臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第549號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 陳慶尚律師
馬志平律師宣玉華律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院90年度訴字第1293號，中華民國91年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第14334號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、己○○係臺北市○○區○○路三段75號7樓之1「嵩灃實業有限公司」（以下簡稱嵩灃公司）之實際負責人，丙○○則為該公司之員工，嵩灃公司實際為李楊智一人所出資設立。緣嵩灃公司於民國（下同）86年4月間，因簽發之票據跳票，債信不良遭列為拒絕往來戶，致不能再使用票據，導致公司財務週轉困難，復懼債權人執行，己○○爰以贈與丙○○嵩灃公司20%股份（即代行出資230萬元，使其具實質股東身份，得享受公司盈餘20%分配權利）為代價，央請丙○○擔任公司掛名負責人，經丙○○同意後，即於同年7月15日，辦理公司增資登記，並將嵩灃公司之負責人改由丙○○掛名擔任，隨後至第一商業銀行八德分行辦理開戶、對保、留存印鑑證明及申請票據使用，並將嵩灃公司所有車號00-0000號自小客車過戶至丙○○名下（丙○○指訴己○○業務侵占該車輛部分，另據檢察官為不起訴處分）。嗣雙方因大陸深圳辦事處之帳務起爭執而交惡，乃決定拆夥結清。由李楊智將嵩灃公司深圳辦事處所有資產以新台幣（下同）240萬元折讓予丙○○，並要求丙○○將先前因贈予登記持有之嵩灃公司20%股份移還，丙○○雖「原則表示同意」拆夥移還股份，惟尚未就移還股份之有關條件進一步磋商達成協議。詎己○○自大陸返台後，竟逕自指示會計癸○○，結算應給付丙○○之員工薪資、獎金及持股20%之股利，傳真給仍在大陸深圳之丙○○過目，另方面則自行偽造辛○○○○，內容記載：「本公司全體股東同意：㈠公司股東丙○○將原出資額230萬元，轉讓予股東丁○○承受；㈡改推庚○○（業據檢察官另為不起訴處分）為董事，對外代表公司」等語，並於87年11月06日，持向台北市政府建設局申請股東出資轉讓暨變更公司負責人登記，使該局公務員將此不實事項登載於職務上所掌之公文書；復接續於同年12月11日，持丙○○留存於嵩灃公司之印鑑章，至第一商業銀行八德分行偽填存戶更換印鑑申請書，將負責人由丙○○變更為庚○○，足以生損害於丙○○及台北市政府建設局對於公司登記管理之正確性。
二、案經丙○○告訴，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查、起訴。
理 由
一、被告之供述與辯解：訊據被告己○○固坦承製作辛○○○○，持向台北市政府辦理股東出資轉讓暨變更公司負責人登記，及持告訴人丙○○留存於嵩灃公司之印鑑章，至第一商業銀行八德分行更換存戶印鑑之事實，惟矢口否認有何行使偽造文書及使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊為嵩灃公司之實際負責人，告訴人僅係掛名負責人，實際上並無出資，此由公司章均由伊保管且告訴人未過問公司財務狀況即可證明，另員工子○○等人亦均為公司掛名股東，公司既無股份何來股利與盈餘分配可言？公司會計癸○○所製作之計算表雖記載「20%股利」，惟依其記載方式係每三個月結算一次，亦與公司法及一般公司核發股利慣例有間，伊有給告訴人「業務獎金」並無所謂股利。且伊因大陸深圳辦事處帳務業務與派駐大陸管理辦事處之告訴人再三爭執，伊乃與告訴人結清而將嵩灃公司深圳辦事處所有資產以新台幣240萬元折讓予告訴人並告知告訴人要變更嵩灃公司負責人乙事，告訴人亦當場有同意，在場之大陸人士甲○○有親耳聽聞云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)嵩灃公司負責人變更始末及原因，暨該公司實際為被告一人出資之事證：
⒈依本院調得嵩灃公司登記資料全卷，嵩灃公司係79年11月間
