臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第503號上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 邱鎮北 律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第1700號，中華民國92年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第9940號、第15414號、第15416 號、第15977號、第16268號、第16886號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年拾月，褫奪公權參年，共同犯罪所得財物新臺幣貳萬元應與乙○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○於民國（下同）89年1月17日調派至法務部台灣新竹監獄（含附設戒治所）戒治班，擔任日勤戒護勤務（迄同年11月1日方調整為夜勤戒護勤務），為依據法令從事公務之人員；依據法務部戒治所組織通則第3條第5款戒治所戒治科掌理事項，其法定職掌為關於受戒治人之戒護、生活管理等；另依據戒治處遇成效評估辦法第4條規定，戒治所應按硬體設施情形，劃分區域，實施受戒治人分區管教，並指派輔導、社工、臨床心理、戒護等有關人員組成管教小組，由輔導員擔任召集人，共同研議有關受戒治人管教、課程規劃等處遇事項後執行之，戒治班管理人員對受戒治人生活紀律、生活適應、生活規律性評估等項處遇評估之成績高低，影響受戒治人晉級及陳報停止戒治處遇。另乙○○（通緝中，俟到案後另結）當時亦在上開戒治班接受戒治，同時擔任甲○○之專屬雜役（即所謂「幼幹」）。
二、詎甲○○因其個人急需現金花用，竟與乙○○共同基於對甲○○上開職務上之行為，收受賄賂之犯意聯絡及概括犯意，由甲○○先交付其個人在上開戒治所庫房內專用櫃子（內有甲○○預先置放其內之行動電話乙支）之鑰匙乙支予乙○○；再由乙○○於89年10月初某日，出面先後對上開戒治班之其他受戒治人犯邱萬謀、陳雲勝及黃世霖三人，告以屬甲○○職務上行為之「如交付金錢，即可在戒治班享受較佳待遇，且不會戒治留級」等語為對價，分別向邱萬謀、陳雲勝及黃世霖三人要求每人新台幣（下同）一萬元之賄賂。經邱萬謀、陳雲勝及黃世霖三人當場同意，而均相互期約後，乙○○即分別帶同邱萬謀、陳雲勝及黃世霖三人前往上開戒治所庫房前，乙○○再持上開鑰匙打開甲○○上開專用櫃子，取出甲○○放置其內之行動電話乙支（內含易付卡門號），並告知邱萬謀、陳雲勝、黃世霖三人甲○○在中國信託商業銀行新竹分行之0000000000000號帳戶，再先後由邱萬謀、陳雲勝、黃世霖三人獨自進入上開戒治所庫房內，撥打上開行動電話聯絡其等三人在外之親友邱瑞珍（即邱萬謀之姐）、陳莉華（即陳雲勝之女）、周玉瑛（即黃世霖之妻）三人，要求邱瑞珍、陳莉華、周玉瑛辦理上開匯款或轉帳之事宜。
嗣邱瑞珍、陳莉華二人即先後於89年年10月11日、同年月17日，分別在楊梅郵局及長安郵局各自匯款及轉帳一萬元至甲○○上開帳戶內（至於周玉瑛則未依約匯款或轉帳一萬元至甲○○之帳戶），而由甲○○先後收受邱萬謀、陳雲勝二人各一萬元之賄賂（合計二萬元）。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○雖坦承邱瑞珍、陳莉華二人曾先後匯款各一萬元至其在中國信託商業銀行新竹分行之0000000000000號帳戶，但矢口否認有任何收賄犯行，辯稱：伊未曾要乙○○出面向邱萬謀、陳雲勝及黃世霖三人以「如交付金錢，即可在戒治班享受較佳待遇，且不會戒治留級」等語，而要求邱萬謀、陳雲勝及黃世霖三人匯款至其上開帳戶，伊亦不知為何邱瑞珍、陳莉華二人會分別匯款及轉帳各一萬元至其上開帳戶內云云。惟查：
㈠被告甲○○於89年1月17日調派至法務部台灣新竹監獄（含
附設戒治所）戒治班，擔任日勤戒護勤務，同年11月1日方調整為夜勤戒護勤務，為依據法令從事公務之人員；依據法務部戒治所組織通則第3條第5款戒治所戒治科掌理事項，其法定職掌為關於受戒治人之戒護、生活管理等；另依據戒治處遇成效評估辦法第4條規定，戒治所應按硬體設施情形，劃分區域，實施受戒治人分區管教，並指派輔導、社工、臨床心理、戒護等有關人員組成管教小組，由輔導員擔任召集人，共同研議有關受戒治人管教、課程規劃等處遇事項後執行之，戒治班管理人員對受戒治人生活紀律、生活適應、生活規律性評估等項處遇評估之成績高低，影響受戒治人晉級及陳報停止戒治處遇，有臺灣新竹監獄95年1月24日竹監戒字第0950000125號函附在本院卷可查。
