臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第592號上 訴 人即自訴人 己○○即周芷伊上 訴 人即自訴人 寅○○上 訴 人即自訴人 甲○○上 訴 人即自訴人 丑○○上 訴 人即自訴人 丁○○上 訴 人即自訴人 壬○○上 訴 人即自訴人 戊○○上 訴 人即自訴人 庚○○上 訴 人即自訴人 辛○○上 訴 人即自訴人 乙○○上 訴 人即自訴人 巳○○上 訴 人即自訴人 癸○○上 訴 人即自訴人 未○○即楊麗美）上 訴 人即自訴人 午○○上 訴 人即自訴人 丙○○上 訴 人即自訴人 辰○○上 訴 人即自訴人 申○○共同代理人 張麗玉 律師
謝家健 律師上 訴 人即自訴人 卯○○上一人擔當訴 訟 人 臺灣高等法院檢察署檢察官被 告 子○○選任辯護人 洪堯欽 律師
李奇穎 律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院87年度自字第867 號，中華民國89年10月26日第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：林新發（已判決確定）以寶成建設股份有限公司（以下簡稱寶成公司）名義，被告子○○以寶捷建設有限公司（以下簡稱寶捷公司）名義，共同興建「寶成陽明山國家山莊」，於民國（下同）83年7、8月間推出以陽明山－天籟為名之「寶成陽明山國家山莊」ＤＥ區預售屋興建案對外公開銷售，其標榜陽明山－天籟為擁有10萬坪綠崗規劃為高級休閒住宅之社區（以下簡稱天籟社區），並於其銷售廣告中揭示天籟和風俱樂部可提供自訴人休閒、運動之機能，尤其契約中更明定自訴人可免繳入會費而成為俱樂部會員，提供五千坪俱樂部、引進日本娛樂式溫泉觀念、從室內貫穿到室外的游泳池、二座網球場、大片遊戲綠地等，並在預定建物買賣合約書中以醒目之粗體字揭示其「為方便住戶就近休閒運動、舒暢身心，負責要求俱樂部贈送甲方（即自訴人）會員卡一張，得免繳納會員入會費．．．」，廣告中又稱「經營俱樂部具有雄厚經驗的晶華酒店在今年初成為天籟和風俱樂部的夥伴」「全區委由五星級晶華酒店專屬經營」，使自訴人對天籟社區所具之休閒運動功能及其可期待之五星級高品質及專業服務深信不疑。詎自訴人依契約給付全部價金後，被告公司並未依約於86年12月30日前提供前揭俱樂部及相關之休閒設施供自訴人使用，而俱樂部所應有之設置亦與現有設施大不相同，更未見其於廣告中所指之晶華酒店為俱樂部之經營服務，竟以陽明山天籟大飯店代之，根本無被告等銷售時所標榜之休閒運動之效用及價值，經社區管委會質疑，被告等始藉詞主管機關審核遲延，並草為施工縮水應付，全然不具銷售廣告之規模與實質，又於設計、建造之初，已明知社區所設置之四座男女用公共溫泉浴池僅以鄉村住宅供住家使用之房屋向主管機關申請建築，並未以供公共使用溫泉浴池向主管機關申請建造，為違法施作使用之建築，卻於預定建物買賣合約書附件（三）及陽明山－天籟中層區廣告圖說一再強調所售房地為「溫泉休閒住宅」，作為促銷招攬自訴人等購買上開預售房地，足證被告等明知其負責公司無從提供相關設施，竟以強調休閒運動機能為主要訴求，使自訴人陷於錯誤而與之締約並給付價金獲取不法利益。次按，被告標榜陽金公路社區大門提供門禁管制及天籟擁有10萬坪廣闊基地為銷售訴求，惟自訴人嗣後○○○區○○○○○道路土地尚屬陽明山國家公園範圍之內，所有權根本非屬被告或其負責公司所有，而該道路係屬通往庚子坪特○○○區○○○○○道路，且為既成道路不能封閉，被告並無加以限制門禁之權利，被告既非道路所有權人對此於締約時即知之甚詳，竟仍故意隱瞞使自訴人誤信以為有門禁之安全保障，更有甚○○○區○道路部分係屬他人私有土地並為土地所有人所封閉而限制通行，被告對於上開事實於締約之前知之甚詳，除消極隱瞞外更進而積極於廣告中一再強調天籟可坐擁10萬坪綠地，其實施詐術之行為至為明顯尤不待言。又自訴人於過戶後始知悉被告竟以屬於公共面積部分之坪數灌入使用面積而達形式上總坪數相符之假象，且天籟社區之承購戶皆有此問題，足見被告於規劃伊始即明知此種情形，竟仍於銷售廣告甚至契約中以意圖混淆之手法標示非法定用語之「使用面積」，復以應屬公共面積部分計算於使用面積內欺瞞自訴人，使自訴人誤以為房地之價格與可以專有使用之專有面積相較其價值相當而購買，因認被告等涉有刑法第 340條常業詐欺罪嫌云云。