設立，由被告己○○擔任董事。告訴人丙○○係86年7月15日始加入登記為嵩灃公司股東並被推為該公司負責人（即公司董事）而辦理公司變更登記。告訴人丙○○登記之出資額為承受乙○○200萬元，並增資30萬元，合計230萬元。惟告訴人丙○○、及證人庚○○（84年8月22日加入）、子○○（承受程日鐘86年7月15日加入）、壬○○（承受李遠涯86年7月15日加入）雖均登記為公司股東，但四人均無實際出資之事實，乃為告訴人及被告所不爭（見本院卷第194頁）；並經證人壬○○、庚○○、子○○於原審到庭證實渠等均係掛名股東並無出資，且登記為股東所使用之印章均係被告所刻印並由被告所保管等情無訛（見原審卷第26、30、55、56頁）；另有嵩灃公司86年7月15日變更登記事項卡及公司章程附卷可稽（見偵字16716號卷第5至10頁），故嵩灃公司全部資本均係被告一人所出資之事實業臻明確。
⒉又嵩灃公司所以「變更告訴人為負責人」，原因係嵩灃公司
於86年4月間票據跳票，債信不佳遭列為拒絕往來戶，致不能再使用支票，導致公司財務週轉困難，經被告與告訴人商議後，始改由告訴人掛名公司負責人，隨後並至第一商業銀行八德分行辦理開戶、對保、留存印鑑證明及申請票據使用等情，亦據被告供明（見本院卷第33頁），並經告訴人丙○○於本院審理時證述：「230萬元我沒有實際出資，我當時在公司上班，因公司有跳票紀錄，所以公司變更負責人後，用我的名字向銀行申請支票使用……」等語屬實（見本院卷第194頁），復有台北市票據交換所91年2月4日 (91)北票字第0664號函，可資證明嵩灃公司確曾於86年04月18日遭列為拒絕往來戶。
⒊嗣被告又於87年11月6日以辛○○○○向台北市政府建設局
變更登記而移轉告訴人丙○○所登記之230萬元股權為被告之子丁○○所有，同時將子○○所登記之115萬元股權亦移轉為被告之母戊○○○所有之事實，亦經本院調閱公司登記資料、並有該公司變更登記前、後之公司登記事項卡二紙在卷可參（見偵字16716號卷第6、18頁）。另被告係於87年12月11日前去第一商業銀行八德分行辦理嵩灃公司存戶代表人印鑑將告訴人丙○○變更為庚○○之事實，亦有該銀行88年8月9日函附之各項變更資料附卷可憑（見偵字16716號卷第20至33頁）。
(二)被告代行出資，使告訴人具「20%股權」之實質股東身份，享有公司盈餘分配權利，作為告訴人擔任嵩灃公司名義負責人之對價？⒈按告訴人丙○○迭於偵審中指稱：被告於86年07月間，因債
信不佳，乃答應給伊嵩灃公司20%之股份（即代行出資230萬元，使其具實質股東身份，得享受公司盈餘 20%分配權利）作為條件，央請伊擔任該公司之負責人，而伊自擔任該公司負責人後，除實際參與處理該公司之業務而領取薪資及獎金外，並依持股比例領取股利，顯與單純掛名之人頭有別，故被告未經召開股東大會徵得全體股東或其本人之同意，擅自將其所有之股份移轉予他人，並將負責人變更登記為他人名義，自有損害其權益等語，並提出其自嵩灃公司領受股利之帳冊明細表、損益表及該公司會計傳真文件影本各乙份，證明其所言不虛（見他字658號卷第13至16頁、偵字16716號卷第133頁）。且證人即嵩灃公司之會計癸○○於原審亦證稱：伊係依丙○○出資金額即230萬元，依20%計算其股利等語（見原審卷第115頁）。而觀之上述損益表及傳真文件中，亦確有丙○○領受該公司「（20%）股利」之記載，其中記載形式「獎金（或業績獎金）」與「（20%）股利」係隔行分列記載，則丙○○前揭指陳難謂全屬無稽。
⒉參以被告前於偵查中供稱：「因為公司被客戶跳票，當時是
公司票借給朋友，結果跳票」、「（BS-5276號車為何要過戶在丙○○名下？）我在86年公司跳票，怕債權人求償所以暫時過戶在丙○○名下」等語（見偵字16716號卷第163頁反面、137頁），暨台北市票據交換所91年2月4日 (91)北票字第0664號函，證明嵩灃公司確曾於86年4月18日遭列為拒絕往來戶之情，足見嵩灃公司當時確實因跳票債信不良，有受債權人執行之風險。再者，嵩灃公司之公司大小章及公司股東子○○、壬○○、庚○○與告訴人供股東登記所用之私章『均係由被告保管』之事實，乃據告訴人供明，並與證人子○○、壬○○、庚○○及癸○○證述情節及被告偽造辛○○○○時，逕自加蓋所保管之告訴人上開私章之舉相符，被告於上訴審中亦供稱：嵩灃公司係伊所獨資，公司之營業也都是伊在負責、經手的（見上訴卷第31頁），自堪信實。茍被告無以「贈與嵩灃公司20%股份（即代行出資230萬元，使其具實質股東身份，得享有公司盈餘20%之分配權利）」為對價，則告訴人豈有於嵩灃公司債信不良有遭債權人執行之際，仍甘願具名股東並充當公司掛名負責人，申請票據供實際負責人之被告使用，並安心將公司大小章及其股東登記所用之私章均交由被告保管使用？⒊再按有限公司股東，係就其出資額為限，對公司負有限之責
