臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第612號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院88年度易字第1028號，中華民國90年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署88年度偵字第930號 ）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月。
乙○○被訴侵占部分無罪。
事 實
一、乙○○明知其於民國八十六年四月十一日已被列為拒絕往來戶，與丙○○（於本院另案審理中）均明知自己並無支付能力，且無資力，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自八十六年六月間起至同年十二月間止，連續多次以成立珠寶公司欠缺資金為由，向丁○○詐借現款，並保證於該公司成立後，將聘丁○○為執行業務董事，並獲紅利分紅及乙○○、丙○○交付渠二人共同簽發之本票或丙○○簽發台北市銀行桂林分行（帳號００八五四一號）支票以之取信於丁○○，致丁○○信以為真，陷於錯誤，在台北市○○○路○段○○○號十一樓之三、之五及新生北路二段三十之一號丁○○住所等處，先後多次交付借款給乙○○及丙○○，共計新台幣（下同）四百九十一萬九千五百元（公訴人誤算為五百六十五萬元），嗣清償期屆至時，乙○○、丙○○二人又要求緩期提示票據，又於同年十二月二十日簽發以乙○○及丙○○為共同發票人之包含本金及利息，面額為五百六十五萬元之本票，作為擔保，而丙○○並簽一紙切結保證書，承諾於八十七年元月三十一日償還，否則願提供乙○○所有坐落於南投縣○○鎮○○○段之房屋七棟供作抵押擔保，然渠等二人嗣後並未還款，亦未提供上開房屋設定抵押權予丁○○，丁○○與乙○○、丙○○多次商討解決債務，乙○○均以擇日清償為由，虛與委蛇，避不見面，嗣丁○○於八十七年七月提示上開支票請求付款，均因屬「拒絕往來戶」而遭退票，丁○○始知受騙。
二、案經丁○○訴由臺灣台北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核令移轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。而同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須『具結』，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。」最高法院九十四年度台上第一六四四號判決採同一見解。查告訴人丁○○為被告以之人；丙○○對於被告乙○○之案件，亦為被告以外之人，具證人之適格，丙○○、乙○○二人係互有共犯關係之人，其於彼此之案件，具證人之適格，如欲以共犯丙○○之陳述作為其他被告乙○○犯行之證據，該共犯在本質上即屬證人，當應依人證之調查程序為之。本件檢察官於八十七年十月十三日、同年月二十二日訊問丙○○，均係以被告之身分予以訊問，至八十八年二月二十五日、同年三月十六日雖均以證人身分傳訊丙○○，惟並未諭令其具結，有各該訊問筆錄在卷可佐（見偵字第一八一八六號卷第二十一頁至二十三頁、二十五至二十八頁、偵字第九三○號卷第二十七至二十八頁、三十一至三十四頁）在卷可佐。告訴人丁○○於偵查中之陳述、丙○○前揭於偵查中不利於共犯乙○○之陳述，性質上均屬於證人，檢察官未依法令其具結，此等不利於被告乙○○之陳述，依法不得作為證據。
二、又依修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，而九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，本件係於八十八年七月二十日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於台灣士林地方法院檢察署八十八年七月二十日士檢會八八偵九三○字第五○二○號送審函乙紙在卷可稽（見原審卷第一頁）。本件引用證人陳昇華之檢察官之偵訊筆錄，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響。
貳、有罪部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於上開時、地與丙○○共同向告訴人丁○○洽借現款，然矢口否認有詐欺犯行，辯稱：因公司成立不久，遭查封始無力清償，借款均有給付告訴人丁○○三分利息。原先伊只向告訴人借二百多萬元，告訴人要伊還他五百多萬元，伊不是詐欺，是做生意失敗而無法清償云云。
惟查：