二、訊據被告子○○堅決否認右揭犯行，辯稱：伊雖為寶捷公司之負責人，然遠駐於高雄總公司，負責高雄地區之業務，有關天籟社區案之規劃及銷售等事宜，均由寶成台北分公司全權負責，伊並未介入本案，亦未與客戶接觸，並非行為人等語。
三、自訴人等認被告子○○涉犯刑法第340 條常業詐欺罪，無非係以被告於預定建物買賣契約書及廣告中均其標榜陽明山－天籟為擁有10萬坪綠崗規劃為高級休閒住宅之社區（以下簡稱天籟社區），並於其銷售廣告中揭示天籟和風俱樂部可提供自訴人休閒、運動之機能，，廣告中又稱「經營俱樂部具有雄厚經驗的晶華酒店在今年初成為天籟和風俱樂部的夥伴」「全區委由五星級晶華酒店專屬經營」，使自訴人對天籟社區所具之休閒運動功能及其可期待之五星級高品質及專業服務深信不疑。詎自訴人依契約給付全部價金後，被告公司並未依約於86年12月30日前提供前揭俱樂部及相關之休閒設施供自訴人使用，而俱樂部所應有之設置亦與現有設施大不相同，更未見其於廣告中所指之晶華酒店為俱樂部之經營服務，並以預定建物合約買賣契約書、銷售廣告為其主要論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。而告訴人告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院52年台上字第1300號、30年上字第816 號判例參照。次按，刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台上字第260 號著有判例可資參照。至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第154 條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。經查：
㈠、證人即寶成公司台北分公司協理之洪添丁於本院前審結證稱：「我是分公司的負責人，事情的決策都在我。」；「（法官問：開始對外預售是何公司負責銷售訂約事宜？）
答：寶成公司。」；「（主詰問：簽約之後，是否有向公司報告？）答：我有向寶成公司總公司董事長林新發報告，我不需要向寶捷公司報告，我也沒有向寶捷公司報告，因為這是銷售，非營造。」；「（主詰問：廣告銷售除林新發知道外，還有何人參與？）答：寶成公司就是董事長負責，這個案件是董事長決定，之後的印刷廣告文宣，我有參與，在這個過程中，寶捷公司的子○○沒有參與，寶成公司林新發董事長知道，這個廣告文宣主要是由我負責，都是我與廣告公司接洽，這個廣告是我找的。」；等語，被告子○○稱：「寶捷公司在台北並沒有分公司。」等語（本院前審卷）。
㈡、證人酉○○於本院交互詰問結證稱在寶成建設公司台北分公司擔任協理。民國82年台北分公司成立時就進入公司，當時擔任一般的職員。民國83年到86年間在該公司擔任管理部的課長。管理部的課長職責是行政管理及部分財物的管理。有參與寶成台北分公司陽明山天籟建案的工作，這個建案的執行負責幹部是林新發和台北分公司的洪添丁協理，後來還有洪武龍協理接替。本案被告子○○沒有參與陽明山天籟的規劃、銷售，都是由剛才所提的人負責。那時子○○是在高雄，開會時我沒有看到，台北的分公司沒有子○○的座位。執行業務過程中，有用過寶捷公司的印章，如何取得印章是印章有兩組，印章是跟董事長林新發報告後，他同意管理部去刻的，壹組是大小兩個章。為何刻兩組？壹組管理部使用，壹組業務部簽約使用。銷售規劃，林新發知情，使用寶捷公司的印章，沒有向子○○報告過，只要跟林新發報告就可以等語。足證被告並未參與本件建案之銷售。