㈡同案被告乙○○及相關證人之供證：
⒈同案被告乙○○在法務部調查局桃園縣調查站詢問時即供
稱：我在新竹監獄戒治期間，因甲○○係我戒治班的主管，故我很快即與他認識；... 甲○○曾指派我擔任幼幹（雜役）；... 甲○○除指派我前述幼幹工作外，亦曾要我為他私人服務，大約在89年10月初甲○○要我向同班受刑人表示，果可花點錢打點，即可保證縮短在新竹監獄戒治期間，享有較好待遇，且不會留級，當時我向同班同學傳達甲○○之意思後，即有邱萬謀、陳雲勝、黃世霖等人表示願意付錢給甲○○以求享有較好待遇並早日出獄，我即向甲○○報告，甲○○即拿他設於中國信託商業銀行新竹分行帳戶資料交給我，我再將此甲○○的帳戶資料轉交給前述邱萬謀、陳雲勝、黃世霖等人；如我前述甲○○將中國信託商業銀行新竹分行帳戶資料交給我之後，我即帶著邱萬謀、陳雲勝、黃世霖三人至新竹監獄庫房甲○○保險櫃內拿取甲○○放在該處之行動電話，將該帳戶資料轉交給邱萬謀、陳雲勝、黃世霖，並要他們打行動電話給各人家屬，告知前述甲○○帳戶資料以利匯款；... （問：前述甲○○之保險櫃你如何開啟？）甲○○要我帶著邱萬謀、陳雲勝、黃世霖去打電話之前，即將鑰匙交給我保管以利開啟；... 我只是替甲○○向受刑人傳達可花錢換取早日出獄之訊息而已云云（見90年度偵字第9940 號卷第174頁背面至第176頁）。同案被告乙○○對於被告甲○○涉案部分，雖僅係證人身分，又未於法院審判中到庭具結而為供證；然其在本院審理中經傳換喚，因住居所不明已遭通緝，有通緝書在卷可稽。而渠在法務部調查局桃園縣調查站詢問時所為供證，核與相關證人所述情節相符，並有證人邱瑞珍、陳莉華二人即先後於89年年10月11日、同年月17日，分別在楊梅郵局及長安郵局各自匯款、轉帳一萬元至被告甲○○上開帳戶內之匯款、轉帳單在卷可佐；則同案被告乙○○在法務部調查局桃園縣調查站詢問時所為供證，經證明具有可信之特別情況，且為本案證明被告犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第158條第3款之規定，得為證據。
⒉證人邱萬謀於檢察官偵查中具結證稱：（問：去年戒治期
間是否曾交付金錢或其他財物給戒治所主管甲○○？）是，去年11月間，當時擔任我的戒治班主管甲○○，他身邊的一位貼身雜役叫我匯一萬元給林（俞君），他說這樣可以讓我順利在第一批報假釋，該役拿給我一支行動電話聯絡匯款的事，我就用該電話叫我姊姊邱瑞珍匯款一萬元到中國信託新竹分行林（俞君）的帳戶內，帳號也是該雜役告訴我的，我姊姊有匯款給林（俞君），我是打電話給我五姊邱瑞羗叫（邱瑞）羗轉告（邱）瑞珍匯款；... 他說林（俞君）簽六合彩賭輸錢；... （問：匯款給林後有無獲得提前停止戒治付保護管束？）沒有，匯款後不久，林（俞君）被叫去受訓一星期，受訓後他就調離我們戒治班的主管職位，調去當舍房的主管，舍房內有服刑和戒治的人犯；（問：林調職後有無將你們匯的款項還你們？）沒有；... 我也沒有主動向他索討云云（見90年度偵字第9940號卷第94頁背面、第95頁、第123頁背面、第124頁）。
在原審又具結證稱：89年10月間我有因施用毒品在新竹戒治所戒治，我認識被告林（俞君）、鄭（文峰）二人，被告鄭（文峰）曾跟我說如果有匯錢給被告林（俞君）就可以不用留級，他只給我帳號，是被告林（俞君）的帳號，但沒有說是替被告林（俞君）傳話，後來我有匯款一萬元，我是請我姐姐（即邱瑞珍）幫我匯款，我在戒治所有經由被告鄭（文峰）給我行動電話打的，被告鄭（文峰）有帶我到倉庫打行動電話，我不知道該行動電話的號碼，匯款後對我戒治沒有影響，我沒有私底下查證過等語（見原審卷㈠第171頁）⒊證人陳雲勝於檢察官偵查中具結證稱：去年約十月間，林
（俞君）身邊的雜役鄭（文峰）某叫我匯款七千元，主管甲○○就可以讓我順利報假釋，我說可以付一萬元，約隔一星期，該雜役拿行動電話讓我打，我打給我女兒陳莉華，該雜役就透過電話告訴（陳）莉華匯款帳號，（陳）莉華有匯一萬元到該帳戶，但匯款後約二星期，林去受訓兩星期，受訓後林（俞君）就被調離主管職務；... （問：