㈠、被告乙○○於八十六年六月間起至同年十二月間止，於台北市○○○路、新生北路等處，以需款週轉及讓告訴人擔任執行業務董事，並獲紅利分紅為由，與丙○○借票，共同持丙○○開立之支票向告訴人丁○○陸續借款，每於借款票據期限屆至時，即向告訴人要求換票，迄八十六年十二月十日經告訴人丁○○屢次催討，被告始與丙○○共同書立切結保證書，保證積欠之本金及利息共五百六十五萬元債務將於八十七年一月三十一日清償，並願提供南投縣○○鎮○○○段之房屋乙棟給告訴人丁○○供作抵押擔保，同時二人共同開立面額五百六十五萬元之本票各乙紙，交付告訴人丁○○收執作為擔保。惟屆期被告仍未清償上開欠款，嗣經告訴人持被告所交付丙○○名義之借款支票向銀行提示，上開支票悉因丙○○已為拒絕往來戶而遭退票之事實，業據被告乙○○自承在卷（見原審卷第三十三頁、一二三頁、本院前審卷第一五一頁、一五四頁、本院卷第八十二頁），核與告訴人丁○○於丙○○另案被訴偽造文書案件原審審理時證稱：乙○○自八十六年六月間至十二月間有分批向伊借錢，丙○○、乙○○他們共同向伊借錢，有時是乙○○出面，有時是丙○○出面，以成立珠寶公司欠缺資金為由向伊借錢，一共借了四百九十一萬九千五百元，每一次借的錢，本票或支票到期都沒有還，要求換票，期間二人沒還過錢，一直在換票，交給伊的票都是丙○○名義的票據，他們所開出的支票都是退票，經提示都是拒絕往來的票，他們是以暫時欠缺資金為由，丙○○是說成立珠寶公司需缺資金要週轉，他們開支票向伊借，說一定會還錢，也承諾在公司成立後要聘請伊當執行董事，結果都沒有實現，票都跳票，珠寶公司最初有經營，幾個月後就煙消雲散。伊借錢給他們是希望他們能把生意做起來，借出的款項能回收，且借錢的過程中，被告又把重慶北路一段三十一號十一樓之三、之五的房子免費提供給伊住，說要送給伊，伊覺得他們很有誠意，後來才發現房子不是他們的。最後他們說願意付利息，所以乙○○、丙○○當場簽發了保證票給伊，丙○○並在本票上註記保證票字句，連利息同意要還伊五百六十五萬元，這保證票，也是跳票，沒有兌現，南投草屯的房子說要辦抵押，實際上也沒有辦，後來伊才知是詐術等語（見原審另案九十三年訴字第八○二號影卷第二十八至三十一頁），於本院中亦結證稱：被告說她要成立珠寶公司資金不足，需款週轉，被告借錢金額是陸續借的，會拿本票來借，若是支票就沒有本票，有給利息，每次都是用換票的方式，她拿的都是拒絕往來的票等語（見本院卷第七十九頁、一三三頁反面）；及證人丙○○於原審中證述：「八十六年間被告有向告訴人借錢，開我的票，我借票給被告，因向告訴人借錢要用票，被告向告訴人借錢，我有出面，票是借款數天後我開好給告訴人，非當場借款交付」等語（見原審卷第一八八至一九○頁），嗣於其另案被訴偽造文書案件時於原審中供稱：「被告跟告訴人借錢，乙○○借用我票，用我名義簽發本票及支票交付告訴人做為借款之依據，八十六年十二月十二日算帳後，我與被告共同簽發一張本票及保證書，我有以草屯的房子做抵押的保證書，後來草屯的房子沒有移轉到我名下，也沒辦法辦抵押，五百六十五萬的保證票也沒有兌現」等語（見原審另案九十三年訴字第八○二號影卷第十頁），互核一致，並有告訴人提出之被告乙○○與共犯丙○○共同簽發之本票、切結保證書各乙紙及丙○○簽發之支票暨退票理由單各四紙、會算資料及支票、本票共八紙等資料附卷可參（見偵字第一八一八六號卷第六頁、第七頁、九至十二頁、原審卷第二一四至二七一頁），上開事實，應可認定。
㈡、又被告乙○○於八十三年間向案外人陳青青借款一百萬元未予清償，經臺灣臺北地方法院認其犯詐欺罪，判處拘役五十日，緩刑二年確定，此有該院八十五年易字第五八一三號判決書一份附卷可稽（見原審卷第五十四頁），同案共犯丙○○於七十八年間與案外人何文通間因出售房屋詐欺價金三百二十萬元，未予全數返還，經台灣高等法院台南分院於八十八年二月間判處有期徒刑一年二月確定，有台灣高等法院台南分院八十七年度上易字第一五五六號判決書一份在卷可稽（見原審卷第十八至二十三頁），且被告乙○○於八十六年四月十一日已被列為拒絕往來戶，其於八十五年十二月三十日至八十六年八月五日其退票之金額高達七百八十四萬九千九百元，此有台北市票據交換所八十九年六月二十六日（八九）北票字第四五五六號函（見原審卷第一四二至一四四頁）在卷可稽，而共犯丙○○於八十六年十月十日被銀行列為永遠拒絕往來戶，其自八十六年八月十五日至八十七年七月二十一日，退票金額高達三千二百一十一萬八千三百五十元，此有台北市票據交換所八十八年五月二十日（八八）北票字第三六八六號函（見臺灣士林地方法院檢察署八十八年偵字第九三０號卷第六十六至六十七之二頁）在卷可稽，被告乙○○辯稱退票金額約七、八十萬元，因伊的退票有的有換票回來云云（見本院前審卷第三十二頁），顯與事實不符，尚難信採。被告就其與共犯丙○○二人於八十六年間，均已被列為拒絕往來戶之事實，承認在卷（見本院前審卷第三十二頁、本院卷第八十三頁），復於原審中自承其因債信不佳無法請領支票使用，在八十六年二、三月就拒絕往來，乃向丙○○借票，後來開的都是丙○○的票等情（見原審卷第一二六頁、一八六頁），參諸被告乙○○於八十五年間，向陳昇華租用台北市○○○路房屋，每月租金高達十五萬元，又以二百萬元承受屋內之華麗裝潢，被告在租得房屋後二、三個月後即有拖欠陳昇華租金及二百萬元裝潢費用之情事，業據證人陳昇華於偵查中（見前揭偵查卷第六十九頁反面至七十頁）結證屬實，而斯時被告乙○○連公司房屋租金都無法支付等情，亦為被告乙○○於共犯丙○○另案被訴偽造私文書案件中自承在卷（見原審另案九十三年訴字第八○二號影卷第四十八頁反面），是被告乙○○及共犯丙○○於八十六年向告訴人借款時，已明顯無支付能力，渠二人更交付所簽發與借款同額之到期顯然無法兌現之本票、支票，並一再向告訴人以成立珠寶公司需款週轉為由借款，票期屆至即再以換票方式拖延，亦足證其有不法所有之意圖，以詐術使告訴人陷於錯誤，而交付財物之犯行甚明。