任，公司法第2條定有明文，一旦告訴人具名股東後，對嵩灃公司之債務，即須就所登記之20%股份（即230萬元出資）限度內負其責任，又嵩灃公司營運上如有侵權或違法公司法規定之行為，公司負責人亦應與公司連帶負其責任，則告訴人焉有於無利益或擔保之情形下，逕自承擔此責任風險？是被告於偵查中所辯：「（若你沒有答應要20%股份給丙○○，他為何同意變更為負責人？）因為都是朋友」云云（同上偵卷第137頁），尚難信實。反之，嵩灃公司實係被告一人所出資，告訴人實際並無出資乙情已如前述，如被告委請告訴人擔任公司掛名負責人之目的，僅純粹欲借告訴人之名義申請票據使用，則何須登記高達20%股份（即出資額230萬元）予告訴人名下？公司法中雖明定有限公司執行業務之董事，須具股東身分，但並無持股數之限制；對照被告嗣後偽造辛○○○○所變更登記之公司負責人庚○○，登記持有之股份僅5%（即出資57萬5千元）則告訴人之指述，尚非全然不可採信。再參之證人癸○○偵查中證述：「（公司有無任何人是乾股？）有壬○○、李張秋月、庚○○及己○○的兒子（即丁○○）；（乾股的股東有無分配股利？）沒有」（見偵字16716號卷第156頁），茍被告與庚○○等人如同屬掛名股東，則被告何以另指示公司會計癸○○核算股利即盈餘之20%予告訴人？且據嵩灃公司會計傳真文件記載形式，「獎金（或業績獎金）」與「（20%）股利」係隔行分列記載，二者顯無混淆誤記之可能，在在均顯示告訴人雖係掛名之負責人，然並非如庚○○等人般為掛名之股東，且因有受贈公司20%股份（即被告代行出資230萬元）可資擔保，復享有20%公司盈餘分配權利可圖，故告訴人丙○○始於嵩灃公司債信不良之情況下，仍同意擔任掛名負責人，出具名義申請票據，並將公司大小章及其供股東登記所用之私章，均交由被告保管使用。本件被告代行出資，使告訴人具「20%股權」之實質股東身份，享有公司盈餘分配權利，作為告訴人擔任嵩灃公司名義負責人之對價，洵可認定。
(三)嵩灃公司會計人員以20%計算之金額係股利，抑或獎金之辨：
⒈依證人即製作該等書面資料之嵩灃公司會計癸○○於上訴審
到庭供證：「在我的想法內，股利與獎金是不一樣的……後來被告告訴我，要把大陸的生意結束，要我計算這件偵查卷第133頁的報表給他」、「……一到三月（指偵查卷第133頁傳真文件上記載之1～3月業績獎金94,961元、1～3月股利199,267元）是以前會計所做的資料，不是我做的，丙○○關於CR8000（獎金）的部分，都是己○○提供資料給我，我依照資料計算」、「（問：前述第133頁報表上，丙○○該年度一到三月資料，為何有9萬餘及19萬餘之差異？）獎金係個人的業績所得，而股利是公司所有利潤的計算，當然會有所不同」、「我是以股東的出資而計算股利，我是依該股東的出資金額，初算丙○○所出金額為230萬元，所以我就以20%計算股利」、「我是以公司利潤20%計算，另外還有一部份則是丙○○個人業績分成」（見上訴卷第114至116頁），足見癸○○所製作並傳真予被告之資料內所載獎金與股利確係分項計算載入，互不相混，並確實有依告訴人登記之股份核算股利，無誤。
⒉至證人癸○○另證陳：被告僅告知伊要計算20%給丙○○，
並無告訴伊所算的是獎金或股利，係伊看到公司登記事項資料後，就認為伊所計算給丙○○的是股利云云（見上訴卷第115頁），惟按癸○○係被告僱用之會計，若未經其老闆即被告之明確交代並告知核算項目，豈能僅憑個人臆測為核算並逕自載明為「股利」等項目，此觀其上開所述，同文件中關於丙○○CR8000（獎金）的部分，係被告提供伊資料，伊依照資料計算等情，自明。又依癸○○之身分、職務，經其老闆即被告交代製作完成偵查卷第133頁所示資料後，又豈能在未送交被告察看之情形下，逕自傳真予告訴人？此據癸○○於原審中證述：「（問：告訴人所提出損益表記載應付告訴人獎金，而後將獎金劃掉而改為股利原因？）塗改並不是我本人所為，因為不是我的筆跡，我也不知道那是何人改的」等語（見原審91年2月20日訊問筆錄），不難明瞭。是證人癸○○此部份所陳，顯悖常情，且多所保留，要係迴護被告之詞，並不足採。