匯款給林（俞君）後有無獲得提前停止戒治付保護管束？）沒有，匯款後不久，林（俞君）被叫去受訓一星期，受訓後他就調離我們戒治班的主管職位，調去當舍房的主管，舍房內有服刑和戒治的人犯；（問：林調職後有無將你們匯的款項還你們？）沒有，匯款後林（俞君）和乙○○都沒有和我接觸，我也沒有向他們索討；... 第一次是鄭（文峰）叫我聯絡（陳）莉華匯款到林（俞君）的帳戶，後來（陳）莉華一直沒有匯款，鄭（文峰）再叫我聯絡（陳）莉華趕快匯款，（陳）莉華匯款後；... （問：你叫莉華為你匯多少錢到林的帳戶？）一萬元云云（見90年度偵字第9940號卷第95頁背面、第96頁、第123頁、第124頁）。在原審又具結證稱：我認識被告林（俞君），我跟被告林（俞君）沒有恩怨，我是因為八十七年在新竹戒治被告林（俞君）是戒治所的主管，被告鄭（文峰）當時是戒治所的雜役，在89年10月間被告鄭（文峰）跟我說拿一萬元出來就可以提前出所不用繼續戒治，我就用被告鄭（文峰）給我的行動電話打給我女兒陳莉華叫她匯一萬元出來，後來被告鄭（文峰）就接著跟我女兒說叫他匯款到被告林（俞君）的帳戶內，被告鄭（文峰）事後有跟我說一萬元有收到，我也有問我女兒陳莉華，他說有匯，我後來沒有被提早釋放一直戒治期滿，我當時沒有當面問過被告林（俞君）這件事，我都是跟被告鄭（文峰）接洽，...，這一萬元被告林（俞君）也沒退還給我等語（見原審卷㈡第263頁）。
⒋證人黃世霖於檢察官偵查中具結證稱：89年10月間，林（
俞君）的幼幹乙○○說最近有很多戒治班的人留級，主管林（俞君）很缺錢，看我們是否要付錢給林；... 我只答應付他一萬元；（問：為何要答應給林一萬元？）因我怕被留級；（問：有無交一萬元給林？）有，89年10月間，鄭（文峰）帶我到庫房用林（俞君）的行動電話，我叫我太太周玉瑛匯款一萬元給林（俞君），是匯到林（俞君）的中國信託銀行帳戶，帳戶是乙○○告訴我；... 陳雲勝也和我一起在庫房打電話，是鄭（文峰）帶他去打云云（見90年度偵字第9940號卷第245頁、第246頁）。在原審又具結證稱：（問：89年10月間有無因施用毒品在新竹所戒治？）有的，當時被告林（俞君）是戒治所的主管，我認識他，雜役乙○○我認識，被告鄭（文峰）有跟我說這一次不知道要留級幾個，他說主管被告林（俞君）需要錢，....，如果有匯錢就保證不會留級，可以提早出所，被告林（俞君）沒有跟我們說，是被告鄭（文峰）說的，....，我是經由被告鄭（文峰）帶我到庫房打行動電話給我太太（即周玉瑛），請他匯款一萬元給被告林（俞君），該行動電話是誰的我不知道，被告林（俞君）的帳戶是被告鄭（文峰）給我講的，... 當天還有受戒治人陳雲勝也有打電話，他匯多少錢我就不知道等語（見原審卷㈠第170頁）。
⒌證人邱瑞珍在法務部調查局桃園縣調查站詢問時供稱：我
記得在去（89）年10月間我妹妹邱瑞羗打電話給我母親，說弟弟邱萬謀從獄中打行動電話給她，要她想辦法匯錢，如果對方收到錢，他就可提早出獄，邱瑞羗問邱萬謀錢要匯給何人，邱萬謀即要她抄下甲○○帳號（我忘記了），因為邱瑞羗沒錢，告知我母親後，我母親要她把甲○○之姓名與帳號交給我，要我去匯錢；... 我記得是在去（89）年10月中旬左右，我拿了新台幣一萬元至楊梅郵局以電匯方式將錢匯至甲○○的帳號內；... （問：邱萬謀前後要求你們將錢匯入甲○○帳戶有幾次？）總共就前述一次云云（見90年度偵字第9940號偵查卷第152頁、第153頁）。
⒍證人陳莉華在法務部調查局桃園縣調查站詢問時供稱：我
接到我父親陳雲勝的電話，我問他在監怎麼可能對外連絡，他說是朋友提供的行動電話，他要我電匯新台幣一萬元至中國信託商業銀行新竹分行名為甲○○的戶頭內，我問他這筆錢做何用途，他說是要給裡面的管理員，管理員收到錢後就會對他好一點，並且會幫忙他提早結束戒治期及獲假釋出獄，我即答應，但因籌錢緣故沒有很快匯給他，後來父親又打電話來催我，我才... 至郵局電匯至甲○○戶頭內一萬元；... 我記得匯款時間是在89年10月17日我拿存褶到中興紡織廠門口的長安郵局自動提款機以按鍵方式將郵政儲金存褶內新台幣一萬元轉帳到甲○○帳戶內；... 後來我檢視郵政儲金存褶才發現原來確是在89年10月17日至長安郵局辦理的等語（見90年度偵字第9940號卷第155頁、第158頁）。
⒎證人周玉瑛在法務部調查局桃園縣調查站詢問時供稱：我
記得在89年10月間我先生黃世霖在新竹監獄戒治時曾打電話給我，要我匯新台幣一萬元到中國信託商業銀行新竹分行甲○○帳戶中，並告訴我甲○○之帳戶號碼；... 直至我先生黃世霖出獄後，才告知我甲○○係他在新竹監獄服刑時戒治班之主管，且該筆匯款用途係為讓他在服刑時日子好過，早日獲假釋云云（見90年度偵字第9940號卷第239頁）。於檢察官偵查中又具結證稱：（問：89年10 月間黃是否有打電話叫你匯款一萬元給林？）是，我接到電話後就到桃園市電信局旁邊的中國信託商銀拿現金一萬元到櫃台匯款給林，帳號是黃告訴我的，記的匯款日期是89年10月1日；... （問：匯款時是否知道黃為何付款給林？）不知道，黃（世霖）只叫我匯款給林（俞君），沒說原因等語（見90年度偵字第9940號卷第247頁）。