㈢、被告雖一再辯稱：向告訴人借款五百六十五萬元，其中有利息云云（見偵字第九三○號卷第三十二頁反面），復又辯稱：會算之四百九十一萬九千五百元金額是包含利息在內云云（見本院前審卷第一五一頁），惟被告乙○○就其向告訴人借款之借款金額乙節，先於原審中稱：共向告訴人借四百多萬，加上利息五百多萬元（見原審卷第三十三頁），又稱：五百六十五萬元是包括三分利息在內的金額（見原審卷第一二三頁），再稱：伊借本金二百八十幾萬，加上利息共四百多萬（見原審卷第一八二頁），復稱：本金只有二百八十幾萬，他自己加計利息才有四百九十一萬元這麼多（見原審卷第二○七頁），於本院前審中辯稱：伊所欠本金約二百七十萬元，但還要加上三分的利息（見本院前審卷第三十二頁）、是連利息才四百九十一萬多元（見本院前審卷第一五一頁），被告乙○○就其借款本金及利息之金額先後供述，已有不一，然依告訴人於原審中指述：實際借給被告的金額不含利息的話應是五百萬元左右（見原審卷第一二四頁），又稱共借被告四百萬出頭的現金（見原審卷第一八六頁）、起訴書所載五百六十五萬元本票，除本金部分外為利息等語（見原審卷第三二三頁），且被告亦曾自承有向告訴人借款四百多萬元之本金，加計利息後為五百多萬元等語（見原審卷第三十三頁），參諸證人即告訴人丁○○於本院審理中結證稱：被告借款金額都是陸續借的，會拿本票來借，若是有支票就沒有本票，有給利息，每次都是用換票的方式等語（見本院卷第一三三頁反面），核與被告於本院中所供：是陸續向告訴人借錢週轉，伊都是用本票借錢的，只要還錢就會拿回本票，若是開支票給他的話，他要還伊本票，伊有付三分利息給告訴人等語（見本院卷第一三三頁），被告既係陸續持票向告訴人借款，被告持向告訴人借款之支票或本票，如欠款未還，則上開票據自在告訴人持有中。而據證人即共犯丙○○與告訴人根據被告所持丙○○開立向告訴人借款之退票支票會算結果，金額實為四百九十一萬元（見原審卷第二○七頁），亦有丙○○簽立之會算結果資料乙紙在卷足憑（見原審卷第二一四頁），堪認告訴人借款之本金應為四百九十一萬九千五百元，可見告訴人訴稱遭被告詐騙五百六十五萬元之款項，金額顯然有誤，僅部分為借款本金，其中尚包括被告所應支付之借款利息，此由告訴人所提出之乙○○、丙○○簽發之本票及丙○○簽立切結保證書等資料，其上均載明五百六十五萬元係包括本金及利息在內之事實（見偵字第一八一八六號卷第六頁、第七頁），益足證之。被告辯稱上開會算金額是包括利息及借款本金在內云云，尚無足採。被告向告訴人詐騙借款之本金應為四百九十一萬元九千五百元，洵可認定。
㈣、另被告所辯伊借款時均有給付告訴人丁○○三分利息乙節，經查，被告與丙○○向告訴人表示借款時，確有主動表示要加計利息，惟並未實際給付，而係於屆期時以換票方式開票支應等情，已據證人即告訴人丁○○於於原審中證陳：「（被告有無付你利息？）起訴書所載五六五萬本票，除本票部分外為利息，但本息迄未受清償」等語（見原審卷第三二二至三二三頁），復於本院審理中再結證稱「（五百萬元有無含利息？）是她主動有加上利息的，我也不知道有多少」、「（乙○○有無給現金，還你利息、本金過？）從來沒有」（見本院卷第八十頁）、「金額都是陸續借的，會拿本票來借，若是有支票就沒有本票，有給利息，每次都是用換票的方式，她拿的票都是拒絕往來的票。」、「（有算利息給你？）他有算，他自己有給」等語（見本院卷第一三三頁反面）明確，並經證人丙○○於本院中結證稱：每次到期時就要伊去幫忙換票，乙○○對伊說有還本息，實情伊並不清楚，未曾現場看到乙○○有還錢給告訴人等語（見本院卷第七十六頁）屬實，此由被告與丙○○共同開立之切結保證書及擔保債務之本票上均載明該五百六十五萬元金額係包含本票及利息在內（見偵字第一八一八六號卷第六至七頁），益足證之。而以被告及共犯丙○○二人於借款當時均已債信不良，且為票據之拒絕往來戶，卻仍以渠等簽發之本票或支票，持向告訴人充作借款之擔保或作為以換票方式支付利息之工具等情以觀，實難認被告於借款當時確有支付利息之真意。至被告雖辯稱借款前幾筆有付本金，後來都付利息云云（見偵字第九三○號卷第三十三頁反面），復於原審中辯稱：告訴人確有向伊收取三分利息，迄至六月底止，伊已付告訴人利息一百八十萬元等語（見原審卷第三二三頁），惟其於原審中已自承：伊是向丙○○借票借告訴人，告訴人是因伊未付利息，他才說伊詐騙等語（見原審卷第六十四頁），且被告亦無法提出支付利息之憑據資料，以供本院調查核實，自難憑採。是被告既無實際給付借款利息，亦難認有何支付利息之真意，其上開所辯，自難遽採為有利於被告之認定至明。
㈤、綜上所述，被告所辯，顯係畏罪卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。被告就上開犯行與丙○○間有犯意之聯絡、行為之分擔，均為共同正犯。被告先後丁○○向詐欺款項，時間緊接，犯罪構成要件復相同，顯係基概括犯意而為，係連續犯，以一罪論，並加重其刑。