⒊另被告一再辯稱：會計癸○○所製作之計算表雖載有20%股
利，惟依其記載方式係每三個月結算一次，亦與公司法及一般公司核發股利慣例有間，伊有給告訴人「業務獎金」並無所謂股利。該20%股利之記載，實係告訴人之獎金云云。然經上訴審法官當庭詢以「20%獎金是如何計算？」時，被告並不能提出計算依據，僅含糊答以「當時丙○○的獎金，正好符合20%的資格」云云（見上訴卷第117至118頁），所辨乙情自難信實，且如係獎金何必分列記載，而觀之上開傳真文件所載內容乃包含告訴人之薪資、獎金及20%持股計算之股利，項目分明，互不相混。又實務上各公司之營運盈虧計算，有以年度，亦有按季，觀之本件卷附嵩灃公司87年1月1日至同年3月31日損益表（見他字卷第15至16頁，亦即癸○○據以計算告訴人20%股利之憑據），足見該公司係屬後者即按季計算，上揭所辯洵屬卸責之詞。
⒋又告訴人雖未按時領取股利，係至雙方爭執交惡後，始拆夥
結算，然此節，並不影響於告訴人係異於庚○○等人，而為實質股東之認定。辯護意旨援引告訴人於88年6月7日委請謝震武律師所寄交予嵩灃公司收受之律師函中記載：「況嵩灃公司自民國85年7月至86年2月間均未發放本人之薪水，更遑論及本人於任職期間依公司規定應計之業績獎金，且嵩灃公司業績甚佳，惟本人應分配之股利等卻未見分文」等語（見偵字16716號卷第13頁），指稱告訴人從未曾自嵩灃公司受領分文股利，故非實質股東云云，自非可採。
⒌而承前所述，嵩灃公司實係被告一人所出資設立，除告訴人
因該時公司債信不佳，被告應允給其公司20%股份，央請其擔任掛名負責人，而具實質股東身分外，餘均屬掛名股東，自無股份及股利分配可言。惟如就應分配於告訴人之20%股利，單獨記載於公司稅捐申報事項乙欄內，不啻告知主管機關嵩灃公司係利用人頭設置之公司（按：當時公司法第2條明定，有限公司指5人以上，21人以下股東所組成，並不承認一人公司，係至90年11月12日修正時始行承認），且亦有公司名義上有數名股東，卻只一名股東得分配盈餘之矛盾，是以卷附本院上訴審向財政部臺北市國稅局調閱之嵩灃公司86至88年度營利事業所得稅申報書（損益及稅額計算表）及資產負債表九紙（見上訴卷第62至71頁），資料中「應付股利」乙欄係屬空白，故給付告訴人之股利部分，實際作業上既不便單獨記載申報，乃併以獎金名義向稅捐機關合併申報，並依法扣除6%稅捐，惟於傳真、送交告訴人文件中，此部份則予分別逐項載明，俾供告訴人核對。從而，卷附嵩灃公司之損益表影本最末一行記載「996335乘20%等於199267（應付丙○○獎金）」，核係隱含「股利」，此觀其中「應付丙○○獎金」中之「獎金」二字被更改為「股利」（見他字658號卷第13至16頁）自明；而傳真資料中，會計癸○○乃分薪資、年終分紅、業績獎金、CR8000獎金、股利等項逐項載明金額，以供告訴人核對，另計算告訴人所得總額，於扣減86年度溢報金額後，得出應給付告訴人0000000元，會計癸○○並在0000000元後括弧註記「獎金部分」，下行另書：「0000000×6%=109324此為報獎金所需繳6%稅」等語（見偵字第16716號卷第133頁），即告知將以獎金名義申報稅捐，益證告訴人具實質股東身分。至於卷附上開嵩灃公司之損益表影本最末一行記載「996335乘20％等於199267（應付丙○○獎金）」，而其中「應付丙○○獎金」中之「獎金」二字已被更改為「股利」，究竟為何人所更改？其更改之緣由為何？訊諸證人會計癸○○稱「不知道，不是伊改的」，被告則亦矢口否認，惟不論是何人更改，就常情而言，會計癸○○既奉被告指示製作該等文件，於傳真送交告訴人前，自會送交被告查看，則究為何人所改，對本案認定之情節，尚不生影響。