⒏證人邱瑞珍、陳莉華、周玉瑛在法務部調查局桃園縣調查
站詢問時所供，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告於本院調查時知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得為證據。證人邱萬謀、陳雲勝、黃世霖、周玉瑛於檢察官偵查中所供，雖屬被告以外之人審判外之陳述，然並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據。同案被告乙○○，及證人邱萬謀、陳雲勝、黃世霖、邱瑞珍、陳莉華、周玉瑛上揭所供互核相符；復有中國信託商業銀行新竹分行90年7月18日竹外發第0000-0000號函、所附被告甲○○在中國信託商業銀行新竹分行之0000000000000號帳戶之交易查詢報表、歷史交易資料查詢、交易資料查詢各乙份（見90年度偵字第9940號卷第186頁至第212頁），證人邱瑞珍於
89 年10月11日匯款一萬元至被告中國信託商業銀行新竹分行0000000000000號帳戶之郵局跨行匯款申請書乙紙（見90年度偵字第9940號卷第220頁），及證人陳莉華於89年10月17日轉帳一萬元至被告中國信託商業銀行新竹分行0000000000000號帳戶之郵局存褶乙份在卷可稽（見90年度偵字第9940號卷第159頁、第160頁）。則同案被告乙○○，及證人邱萬謀、陳雲勝、黃世霖、邱瑞珍、陳莉華、周玉瑛之上揭供述，應屬可信；同案被告乙○○向邱萬謀、陳雲勝、黃世霖索賄後，證人邱萬謀之姐邱瑞珍、陳雲勝之女陳莉華二人先後有於89年年10月11日、同年月17日，分別在楊梅郵局及長安郵局各自匯款及轉帳一萬元至甲○○上開帳戶內，應可認定。至於，證人周玉瑛雖亦供證有匯款一萬元至甲○○之上揭帳戶，然始終未據其提出相關資料以供法院調查，此部分應認為尚未依約匯款或轉帳一萬元至甲○○之帳戶。
㈢被告甲○○雖辯稱：伊未曾要乙○○出面向邱萬謀、陳雲勝
及黃世霖三人以「如交付金錢，即可在戒治班享受較佳待遇，且不會戒治留級」等語，而要求邱萬謀、陳雲勝及黃世霖三人匯款至其上開帳戶，伊亦不知為何邱瑞珍、陳莉華二人會分別匯款及轉帳各一萬元至其上開帳戶內云云。然查：
⒈同案被告乙○○，及證人邱萬謀、陳雲勝、黃世霖、邱瑞
珍、陳莉華、周玉瑛上揭所供互核相符，復有證人邱瑞珍於89年10月11日匯款一萬元至被告帳戶、證人陳莉華於89年10月17日轉帳一萬元至被告帳戶之郵局存褶乙份在卷可稽；則同案被告乙○○，及證人邱萬謀、陳雲勝、黃世霖、邱瑞珍、陳莉華、周玉瑛之上揭供述，應屬可信；同案被告乙○○向邱萬謀、陳雲勝、黃世霖索賄後，證人邱萬謀之姐邱瑞珍、陳雲勝之女陳莉華二人先後有於89年年10月11日、同年月17日，分別在楊梅郵局及長安郵局各自匯款及轉帳一萬元至甲○○上開帳戶內，應可認定，已如前述。所辯：伊未曾要乙○○出面向邱萬謀、陳雲勝及黃世霖三人以「如交付金錢，即可在戒治班享受較佳待遇，且不會戒治留級」，而要求邱萬謀、陳雲勝及黃世霖三人匯款至其上開帳戶乙節，已難採信。
⒉被告在中國信託商業銀行新竹分行之0000000000000號帳
戶，於89年間之存款，至多未曾超過四萬元，平日均僅有
三、兩萬元，甚至僅有數千元、數百元者（見90年度偵字第9940號卷第202頁至210頁）。則證人邱瑞珍、陳莉華於相隔未滿10天之內，先後各匯入1萬元，在被告之該帳戶存款中已屬極大之金額；被告委辯稱不知，自核與常理有違。
⒊證人邱瑞珍、陳莉華先後於89年年10月11日、同年月17日
分別匯款、轉帳進入上揭被告帳戶後，該等款項旋於相隔數日或翌日即遭提領一空，以致該帳戶內竟有剩一百多元之情事（見90年度偵字第9940號卷第202頁）。更得見被告對該帳戶「賄款」之進出瞭若指掌，所辯：伊亦不知為何邱瑞珍、陳莉華二人會分別匯款及轉帳各一萬元至其上開帳戶內乙節，顯係臨訟卸責之詞，並不足採。
㈣本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪法條：㈠被告甲○○於89年1月17日調派至法務部台灣新竹監獄戒治
班，擔任日勤戒護勤務，為依據法令從事公務之人員；依據法務部戒治所組織通則第3條第5款戒治所戒治科掌理事項，其法定職掌為關於受戒治人之戒護、生活管理等；另依據戒治處遇成效評估辦法第4條規定，戒治所應按硬體設施情形，劃分區域，實施受戒治人分區管教，並指派輔導、社工、臨床心理、戒護等有關人員組成管教小組，由輔導員擔任召集人，共同研議有關受戒治人管教、課程規劃等處遇事項後執行之，戒治班管理人員對受戒治人生活紀律、生活適應、生活規律性評估等項處遇評估之成績高低，影響受戒治人晉級及陳報停止戒治處遇，有如前述；則被告與乙○○共謀，由乙○○出面對戒治班之其他受戒治人邱萬謀、陳雲勝、黃世霖，告以「如交付金錢，即可在戒治班享受較佳待遇，且不會戒治留級」等語，以不刻意刁難讓渠等得順利升級，作為索賄之對價，自屬被告對於職務上行為要求、期約、收受賄賂。