三、原審以被告乙○○詐欺取財犯行事證明確，予以論科，固非無見，惟查：被告乙○○雖另於八十六年八月底向告訴人分二次各借得如附表一、二所示一萬六千股、六千六百九十四股台鳳公司股票交付楊宗麗抵押借款變賣抵償及交付陳昇華變賣折抵房租，然經本院調查並無證據足資證明被告前開借用台鳳公司股票後交付第三人變賣股票之行為，均涉有侵占罪嫌；至被告前揭所為是否另有涉盜蓋印章、行使偽造私文書之犯行，未據檢察官提起公訴，亦非本件起訴效力所及，本院自不得合一審究（均詳如后述），原審遽因認被告此部分行為併涉有行使偽造私文書及詐欺取財罪嫌，而與前揭有罪之詐欺取財部分犯行，有連續犯、牽連犯之裁判上一罪之關係，而予論科，自有未洽。
四、被告乙○○上訴意旨，仍執陳詞否認其與共犯丙○○共同詐欺取財之犯行，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審關於被告乙○○詐欺取財罪部分之犯行，既存有前揭瑕疵而無可維持，自應由本院將原審關於被告乙○○前開部分之判決予以撤銷改判。爰審酌被告為週轉資金致犯本件詐欺犯行，詐得金額四百九十一萬九千五百元及其犯罪手段、所生危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十月，以資懲儆。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於取得丁○○之款項後，仍無法填補資金不足之窘境，於民國八十六年八月底，房東陳昇華催討租金甚急，因無法支付租金，向丁○○以選購珠寶為由，擬借用台鳳股份有限公司股票（下簡稱台鳳股票）以便提供擔保，丁○○為使乙○○之公司順利營運，以便取回本金，遂同意之，分二次各交付一萬六千股、六千六百九十四股之台鳳公司股票予乙○○，乙○○取得股票後，旋即交付陳昇華擔保租金之清償，陳昇華因需現款而拒絕，乙○○竟意圖為自己不法之所有，違背充當擔保品之約定，變更持有之意思，由丙○○加蓋丁○○之印章，交付陳昇華變賣折抵房租，嗣丁○○與乙○○、丙○○多次商討解決債務，乙○○均以擇日為由，虛與委蛇，且避不見面，另丙○○發現供擔保用之台鳳公司股票竟遭變賣，始知受騙，因認被告乙○○另涉有刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云。
二、訊據被告乙○○固坦承於上開時、地與丙○○向告訴人丁○○洽借股票，然矢口否認涉有侵占罪嫌，辯稱：因公司成立不久，遭法院查封始無力清償，因將股票向朋友借款，無力清償而遭變賣。告訴人因見伊被房東趕，才說要拿股票出來，供擔保之股票為告訴人同意出售，並經其當場蓋印，伊並無盜蓋告訴人印章，嗣後也買了二萬股台鳳股票還給告訴人，股票及告訴人之身分證、印章是告訴人所交付，告訴人說：若有出售，事後要還他等語。
三、公訴人認被告乙○○此部分涉犯侵占犯行，無非係以㈠告訴人丁○○之指述、㈡證人陳昇華之證述及㈢本票、切結保證書、支票等資料等為其主要論據。
四、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實」；又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按，所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院三十年上字第一二八號、四十年臺上字第八六號判例均可資參考。復按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例意旨可資參照。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三○○號判例意旨亦可參照。經查：
㈠、被告乙○○於八十六年八月中旬、同年九月以其珠寶公司欲向臺北市政府競標珠寶，需提供相當之擔保品供臨時擔保之用，先後向丁○○借用其所有之如附表一所示一萬六千股、附表二所示六千六百九十四股之台鳳公司股票等情，業據被告乙○○自承在卷（見原審卷第四十三頁反面、四十四頁反面），核與證人即告訴人丁○○於共犯丙○○另案被訴偽造文書案件原審審理時證述「乙○○出面講她要借股票，也是說要參加標珠寶，資金不夠，要跟我借股票去參加保證。他們標得珠寶後能夠賺錢，我就能把出借的錢收回來。乙○○說要拿股票去標珠寶做保證用。丙○○跟乙○○他們二個都講，因為經濟吃緊，借股票後等難關渡過後，再把錢還我。我可以確認乙○○向我借股票是做標珠寶臨時保證之用。」等語情節相符（見原審另案九十三年訴字第八○二號影卷第三十一頁反面至三十三頁），而被告乙○○向告訴人借用上開台鳳公司股票乙節，亦經證人丙○○於其被訴偽造私文書案件原審審理中供述綦詳（見原審九十三年度訴字第八○二號影卷第十頁反面、十八之一頁反面、二十七頁），是被告乙○○向告訴人借用如附表一、二所示之台鳳公司股票之事實，洵可認定。