㈢、綜上各節可知，本件寶成陽明山國家山莊ＤＥ區預售屋興建案，是由寶成公司的董事長亦即寶成公司關係企業「總裁」林新發授權寶成公司台北分公司業務人員依業務需要代為刻製「寶捷公司」之大、小章並加以蓋用，本件被告子○○對於寶捷公司之大、小印章蓋用於「銷售合約」及「銷售廣告合約」之事實，完全並不知情之事實，應可認定，是以上訴理由狀所載行為，均係寶成公司台北分公司之人員所為，與本件被告子○○無關至明。
㈣、更何況按雙方買賣契約第十六條第九項約定「１．甲方（即自訴人）承認訂購時已受告知本社區銷售廣告所提之和風俱樂部係他人日後自行出資籌備經營之私人事業，並非本社區之公共設施或設備，俱樂部經營者有獨立自主之經營權」，且有關俱樂部之廣告亦強調「本說明書照片取材自箱根小涌源及日本各大休閒俱樂部，將作為天籟和風俱樂部日後規劃之參考，和風育樂公司（以下簡稱和風公司）並保有配置規劃修正權」，而和風公司與衍生工程顧問公司於83年11月訂定之「陽明山和風俱樂部地景規劃及細部設計委託合約書」中，施作項目包含廣告中所稱之網球場、戶外溫泉池、環狀溫水游泳池等設施，此有買賣合約書、陽明山和風俱樂部地景規劃及細部設計委託合約書各一份附卷可稽，故自訴人等認被告被告等於銷售之際並無相關設施之規劃而施用詐術使自訴人等陷於錯誤云云，顯屬有誤。
㈤、自訴人於和風俱樂部內所消費之發票營業人雖載為「陽明山天籟大飯店股份有限公司」（以下簡稱陽明山天籟大飯店），且晶華酒店於88年6月29 日亦函覆本院民事庭謂晶華酒店並未參與和風俱樂部之實際經營，然依和風公司與中安觀光企業股份有限公司（即晶華）於83年6月3日簽訂之俱樂部管理合約書中載明「和風希望借重晶華之專業知識，以取得籌建俱樂部之技術協助服務，及俱樂部開發後之經營管理服務，晶華同意依合約規定提供上項服務」，並就「俱樂部之位置與建造」、「開業前計劃及管理服務」、「合約效期、經營期限及開業」、「俱樂部之使用與建造」、「俱樂部管理服務收費標準暨給付辦法」、「會計及銀行帳戶」、「修理維護及改建」、「保險」、「俱樂部之損毀」、「徵收」、「代為履行他方契約之權利」、「違約」、「商業名稱」、「爭議之解決」、「一般條款」等重要事項分列1至15 條項規定，而晶華酒店亦每月收取30萬元之服務費及相當於營業毛利百分之4、5獎勵金，復有晶華酒店88年6月29日晶華88總字第098號函附之統一發票收據可按，足見晶華酒店確有介入俱樂部之經營，被告等並無施用詐術可言。
㈥、此外，自訴人指述被告等等明知陽金公路所有權非屬被告公司所有，且為既成道路不能封閉，並○○○區○道路為他人私有土地並遭他人限制通行，卻仍於廣告中標榜提供陽金公路社區大門門禁管制等，而施用詐術云云。然觀之天籟社區ＣＩＳ管理手冊，其中僅載明「Ａ安全管制ａ門禁管制」「門禁管制，全天候24小時執勤，管制人員、車輛進出」等語，並未保證「陽金公路」設有門禁管制○○○區○道路因鄰地所有權人事後私自搭設圍籬甚至侵及寶成建設所屬土地，此非林新發所得預知，且寶成建設亦提出排除侵害訴訟並經台灣基隆地方法院87年基簡字第 567號判決確定，是尚難謂被告等有何消極隱瞞與施用詐術之行為。
㈦、又天籟社區Ｄ１、Ｅ區之公共溫泉浴池確已興建完成之事實，有照片二紙（見被證15）復卷足參，並為自訴人所是認，雖其僅以「鄉村住宅」供住家使用之房屋向主管機關申請建築，而未依建築法、消防法規定以供公眾使用之建物申請建築執照，然此僅上開公共溫泉浴池是否違章、有無被綜上所述，自訴人等所指之休閒育樂設施、委由晶華酒店管理等，均確已履行，拆除或受罰之可能，而屬被告林新發應否負不完全給付或瑕疵擔保責任之問題，縱被告林新發所提供之設施有未達契約約定品質之情形，然此究屬民事債務不履行範疇本屬民事糾葛，與詐欺取財罪之構成要件不符，應循民事途徑解決，核與詐欺取財罪之構成要件尚屬有間，更遑論被告等有何常業詐欺之犯行。