㈡核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之
對於職務上之行為，收受賄賂罪（即邱萬謀、陳雲勝部分）；及同條項第3款之對於職務上之行為，期約賄賂罪（即黃世霖部分）；同案被告乙○○雖非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，其與被告甲○○共犯貪污治罪條例之罪，依貪污治罪條例第三條之規定，仍應依該條例處斷。被告甲○○就所犯上開事實與同案被告乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈢公訴人雖以被告甲○○就黃世霖部分所為，亦係犯貪污治罪
條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為，收受賄賂罪。然查，被告甲○○自法務部調查局桃園縣調查站詢問時起即堅決否認有收受周玉瑛所匯入之一萬元賄賂等語。次查，證人邱瑞珍供證於89年10月11日匯款一萬元至被告中國信託商業銀行新竹分行0000000000000號帳戶，已據其提出郵局跨行匯款申請書乙紙為證；證人陳莉華供證於89年10月17日轉帳一萬元至被告中國信託商業銀行新竹分行0000000000000號帳戶，亦據其提出之相關之郵局存褶乙份在卷可稽。而證人黃世霖、周玉瑛二人雖證述曾於「數日或隔日」後即匯款一萬元至被告甲○○上開帳戶，然始終未據其提出相關資料以供法院調查；另觀諸卷附國信託商業銀行新竹分行90年7月18日竹外發第0000-0000號函、所附被告甲○○在中國信託商業銀行新竹分行之0000000000000號帳戶之交易查詢報表、歷史交易資料查詢、交易資料查詢資料，亦未見有此第3筆之一萬元款項匯入，則證人周玉瑛所供：已依黃世霖告知之帳戶匯入一萬元等語，尚不足採；此部分應認為黃世霖尚未依約匯款或轉帳一萬元至甲○○之帳戶，而僅只在「期約賄賂」之階段。公訴人此部分所認，容有誤會。
㈣被告甲○○先後要求、期約上開賄賂之前行為，應分別為被
告收受上開賄賂之後行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後收受賄賂二次（即邱萬謀、陳雲勝部分）及期約賄賂一次（即黃世霖部分）之行為，其時間緊接，所犯為基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以情節較重之收受賄賂乙罪，並加重其刑。
㈤被告甲○○與乙○○二人所收受之上開賄賂為現金二萬元，
且其等上開犯罪之情節均尚屬輕微，應依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑；並依法先加後減之。
四、原審就被告甲○○部分據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○與乙○○二人之共同犯罪所得財物二萬元，依法應諭知連帶追繳沒收，原判決未依法諭知連帶追繳沒收，自有未洽；㈡被告甲○○被訴違背職務，收受賄賂部分，應屬不能證明（另詳如後述）；原審變更檢察官起訴法條，另論以修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管及監督之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪，及公訴人之上訴意旨以「被告向吳連期收取20萬元現金，係屬為吳連期夾帶行動電話入監使用之對價賄賂」，指摘原判決不當，雖均無理由；然原判決此部分既有前述之可議，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。審酌被告甲○○於右揭時地均係任職上開戒治所之管理員，為依據法令從事公務之人員，竟為一己私利，共同對於上開職務上之行為，先後收受上開賄賂二萬元，不僅嚴重破壞國家之整體官箴，亦嚴重損及公務人員之形象，及被告甲○○犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，諭知褫奪公權3年。被告甲○○與乙○○二人共同犯罪所得之賄賂現金二萬元，應依貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規定，諭知連帶追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，以其財產抵償之。