又被告乙○○於借得上開如附表一所示之台鳳公司股票後，於八十六年八月中旬，因需款週轉而持附表一所示之十六張股票向不知情之楊宗麗辦理抵押借款借得六十萬元，嗣因被告乙○○屆期仍未清償，楊宗麗乃將上開台鳳公司股票委託第三人馮沛代為出售取償被告積欠之債務；其後，於同年九月十日又因被告與丙○○共同租賃之台北市○○○路○段○○○號十一樓之五辦公處所，已積欠房東陳昇華租金多期，被告乙○○又將借得如附表二所示之台鳳公司股票，交付不知情之房東陳昇華抵付租金使用，上開股票嗣亦為陳昇華所出售等情，除據被告乙○○於偵查及原審中供承不諱（見偵字第九三○號卷第三十四頁，原審卷第三十三頁、四十三頁反面至四十四頁、一八三至一八四頁），亦經證人陳昇華、馮沛、楊宗麗於原審中分別證述明確在卷（見原審卷第一○○至一○二頁、二五九至二六三頁、二七五至二八○頁），並有證人丙○○及被告自承為親簽之切結書一紙、暨告訴人庭呈台鳳公司股務代理人元大證券股份有限公司股務代理部出具之告訴人股東戶號一三○四八號帳戶，迄至八十七年十月十九日止交易進出明細、台鳳公司八十九年七月十七日（８９）鳳管字第五一九號函及所附丁○○於八十六年間台鳳公司股票過戶記錄等附卷可稽（見偵字第一八一八六號卷第八頁、原審卷第一二九頁、一四五至一四八頁），此部分事實固可認為真實。。
㈡、惟本件首應究明者，係被告乙○○出售上開台鳳公司股票是否得告訴人之同意授權所為？依證人即告訴人丁○○於本院審理中證陳：「台北市政府有珠寶要標售，要交保證金，我說給臨時保證沒有問題，不可以賣，但被告拿去後就賣掉了、我給她股票是要做擔保的，她告訴我說是臨時擔保只要十天就好，過了十天還是沒有拿回來，後來等她賣掉了之後，我才知道」等語（見本院卷第一三四頁正反面），而被告則辯稱：出售上開台鳳公司股票確實係得告訴人同意所為等語，告訴人丁○○與被告乙○○二人各執一詞，經查：
１、就被告乙○○向告訴人借得之一萬六千股台鳳公司股票部分：
據證人楊宗麗於原審中所證：「被告乙○○於八十六年間持台鳳股票擔保質押時，當時被告持他替丁○○寫的一張紙條當借據，上面寫他（指丁○○）要向我借錢，並由被告當代理人，並帶股票及丁○○之印章過來，我有核對印章及他帶來的那張紙之印章相同，該紙條上記明五天內他要清償，借款人是乙○○。該紙條內容是記載：用台鳳股票質押借款向我借款六十萬元，五天內要來贖回股票，不然質押之股票由我全權處理，該紙條之內容是授權乙○○處理丁○○之台鳳股票，我交給我妹婿馮沛處理。證人馮沛之前作證所稱「乙○○曾交付之委託書」即上開同一紙條，上註明台鳳股票號碼及張數，紙條內容不知道何人書寫，來之前就寫好了，事後丁○○的印章於我請馮沛出售股票後，即交還被告乙○○等語（見原審卷第二七六至二七八頁）；證人即楊宗麗之妹婿馮沛（即提供證人楊宗麗其於大展證券之帳號第五０五Ａ0000000號戶頭，而將質押股票賣出者）於原審中亦證稱：「楊宗麗將股票所有人丁○○之印鑑（不是楊宗麗）、委託書一張送到我家交給我，當時他稱友人乙○○要向其借錢，股票質押到期未償還，他有權將股票賣出處分。楊宗麗有提出乙○○向楊宗麗借款之契約書，上有丁○○之簽署（邊註記乙○○代簽），並蓋丁○○之印鑑章，並有附帶上丁○○名義之授權書，內載授權乙○○全權處理他的股票」等語（見原審卷第二六一至二六三頁），可見證人楊宗麗之所以接受被告乙○○持附表一所示之台鳳公司股票質押借款，係因被告乙○○持上開股票及股票所有人丁○○之印鑑章與蓋用丁○○印鑑章之「借據兼授權書」，言明如未贖回，楊宗麗可直接出售上開股票取償。而前述證人所陳被告曾提出上載被告乙○○被授權全權處理股票意旨之「借款兼授權書」，雖經本院遍查全卷並無該「借據兼授權書」資料附卷可供參酌，且告訴人亦否認有簽發授權書之事實等語（見本院卷第二十七頁、七十九頁），則上開「借據兼授權書」究為何人所簽發，雖無從審認，惟被告乙○○確曾提出告訴人丁○○股票帳戶真正之印鑑章，以供楊宗麗辦理股票質押及辦理出售事宜之事實，則確係事實無誤。
２、再就被告乙○○向告訴人借得六千六百九十四股之台鳳公司股票部分：
另據證人即被告乙○○租用處所之房東陳昇華於偵查中證稱「（問：股票是抵押否？）他說股票是別人抵押在他這裡的，他原說是要抵押給我，我說我要的是現金，丙○○即拿出丁○○之印章來蓋，乙○○也在，即表示可以出賣，所以才有切結書」、「（問：他有無說丁○○之股票不能賣？）有，他說是丁○○抵押的，不能賣，但我認為沒用，他們才去拿印章來蓋…」等語（見士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九三０號第七十頁），復於原審證稱：「賣掉（股票）需要讓渡書、身分證影本、印章事先已蓋好，被告拿給我時本無，我後又要求他連同切結書一起給我，約隔一、二天後，是他當場蓋告訴人的章」、「被告是帶我去丙○○辦公室…，寫切結書及蓋章時告訴人均未在」、「告訴人蓋章時不在場，是被告說要去找告訴人拿章，一會兒就回來…」等語（見原審卷第一○○至一○一頁），參以上開元大京華證券股份有限公司九十年八月十三日（九○）元京證股（二）字第○七一九號函及所附「上市股票質押或轉讓應備文件及程序」暨範本等（見原審卷第二四六至二四八頁），上市公司股票轉讓時須在股票背面出讓人欄及股票轉讓過戶申請書出讓人欄，蓋用出讓人印鑑章，經核印後始得辦理；台鳳股份有限公司八十九年七月十九日（八九）鳳字第五一九號函亦說明，股票過戶只需核對股票及轉讓過戶書上之原留印鑑是否相符，即為已足（見原審卷第一四五頁），可見被告乙○○所持為證人陳昇華辦理股票轉讓事宜之告訴人丁○○之印鑑章，要屬真正無疑。