(四)關於證人甲○○之聲明公證書與傳喚之聲請：按「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告所提大陸人士甲○○於西元1952年2月24日於廣東省深圳市公證處所作之聲明書，其中之第七項聲明雖載有：「丙○○先生同意將其原來信託持有之嵩灃公司股份，全部移還給李智陽先生或其指定之人」等語，然係屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，本於傳聞法則，自應予排除。至於被告聲請傳喚大陸人士甲○○到庭作證，待證事項無非係證明告訴人丙○○曾「同意」移轉登記於其名下之嵩灃公司20%股份給李智陽先生或其指定之人乙節，查告訴人於本院審理中雖指稱：「當時甲○○（大陸人士）並不在場，不知道我們二人在談些什麼內容」等語，惟亦證承：「我是有同意拆夥股份處理掉，但細節並沒有談好，我也沒有同意他換掉，但被告己○○一回台就處理了，並沒有經過我的同意」（見本院95年2月17日審判筆錄）等情無訛。足見告訴人就「同意拆夥將其名下之嵩灃公司20%股份處理掉移給李智陽先生或其指定之人」乙節並無異見，所爭執者乃雙方對拆夥移轉股份之前提條件是否達成協議，而告訴人就「同意拆夥將其名下之嵩灃公司20%股份處理掉移給李智陽先生或其指定之人」，此部份待證之事實已明，本院自無再行傳喚大陸人士甲○○出庭供證之必要，附此敘明。
(六)綜上所述，被告所辯並不足採，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。其偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。而所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條後段規定，從一重行使偽造私文書罪處斷。
四、撤銷改判及科刑之理由：原審失察，認被告因與告訴人就嵩灃公司深圳辦事處業務帳目產生爭執，被告乃將前揭股權移轉登記至其子名下，並進而辦理公司變更登記及銀行更換印鑑程序，主觀認知係將原掛名告訴人之股權移轉回自己實力支配下而持有，並無偽造私文書或使公務員登載不實之犯罪故意，且告訴人既非實際股東，則就股權移轉登記部分亦無對告訴人造成損害之虞，是被告所為亦不符合刑法第210條及第214條之足以生損害於公眾或他人之要件，復查無其他積極證據足認被告有何偽造復行使私文書或使公務員登載不實犯行，不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，顯有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查被告行為後刑法第41條業於90年1月4日經立法院修正通過，於同年1月10日經總統公布，同年0月00日生效施行，其修正條文為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，依刑法第2條第1項規定比較新舊法律，適用新法對被告較為有利，自應依修正後刑法第41條第1項規定對被告諭知易科罰金之折算標準
五、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第210條、第214條、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 10 日
刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 周政達法 官 邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊昭樹中 華 民 國 95 年 3 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條 (行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條 (偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第215條 (業務上文書登載不實罪)從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。