五、㈠公訴意旨另以：被告甲○○係台灣新竹監獄管理員，為依據
法令從事公務之人員，基於概括之犯意，於89年10月間，利用擔任新竹監獄附設戒治所戒治班主管之便，在該所內，向職務上所管理之受戒治人洪兆榮表示缺錢，要求洪兆榮給付金錢，使洪兆榮為求平順度過戒治期間，乃應允給予，甲○○即提供行動電話供洪兆榮對外聯絡籌款，通知胞弟洪兆洲於89年9月29日，在新竹監獄門口，交付5萬元現金予甲○○收受；因認被告甲○○此部分亦涉有貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌云云。
㈡公訴人認被告甲○○另涉有以上開職務上之行為，向洪兆榮
要求、期約，並由洪兆洲交付上開五萬元現金之賄賂犯行，無非以證人王建國、洪兆榮二人個人之單一證述之詞，為其為一之論據。惟訊據被告甲○○則迭次於警訊、原審偵審中堅決否認有此犯行。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院30年上字第482號、32年上字第971號、76年台上字第4986號亦分別著有判例。經查：
⒈證人王建國在行政院海岸巡防署宜蘭機動查緝對詢問時從
指稱：洪兆榮叫其弟洪兆洲交付上開五萬元予被告甲○○云云。然觀諸其全部筆錄內容，渠起先即敘明係「聽說」，繼之又稱「據聞」等語（見90年度偵字第9940號卷第44頁背面）；顯見該證人並非在場親眼見聞，此種傳聞證據自無證據能力。
⒉證人洪兆榮於偵查中雖曾指證：有交付五萬元給被告甲○
○云云。然在原法院審理時已改稱：被告林（俞君）當時是戒治所的主管，我在戒治時被告林（俞君）未曾向我說過付錢給他就可以平順度過戒治，我也沒有使用過被告林（俞君）的行動電話，洪兆洲是我親弟弟，我也沒有叫洪兆洲拿五萬元現金給被告林（俞君），... 我曾因這件事來做過證，我當時作證所述不實在，我當時還不知道洪兆洲有無拿錢給被告林（俞君），我問過我弟弟他說沒有拿錢給被告林（俞君），我弟弟不認識被告甲○○等語（見原審卷㈡第217頁、第218頁）。其先後所述顯然不一。
⒊證人洪兆洲經原審迭次依法傳喚，均未能到庭作證；公訴
人復未能提出足以證明被告甲○○於右揭時地確有向洪兆榮要求、期約上開五萬元之賄賂，並由洪兆洲交付上開五萬元賄賂予被告甲○○收受之其他相觀資料以為佐證。則自難僅憑證人王建國無證據能力傳聞資料，及洪兆榮先後所供不一而有瑕疵之供述，即執為被告涉有此部分犯行之論據。
㈣此外，復查無其他積極事證足資證明被告甲○○確有公訴人
所指此部分犯行，此部分被告之犯罪尚屬不能證明。惟因公訴意旨認被告此部分所為，核與其上開經本院論罪科刑之犯罪事實部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、㈠公訴意旨又以：吳連期（業經本院更審前判決無罪確定）承
前述之概括犯意，為能在監所對外隱密聯繫親友，與承前述概括犯意之新竹監獄管理員甲○○商妥。以交付甲○○20萬元為代價，委請甲○○違背查禁職務，為其攜帶行動電話等設備入監使用，於90年1月間，書立信函，指示陳玉輝購買行動電話手機、門號、電池交予甲○○轉帶入監，由甲○○違背查禁職務，未經監所檢閱程序，將該信函私自傳遞予陳玉輝，吳連期並借用甲○○行動電話，先後數次通知不知情之陳玉輝及妻楊雅玲，指示楊雅玲匯款11萬5千元2筆至陳玉輝銀行帳戶，再指示陳玉輝從中各提領十萬元交付甲○○，陳玉輝即於九十年一月間，透過跳蚤市場雜誌，在台北市○○○路旁，向不詳姓名人購得摩托羅拉牌行動電話手機（序號000000000000000號，為郭家俊於89年12月11日遺失）1支、電池、充電器，並先後為吳連期購買門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話等易付卡四張，楊雅玲則分別於90年1月9日、1月20日，依吳連期電話指示，各將11萬5千元匯入陳玉輝所有彰化銀行雙園分行帳號00000000000000號帳戶內，陳玉輝先於90年1月9日，在桃園市○○路世華銀行提款機，提領帳戶內楊雅玲匯入之十萬元現金，當日在桃園市○○路旁，連同行動電話手機、電池、充電器及上開易付卡二張，交予甲○○收受，並由甲○○違背查禁職務，未經監所檢查程序，私自將手機、電池、充電器、易付卡攜帶入監交予吳連期使用，其後陳玉輝又在新竹監獄門口，將剩餘易付卡二張交由甲○○循相同方式轉交予吳連期，陳玉輝又依吳連期電話指示，於90年1 月20日，在新竹市○○路彰化銀行、北大路華僑銀行提款機，提領楊雅玲匯入之10萬元現金，在新竹監獄門口停車場，交付予甲○○收受，吳連期即在新竹監獄內交互使用該行動電話易付卡對外聯繫親友，使用期間尚由甲○○代為進行電池充電，直至90年3月19日停止戒治移監至台灣台北監獄，方將該行動電話設備藏置不知去向；因認被告甲○○此部分亦涉有貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌云云。