３、又告訴人雖否認有交付印鑑章及身分證資料予被告乙○○之事實，惟依證人即告訴人丁○○於本院審理中所證：「被告說要將十一樓的房子送我及董事要給我做，股票、印鑑章就沒有帶在身上，就放在辦公室抽屜，抽屜都有鎖，鑰匙都是乙○○給我的」、「（第二次交股票、印章給丙○○？）是的，他們告訴我說要繳房租，因為他們拿不出來，要借股票給房東，作擔保說一定會繳房租，因為他們說幾千萬的房子無條件要給我，所以我就借給他們了」、「（辯護人問：你拿給丙○○用的是印鑑章？）答：是的。」「平常我的印章有二個，印鑑章與身分證放在一起，其他印章都是新的，沒有用過」等語（見本院卷第七十九至八十二頁），證人即告訴人丁○○既已自承被告第二次借股票時，確有交付股票及印鑑章予丙○○之事實，且告訴人前揭所述雖意指被告亦持有辦公室鑰匙，可自行取得辦理股票過戶之印鑑章云云，然以告訴人所陳其辦公室抽屜內放置二顆印章及證人楊宗麗、馮沛所證被告於上開股票質押借款之過程，其所交付者確屬股票帳戶之印鑑章無訛，其間被告亦無因拿錯印章而有更換印章等情以觀，苟非告訴人「自行交付」辦理過戶之股票帳戶印鑑章予被告與丙○○，被告乙○○及丙○○何以知悉真正之印鑑章為何？況據證人甲○○於本院審理中到庭結證稱：「被告在東威洋行經營珠寶項目，幾乎天天去東威洋行，吃飯也在店裡與大家一起吃，在裝潢時因為告訴人天天來，伊有問被告，被告說告訴人是幕後老闆」等語（見本院卷第六十七至六十八頁、七十一頁），參諸被告將告訴人丁○○股票帳戶印鑑章先後交付證人楊宗麗轉交證人馮沛及交付證人陳昇華辦理股票移轉過戶事宜，並非一時半刻即可辦妥，告訴人既幾乎天天到辦公室，且據證人甲○○於本院審理中到庭結證稱：「告訴人又住在重慶南路十一樓，睡在辦公室裏邊」等語（見本院卷第七十一頁、七十二頁），豈可能就其股票印鑑章及身分證資料為被告私自拿取辦理股票過戶不見數日之情，全然不知？再者，證人即丙○○亦於原審中證述：「台鳳公司股票背面非我蓋用告訴人印章，是告訴人在大廳交付印章、身分證，我給證人陳昇華蓋章」等語（見原審卷第一九○頁），於本院審理中結證稱：「告訴人也在那裡住，是告訴人同意的，我借股票要還給房屋租金，告訴人也都在場，他不可能不知道，因為房東來了，不給租金不再續租，所以拿股票給房東，後來房東說要賣，告訴人有同意，不然怎會有印章，告訴人自己將印章拿出來拿給我，我拿給陳昇華。第一次乙○○拿了股票、印章、支票說要週轉，但借給楊宗麗時，我不在場。第二次印章股票是丁○○交給我，我交給屋主陳昇華的」等語（見本院卷第七十三頁、七十四頁、七十七頁），核與被告乙○○一再於偵查中供稱：「告訴人借我台鳳公司股票週轉，如賣掉後要買還他」（見偵字第九三○號卷第三十三頁），復於原審中供稱：「借股票是說要標珠寶、服飾也有去標，一開始是說要做擔保，後來才告訴告訴人要變賣，他同意後才賣掉，第二批說要向陳昇華買裝潢，將二百萬中的一百萬給陳昇華，告訴人就拿出印鑑」（見原審卷第三十三頁）、「要標生意向他週轉，本來要抵押，隔天我告訴他，要向他週轉，會買回給他，切結書是事後補寫的，他有同意變賣才給身分證、印章，借第二批股票時，他說要借我，我再買回」等語（見原審卷第四十四頁正、反面），於本院前審中供稱：「當初我們有與告訴人商量過，他同意我們把股票賣出，但要買回來還給他，告訴人的身分證、印章都是他拿給我的，經過他同意，伊才拿去向楊宗麗借錢」等語（見本院前審卷第一五三至一五五頁）情節，互核相符，從而，被告持以辦理股票過戶之告訴人身分證資料及股票帳戶印鑑章應係告訴人同意轉讓後所交付，洵堪認定，否則告訴人丁○○果若僅借用台鳳公司股票供被告參與投標，並未事後同意被告暫將台鳳公司股票抵押借款週轉或將之抵付房屋租金，又何以交付股票帳戶印鑑章以憑供辦理股票過戶事宜？是被告辯稱：告訴人同意伊將股票賣出；告訴人之身分證、印章均是告訴人主動交付，其未「偷拿」告訴人之身分證、印章等語，尚非無據。
㈢、另上開被告乙○○及丙○○事後於八十七年五月二十五日親立之切結書所載意旨：渠二人向告訴人丁○○所借用之附表一、二之台鳳公司股票，約定於八十七年六月五日前贖回於丁○○所指定之人，一切費用由乙○○、丙○○負擔，總計貳萬多股上項股票作為非賣品臨時擔保之用等語（見偵字第一八一八六號卷第八頁）。上開切結書內雖載有「總計式萬多股上項股票為非賣品作為臨時擔保之用」等字句，證人丙○○亦證陳係伊書立（見本院卷第七十七頁），經核該紙切結書書立日期為八十七年五月二十五日，距被告乙○○及丙○○取得股票之八十六年九月間已經有八月之久，顯係被告乙○○及丙○○將前揭股票出售後，告訴人事後為求存證所補寫，得否以此推認告訴人丁○○於交付上開附表一、二所示台鳳公司股票時，並未同意被告讓售，已非無疑。況且斯時告訴人提示被告借款所交付之丙○○簽發之支票，悉皆因拒往而退票，告訴人於索償未果之情形，是否因此事後反悔授權同意轉讓股票，亦非無可能，尚難遽以被告乙○○及丙○○事後書立之切結書上載有「上項股票為非賣品作為臨時擔保之用」等字句，即認告訴人並未授權同意被告將附表一、二所示之台鳳公司股票讓售他人，而為不利於被告乙○○之認定至明。