㈧、至自訴人指述被告以屬於公共面積部分之坪數灌入使用面積而達成形式上總坪數相符一節，並未提出積極事證以為證明，且相關法令對於「使用面積」、「公共面積」並無明確定義，於交易習慣上，建商常有以「使用面積」及「公共面積」作為標示房屋面積之商業習慣，若二者併列於預售屋廣告或契約時，則一般所謂使用面積，除住戶之專有部分外，復包括當樓層其他住戶共有持分之共同使用面積（即俗稱小公部分），此有中華民國院建築投資商業公會全國聯合會於83年12月1日（83）建投全聯字第1382 號函在卷可按，足徵上開交易習慣已行之有年，自訴人等於訂約之際應無可能誤認「使用面積」即室內面積，且自訴人亦未證明被告授權銷售廣告公司向自訴人等詐稱「使用面積」未包含「小公面積」，且縱自訴人疏未注意誤認「使用面積」即室內可使用之面積，然此僅屬於民事不完全給付或瑕疵擔保問題，與詐欺取財罪無涉。
㈨、綜上所述，自訴人等所指之休閒育樂設施、委由晶華酒店管理等，均確已履行，縱被告所提供之設施有未達契約約定品質之情形，然此究屬民事債務不履行範疇，應循民事途徑解決，核與詐欺取財罪之構成要件尚屬有間，更遑論被告有何常業詐欺可言。
五、此外，復查無其他積極證據足證本作被告子○○有何常業詐欺犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明意旨，原審為被告無罪判決之諭知，其理由雖有不同，惟結論並無不當，仍應予維持。
六、上訴人上訴意旨略以：⒈系爭標的物之公共設施之淨水廠土地、設備、建築改良物部分，被告與自訴人訂約始即明知違法，竟加隱瞞並以之為買賣標的物；⒉四間公共溫泉浴池部分，被告興建時係以鄉村住宅之名義申准建造，根本無溫泉浴池，水源水權之施作違法亦未取得水權，以之誘使自訴人承買，其詐欺行為甚明；⒊被告預售始廣告所載「貫穿室內外環狀溫水游泳池」既未合法興建亦與廣告呈現者不符，其圖以此誘使自訴人等購買之施行詐術行為甚明，因而由上事證認為被告涉有詐欺犯行云云。惟查：
本件寶成陽明山國家山莊ＤＥ區預估屋興建案，是由寶成公司的董事長亦即寶成公司關係企業「總裁」林新發授權寶成公司台北分公司業務人員依業務需要代為刻製「寶捷公司」之大、小章並加以蓋用，本件被告子○○對於寶捷公司之大、小印章蓋用於「銷售合約」及「銷售廣告合約」之事實，完全並不知情之事實，應可認定，是以上訴理由狀所載行為，均係寶成公司台北分公司之人員所為，與本件被告子○○無關至明。上訴意旨所述均係針對寶成公司如何如何而言，與被告子○○並無關係。此外，亦無任何積極證據足認被告子○○確有如自訴人所指之常業詐欺之犯行至明，自訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
七、上訴人卯○○部分：按自訴人於辯論終結前喪失行為能力或死亡者，得由刑事訴訟法第319條第1項所列之人，於一個月內聲請法院承受訴訟，刑事訴訟法第332 條前段規定甚明。本件自訴人卯○○係於91年1月30日原審辯論終結前之90年7月6 日死亡，有台北市士林區戶政事務所93年11月5日北市士戶二字第09331546400號函（內附戶籍謄本）一紙附於最高法院卷內可稽，且經本院裁定命其繼承人承受訴訟，亦無人承受該部分之訴訟。是自訴人卯○○既已於原審判決後提起上訴，其上訴自是合法，其於本院判決前死亡，本院爰依同上法條後段規定通知檢察官擔當訴訟，依法判決上訴駁回，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 11 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 林明俊法 官 楊照男以上正本證明與原本無異。
自訴人如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴
書記官 陳秋雄中 華 民 國 95 年 5 月 11 日