㈡公訴人認被告甲○○另涉有上開對於違背職務收受賄賂罪犯
行，無非以證人吳連期、劉湘青、陳玉輝之證述，為其主要之論據。惟訊據被告甲○○則亦堅決否認有此犯行。
㈢按刑法上之收受賄賂罪，以他人有行賄之事實為前提，若他
人所交付之物，並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無賄賂之可言，故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院90年台上字第6784號判決意旨參照）。經查：
⒈本件20萬元款項是否賄款？
⑴證人吳連期於警訊時供稱：（問：你為何要借錢給林姓
管理員？）林姓管理員一直纏著我，到最後沒辦法才借錢給他。這件事情我曾向我直屬長官（指新竹監獄戒治班管理員劉湘青）反應云云（見90年他字第578號卷第139頁）。在檢察官偵查中仍供稱：（問：為何要給林這二十萬元？）是林開口向我借的；他說兩個月會還錢，而且有和他說好不用算利息，他開三十萬元本票和借據各乙張給我看，…本票有寫還錢日期，收據有寫不計算利息，我打算只給他十萬元，給後他又向我借，我才又給他十萬元，所以事後我用電話叫楊（雅玲）將該收據本票交給陳（玉輝），叫陳（玉輝）拿給林（俞君）將本票更改為十萬元各乙張，收據也是要叫林（俞君）改為二十萬元，但林（俞君）有無改我不知道等語（見90年度他字第578號卷第143頁）。
⑵證人劉湘青在原審具結證稱：被告吳（即吳連期）有跟
我提過被告林（俞君）要跟他借錢的事，我記得是二、三十萬元；... 被告吳有跟我提被告林多次借錢的事，也有拿本票借據給我看云云（見原審卷㈠第261頁）。
在本院更審前審理中又證稱：吳連期受戒治時有向我報告甲○○要向他借三十萬元，我有告訴他最好不要，但還是要由他自己決定。後來是否有借不清楚，吳連期好像有拿支票給我看，但我不敢確定，只知道是一張票子，好像是一張十萬元的，是一張還是二張票我忘了，對借據沒有印象，他們是如何借的我不清楚；吳連期只有告訴我甲○○向他借錢，其他的事我不知道；我於原審法院91年1月22日作證時有說吳連期有跟我提過甲○○多次向他借錢的事情，也有拿本票跟借據給我看，是否有借據我印象已經模糊，而且事隔很久了，在地院作證時離事發時間比較近，所以我認為應該是在原審所言比較正確等語（見本院上訴字卷第155頁、第159頁）。
⑶證人陳玉輝在檢察官偵查中供證：（問：吳連期有無說
為何叫你先後各交付十萬給林？）沒有，吳都沒說，直到我看到林（俞君）給借據，才想他們是借貸關係；... （問：前述甲○○交給你的收據和本票為何一直存放在你住處？）... 我交付二十萬元給林後不久，我有和林商量要合開賭場，他有陸續給我十五萬元資金，後來我將這筆錢用掉，賭場沒開成，我叫林再給我五萬元，連同上開我用掉的十五萬元，共二十萬元的錢，抵付林向吳拿的二十萬元；（問：抵付前有無經吳連期或楊雅玲的同意？）沒有，後來林向我要收據，但我一直沒有給他，因收據和本票我都找不到，而楊也一直要我去向林索取該二十萬元；（問：和林商議要開的賭場在何處？）在台北光復北路朋友住的地方，我有帶林去看，但後來我將林出的資金賭博輸掉，所以賭場開不成，但林沒有向我索取該筆資金，我主動叫他給我五萬元，他就給我，後來我告訴他這筆資金和五萬元，共二十萬元，我叫他不要向我索討，而他向吳拿二十萬元則由我負責云云（見90年度他字第578號卷第129頁反面、第132頁、第134頁）。
⑷證人吳連期、劉湘青、陳玉輝所供情節均為相符；參以
，證人吳連期、劉湘青、陳玉輝與被告並非親友故舊，果非確然有此事實，該等證人當無甘帽偽證罪責，曲詞迴護被告之裡；是證人吳連期、劉湘青、陳玉輝之上揭供述，應屬可信。被告所辯：上開20萬元係屬被告甲○○向吳連期借用之款項，本欲與陳玉輝合夥作生意，並曾簽發借據和本票為憑乙節，亦屬可採。
㈡20萬元款項是否業已還清：
⑴證人陳玉輝在檢察官偵查中又供證：我為吳交付共二十