㈣、又證人甲○○前證述關於告訴人丁○○為被告乙○○經營之東威洋行幕後老闆云云，係聽聞自告訴人片面之陳述，傳聞陳述，不得作為證據，尚不足為有利於被告之認定；另證人即當時任職於被告所開設之珠寶公司之職員劉哲民雖於原審中證陳：被告以前為伊老闆，伊於八十六年年中到職，伊知悉被告向告訴人借股票之經過，他們談時伊有在場，告訴人說要幫被告公司周轉，說股票到時再一一還給他相同張數，有另給她身分證、印章等個人資料，當場在公司影印，原本還告訴人、印章用完才還他，時間是距我到被告公司約一年後云云（見原審卷第七十一頁），然證人劉哲民稱其到職時間為八十六年年中（見原審卷一第七十一頁），其所證告訴人丁○○交付身分證、印章等個人資料予被告乙○○及共犯丙○○，授意被告可將借用台鳳公司股票出售之事約莫為一年後所發生，均與被告乙○○及丙○○向告訴人丁○○取得台鳳公司股票之時間不符，尚不足採為有利於被告之認定。
㈤、至本院前審經被告乙○○同意後送請調查局對被告就⑴告訴人有無交付身分證、印章；⑵是否偽造告訴人之授權書等情進行測謊，鑑定結果均呈情緒波動反應，研判被告有說謊，此有法務部調查局測謊報告書乙紙在卷可稽（見本院前審卷第一一四頁）。惟按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨（最高法院八十五年度台上字第五七九一號判決參照）。由於測謊結果之可靠性如何，尚無定論，是無論國內外對於測謊此一尚未完全發展成熟之科學證據手段，或得以之作為從事刑案偵查人員辦案之參考，尚不能據以為被告有罪認定之惟一依據。本件被告雖對上開問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。惟此種測謊判定之證據之價值，尚未能為學界及社會所共同接受，自難做為被告有罪認定之惟一依據。
㈥、綜上，本件公訴意旨認被告乙○○此部分涉犯侵占犯行所憑之事證尚存有合理之懷疑，而未達於確信為真之程度，尚難僅憑告訴人之指訴及被告乙○○向告訴人丁○○借得如附表一、二所示之台鳳公司股票後，先後將上開台鳳公司股票持向楊宗麗辦理抵押借款及交付陳昇華抵付租金使用之客觀行為，而認定被告乙○○於借用股票之初，有易持有為所有之侵占意思之犯行。是被告此部分犯行，尚屬不能證明，自難以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據或具體事證足認被告此部分亦涉有上開犯行，揆諸前開法條及判例意旨，本件既不能證明被告乙○○涉有侵占犯罪，依法應為被告此部分無罪之諭知，原審就卷內所存各項證據，未詳予勾稽、審認，遽認被告乙○○此部分與前開有罪部分犯行有連續犯、牽連犯之裁判上一罪之關係，而予論罪科刑，顯有未洽。被告乙○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為有理由，自應由本院將原審關於被告乙○○此部分之判決予以撤銷改判，另為被告乙○○此部分無罪之諭知，以臻妥適。
肆、本件檢察官並未起訴被告乙○○盜用印章罪
一、按「刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之『犯罪事實』，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之。」最高法院九十二年度台上字第六Ｏ號判決採同一見解。
二、經查：刑法第二百十七條第二項之「盜用印章罪」，以「盜用印章、印文或署押」及「足以生損害於公眾或他人」二者為其構成要件。此項構成要件之具體事實，須於起訴書事實欄內有相當之記載，始得謂為已經起訴。本件起訴書之犯罪事實欄，僅記載：「乙○○因無法支付租金，向丁○○以選購珠寶為由，擬借用台鳳股份有限公司股票以便提供擔保，丁○○為使乙○○公司順利營運，以便取回本金，遂同意之。」「陳昇華因需現款而拒絕，乙○○意意圖為自己不法所有，違背充當擔保品之約定，變更持有意思，由丙○○加蓋丁○○之印章，交付陳昇華變賣折抵房租部分」等語，至於乙○○及丙○○有無「盜用」之丁○○印章，有無「足以生損害於公眾或他人」之事實，全無論述記載，且本件起訴書「證據併所犯法條」欄亦未援引「刑法第二百十七條第二項」盜用印章之法條，原判決第十頁倒數第二行遽謂「被告盜用告訴人丁○○之印章犯行（此部分起訴事實已有敘述）業已起訴」，自非允當。從而被告乙○○前揭行為是否亦涉犯刑法第二百十條、第二百十六條行使偽造私文書罪嫌，亦難認為起訴效力所及。
三、原判決嗣又認：被告以詐欺手段向告訴人丁○○取得台鳳股票之行為云云（原判決書十頁倒數第五行），應係構成刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪（第一審到庭執行職務之檢察官雖於原審九十年四月十九日訊問時陳稱：原偵查以被告先以借股票為由，再於事後出售，故認為有侵占，惟依告訴人今日所言，被告以詐欺手詐騙台鳳股票，涉有詐欺罪嫌。
