，86年5 月24日三十萬元是被告欠我十多萬元，我給他現金湊成三十萬元，然後被告開票給我，86年7 月3 日與7月2 日都是同一筆借款，當時我借他一百萬元，被告在86年12月5 日向我借三十八萬元，被告開一張三十八萬元的支票給我，那張支票退票後被告才再開三十八萬元（應為三十萬元）的本票給我」等語（見原審卷Ａ第86頁、第87頁）。是告訴人就被告究尚積欠多少借款未還，前後陳詞既有不一；況由告訴人前揭陳述，足知被告向告訴人所借款項確有給付利息，且被告就所借款項，係曾於部分清償後，再向告訴人借貸，而告訴人所指陳被告積欠之款項實包括被告部分未按期給付之利息在內等，洵無疑義。是公訴人以被告所辯有支付利息及部分清償，未能舉證以實其說，而認被告所辯不足採信云云，尚屬無據。
（二）依告訴人前揭所言：86年5 月24日三十萬元是被告欠伊十多萬元，伊給被告現金湊成三十萬元，然後被告開票給伊等語，顯見被告於86年5 月24日向告訴人借款前即已曾向告訴人借款未全部清償，是告訴人於此情況下猶願再湊款借予被告，實難認被告有何施用詐術而告訴人亦有何陷於錯誤之可言。
（三）附表一編號二、三所示本票係被告向告訴人借款一百萬元時所開立而交付告訴人以為擔保，且被告亦提供所有位於臺北縣新莊市○○○段三角子小段247 之4 地號及248 地號土地，設定第三位順位最高限額二百萬元抵押權予告訴人等情，亦由被告及告訴人一致是認，並有前開本票二紙及前開土地登記簿謄本在卷可參（見偵查卷第6 頁、第7頁、第53頁至第58頁），又證人即介紹被告與告訴人認識之代書江金林於原審調查時到庭結證稱：「（問：辦的時候是否有看到第一順位還有第二順位抵押？）知道，而且告訴人本身有評估過，他還願意辦理第三順位抵押，我有告訴她，因為謄本聲請出來的時候上面都有記載。」等語（見原審卷Ａ第121 頁），互核告訴人同日所稱：設定第三順位抵押，伊原本並不願意，可是證人說沒有關係，那是臺北之土地，有價值等語（見同上卷第123 頁），益證告訴人非但知悉係設定第三位順位抵押，且就此土地之價值及所負擔之風險當亦有所評估，否則焉有擅予同意之理，是被告於此次之借款，容屬通常借款程序，殊難認係圖以不法所有，又有何施用詐術可言。至告訴人為第三順位抵押權，日後實行抵押權，能否受償，自屬告訴人於借款之時所應評估之範疇，公訴人以被告所提供設定抵押之土地，依卷附土地登記謄本所示，被告僅有應有部分四分之一不等，其上均已有二筆抵押權設定，金額高達一千五百二十五萬元，告訴人則為第三順位抵押權，日後實行抵押權，告訴人亦顯難以受償為由，認被告所辯不足採信，純係臆測之詞，亦難憑採。
（四）告訴人於偵查中雖稱被告於86年12月24日所簽發附表二編號四之本票一紙，係被告向其借貸三十萬元而交付者，惟此為被告所否認，而所辯稱因86年10月間伊以面額三十八萬元，發票日空白之支票向告訴人借款，告訴人未經伊之授權自行填載發票日提示，致不獲兌現，事後伊清償八萬元，尚欠三十萬元，伊再簽發該紙本票予告訴人等情，經核諸告訴人於原審前開90年4 月16日訊問中所言：被告在86年12月5 日向伊借款三十八萬元，有開一紙三十八萬元之支票給伊，那張支票退票後被告才再開三十八萬元之本票（應為三十萬元）云云，及附表一所示支票背面確有記載「還八萬元」等字，並告訴人亦承認被告有還八萬元之語（見原審卷Ａ第88頁），足證被告所辯情節較符常情，堪予採信。是附表二編號四所示本票，係為償還三十八萬元支票票款而交付者，並非另筆借款，洵無置疑。告訴人指訴被告於86年12月24日再向其詐借三十萬元，係為片面陳述，核難信實。
五、綜上所述，並依諸首開說明，被告前揭向告訴人借貸之行為，尚與詐欺之構成要件不符，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之此部分犯行，其要不能證明其犯罪，惟公訴人認為此部分之行為，與被告前揭論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，故本院爰不另為無罪之諭知，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項、第41條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 24 日
刑事第十九庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 黃俊明法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 魏淑娟中 華 民 國 94 年 11 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表一 （支票）┌───────┬────┬─────┬──────┬─────────┐│票號 │發票日 │面額 │票面發票人 │付款人 │├───────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│ＺＢ八七九三五│86.12.5 │三十八萬元│丁○○ │華南商業銀行北三重││九０ │ │ │ │分行 │└───────┴────┴─────┴──────┴─────────┘附表二 （本票，發票人：丙○○）┌──┬─────────┬──────┬─────┬─────────┐│編號│票號 │發票日 │到期日 │面額（新台幣） │├──┼─────────┼──────┼─────┼─────────┤│一 │TH０七一四六四 │86.5.24 │86.6.9 │三十萬元 │├──┼─────────┼──────┼─────┼─────────┤│二 │CH０五四五七三 │86.7.2 │86 │五十萬元 │├──┼─────────┼──────┼─────┼─────────┤│三 │CH０五四五七四 │86.7.3 │86.10.2 │五十萬元 │├──┼─────────┼──────┼─────┼─────────┤│四 │TH０五二三八四 │86.12.24 │87.1.17 │三十萬元 │└──┴─────────┴──────┴─────┴─────────┘