萬元給林後，楊曾叫我向林索取三分利息，「林有給我八千元及二張信用卡」，其中一張我拿去刷卡買我家的日常用品共一萬五千元，另一張卡則未刷卡成功，該八千元則由我花用云云（見90年度他字第578號卷第134頁反面）。在原審具結證稱：被告林最後在去年才把20萬元分次還清給我，我拿到這些錢沒有轉給被告吳及楊雅玲；... 他事後為了還我三萬元利息還拿他的花旗、中國信託信用卡各一張給我刷等語（見原審㈡第99頁、第113頁）。於本院更審前審理時又證稱：事後這筆錢還了，且為了要還利息，我還將甲○○的卡刷爆，我是拿甲○○的卡去刷，全部快三萬元，我去燦坤刷二萬多元，我沒有交給吳連期，我騙他沒還，錢我拿去用云云（見本院上訴字卷第110頁）。
⑵證人楊雅玲亦在檢察官偵查中供證：（問：甲○○有無
將本票、借據上記載的款項還給你？）沒有，我有叫陳去向林索討這筆錢，但我一直沒有收到這筆錢，後來陳（玉輝）說他有將這筆錢收回，但自己用掉了，沒有將錢交給我，叫我不要告訴吳（連期）云云（見90年度他字第578號卷第175頁反面）。
⑶證人陳玉輝、楊雅玲所供情節亦為相符，渠等所供亦應
可信。則依證人陳玉輝及楊雅玲之證述，被告甲○○業已清償上開20萬元借款，並支付8000元及提供二張信用卡刷卡以作為「利息」，足見被告甲○○並未獲得任何不法利益。
㈢又被告甲○○雖曾於右揭時地私自寄交上開信件予陳玉輝
收受，並自陳玉輝處收受上開V3688型行動電話轉交予被告吳連期使用，而向被告吳連期借得上開20萬元，有如上述。然被告甲○○於右揭時地私自寄交上開信件予陳玉輝收受並自陳玉輝處收受上開V3688型行動電話轉交予被告吳連期使用之行為，乃屬其上開向被告吳連期借款20萬元之過程而已，即上開20萬元應屬被告吳連期、甲○○二人間之借貸關係，並非被告甲○○以上開違背法令上之行為而收受上開二十萬元為其「對價關係」，自無任何賄賂或不利益之對價關係存在。
㈣此外，復查無其他積極事證足資證明被告甲○○確有公訴
人所指此部分貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪犯行，此部分被告之犯罪尚屬不能證明。檢察官上訴意旨認被告甲○○向吳連期收取20萬元現金，係屬為被告吳連期夾帶行動電話入監使用之對價賄賂，指摘原判決此部分不當，亦無可取。惟因公訴意旨認被告此部分所為，核與其上開經本院論罪科刑之犯罪事實部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條前段、第3條、第5條第1項第3款、第8條第2項前段、第10條第1項、第2項、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第28條、第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 13 日
刑事第十庭 審判長法 官 劉景星
法 官 陳志洋法 官 陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳嘉文中 華 民 國 95 年 4 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第二條前段依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。
貪污治罪條例第三條與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。
貪污治罪條例第五條第一項第三款有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第八條第二項前段犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。
犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。
貪污治罪條例第十條第一項、第二項犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。為保全前二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。
貪污治罪條例第十二條第一項犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。
犯前條第一項、第二項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣五萬元以下者，亦同。
貪污治罪條例第十七條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告遞奪公權。