原審卷第二百十頁，惟檢察官並沒有變更起訴法條或追加起訴事實），惟查：前揭起訴被告詐欺取財部分（指詐欺現金四百九十一萬九千五百元），係連續詐欺現金，與此未起訴之「詐借台鳳股票」部分，二者之犯罪態樣並不相同，前者係以成立「珠寶公司欠缺資金為由」，後者則係以「乙○○因無法支付租金，向丁○○以選購珠寶為由，擬借用台鳳股份有限公司股票以便提供擔保」，二者之事由亦不相同，二者之手法亦有差異，被告乙○○又堅決否認此部分有此詐欺犯行，且檢察官起訴書記載「蔡女取得丁○○款項後，仍無法填補資金不足窘境，再於同年八月底，房東陳昇華催討租金甚急，蔡女因無法支付租金」等語觀之，似指乙○○因房東陳昇華催討租金甚急而起意而為，且房東陳昇華催討租金亦係事實，並無虛假，是以乙○○所為是否有詐欺故意，亦有疑義，是以亦難認前後二者係基於概括犯意而為，自無連續犯裁判上一罪之適用，非起訴效力所及，本院亦無從合一審判。
四、上開未經起訴之部分，宜由檢察官另行適法之處理，本院尚無從合一審判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務中 華 民 國 九十五 年 六 月 七 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 陳 祐 治法 官 林 俊 益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 廖 月 女中 華 民 國 95 年 6 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：八十六年八月間丁○○交付被告之十六張台鳳公司股票：
◎於八十六年八月三十日賣掉部分
┌──┬──────────────────┐│項次│ 編 號 │├──┼──────────────────┤│ 一 │ 00000 00 000000 0 │├──┼──────────────────┤│ 二 │ 00000 00 000000 0 │├──┼──────────────────┤│ 三 │ 00000 00 000000 0 │├──┼──────────────────┤│ 四 │ 00000 00 000000 0 │├──┼──────────────────┤│ 五 │ 00000 00 000000 0 │├──┼──────────────────┤│ 六 │ 00000 00 000000 0 │├──┼──────────────────┤│ 七 │ 00000 00 000000 0 │├──┼──────────────────┤│ 八 │ 00000 00 000000 0 │├──┼──────────────────┤│ 九 │ 00000 00 000000 0 │├──┼──────────────────┤│ 十 │ 00000 00 000000 0 │├──┼──────────────────┤│十一│ 00000 00 000000 0 │├──┼──────────────────┤│十二│ 00000 00 000000 0 │└──┴──────────────────┘◎於八十六年十月一日賣掉部分
┌──┬────────────────────┐│項次│ 編號 │├──┼────────────────────┤│一 │ │├──┼────────────────────┤│二 │ 00000 00ＮＸ 000000 0 │├──┼────────────────────┤│三 │ 00000 00ＮＸ 000000 0 │├──┼────────────────────┤│四 │ 00000 00ＮＸ 000000 0 │└──┴────────────────────┘附表二：八十六年九月十日丁○○交付被告之八張台鳳公司股票：
┌──┬────────────────────┐│項次│ 編號 │├──┼────────────────────┤│一 │ 一二○六 八四ＮＤ 000000 0 │├──┼────────────────────┤│二 │ 一二○六 八五ＮＤ 000000 0 │├──┼────────────────────┤│三 │ 一二○六 八四ＮＤ 000000 0 │├──┼────────────────────┤│四 │ 一二○六 八三ＮＤ 000000 0 │├──┼────────────────────┤│五 │ 一二○六 八五ＮＤ 000000 0 │├──┼────────────────────┤│六 │ 一二○六 八三ＮＤ 000000 0 │├──┼────────────────────┤│七 │ 一二○六 八四ＮＸ 000000 0 │├──┼────────────────────┤│八 │ 一二○六 八五ＮＸ 000000 0 │└──┴────────────────────┘