臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第630號上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 丁○○ 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院90年度訴緝字第146號，中華民國92年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署84年度偵字第26406號、85年度偵字第3183號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、戊○○於民國83年2月初，向當時為其女友甲○○之母乙○○○要求提供房地抵押借款，每月銀行利息由其負擔，嗣乙○○○同意後，提供其所有坐落台北市○○區○○段3小段
183 地號暨其上門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷13之2號房屋（下稱系爭房地）之權狀及印鑑證明、印鑑章交戊○○辦理銀行貸款。83年2月7日，戊○○以前開房地向聯邦商業銀行辦理抵押貸款新台幣（下同）500萬元後，戊○○竟趁持有前開權狀資料、印鑑證明及印鑑章之便，未徵得乙○○○之同意，盜用乙○○○前交付其辦理500萬元貸款時所交付之印鑑章及印鑑證明，以乙○○○名義，偽簽土地建築改良物抵押權設定契約書、土地登記申請書之私文書，並盜蓋乙○○○之印文於前開私文書，於83年3月25日，持向台北市中山地政事務所，辦理本金最高限額384萬元之第二順位抵押權設定登記，向案外人王篤恭貸得320萬元，使該地政事務所之公務員，登載於職務上所掌管之土地及建物登記簿等公文書，足生損害於乙○○○及地政事務所對於抵押權設定登記管理之正確性。嗣戊○○因無法支付貸款利息，且前開款項均未返還，乙○○○之房地並遭抵押權人查封，始知上情。
二、案經乙○○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告戊○○矢口否認上揭行使偽造私文書犯行，辯稱：我是冤枉的。告訴人差點是我的岳母，他的大女兒是我的未婚妻。我以前上班的時候，做靈骨塔，離開龍巖公司後才到新洲旅行社 (即CASINO生意），帶團去賭場賭博，我有跟告訴人說賭場的報酬率很好，但送客人去，陸續要用到錢，有一次我跟告訴人說可以拿一些錢投資、借我，那時她沒有現金，就將房屋拿去聯邦銀行貸款，最後銀行認可以貸500萬元。嗣我跟他說不夠要再去貸二胎，有協議利息由我來付，她也有同意。第二順位去貸的時候，也有貸下來，也有跟她女兒說。從82年底就在做，84年資金需求很大，有帶客戶去，有的賭客賭輸會跟我們借，所以資金要很多。320萬元的部分就是她找不到我，覺得被我騙云云（見本院上訴卷92年4月29日筆錄）。其前於原審則稱：伊有欠周媽媽錢，伊因生意失敗，利息也有繳一年多，伊有經過告訴人同意去設定320萬元之貸款，伊因帶團到韓國，中間有幾個客戶去賭博向伊借錢，客戶借錢又沒有辦法還，才無法還告訴人錢云云。惟查：
(一)告訴人乙○○○僅同意以其房地抵押借款500萬元予被告，並未同意再提供其前開房地予被告另行設定第二順位抵押借款320萬元等情，迭據告訴人乙○○○分別於偵查、原審及本院更審調查時指陳在卷，證人即案發當時為被告女友之甲○○於偵審中亦證稱不知有辦理第二順位抵押權設定借款320萬元之事，並否認被告於設定第二順位抵押權之前有告知其事，證人甲○○且於偵查中證稱：「（被告除了借貸500萬元外，還有向王篤恭借款320萬元，有無經過你與你母親同意？）沒有」、「（據戊○○說這320萬元要貸款之前，他有跟你講過，你還有請印鑑證明給他？）我不知道幫他請了幾次印鑑證明，他說資料不全，我不知道他拿去辦320萬元之貸款」等語（見同上偵查卷第47頁反面筆錄），而於原審訊問時仍證稱不知道被告去辦理320萬元之貸款等語（見原審91年2月7日訊問筆錄），至證人甲○○於偵查中固有證稱：被告辦完貸款後有將權狀返還等語 (見偵字第26406號卷第46反面)，然於同次偵訊時亦證稱：「但不記得是什麼時候還，其間他說資料不夠，我有再補資料給他。」、「 (這320萬元沒有徵得你的同意，他如何拿到你的權狀資料？)他在證件沒有還給我們之前就去辦了。」等語 (見同上偵卷第46頁反面、第47頁)，於本院更審時亦證稱權狀係在辦理第二順位抵押權設定後始返還等語 (見本院更審卷94年12月20日筆錄)，則依證人甲○○之證詞以觀，被告應係在辦理第二順位抵押權設定後始返還所有權狀等相關資料。參以被告戊○○於偵查中經檢察官訊以：「（你另外借320萬元這一次，有無得到告訴人同意？）我是有跟告訴人女兒講過」等語（見台灣台北地方法院84年偵字第26406號卷第7頁反面筆錄）；及「（你貸款的320萬元，有無親口對告訴人說並得到他的同意？）我沒有跟他講，我是跟他女兒講的」等語（見同上偵查卷第26頁筆錄），被告戊○○於偵查中已自承其以乙○○○房地借款抵押320萬元，並未親自徵得告訴人乙○○○之同意，縱使如被告所辯有告知告訴人之女甲○○，惟如甲○○未轉告予告訴人，因甲○○並非本案系爭房地之所有權人，仍難認被告業已徵得告訴人之授權或同意，而況，證人甲○○自始至終均否認被告有告知有關設定第二順位抵押權事，更難據以認定被告係徵得告訴人之同意而設定系爭第二順位抵押權。此外，並有被告於83年3月25日設定本金最高限額384萬元抵押權之台北市中山地政事務所91年2月20日函檢送系爭房地抵押權設定文件一份及土地暨建物登記簿謄本足憑。被告辯稱有經過告訴人同意云云，顯係卸責之詞，不足採信。被告未經房地所有權人乙○○○之同意，盜用乙○○○之印章，以乙○○○之名義，偽造抵押權設定文件等私文書，並行使該抵押權登記文件，使公務員登載不實事項於土地登記謄本之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第214條使公務員登載不實罪。被告盜用印章為偽造文書之部分行為，又偽造文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪，僅論以行使偽造私文書罪。被告所犯行使偽造私文書與使公務員登載不實罪間，有方法結果之牽連關係，爰從一重之行使偽造私文書罪處斷。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)公訴人指訴被告戊○○明知自己資力不足，竟意圖為自己不法所有，於83年
2 月初，向其當時女友甲○○之母乙○○○詐稱：其於龍巖公司當處長，要買公司的產品靈骨塔，要周婦提供房地抵押借款，每月銀行利息由其負擔云云，使乙○○○陷於錯誤，提供其所有前開不動產之權狀及印鑑證明、印鑑章交戊○○辦理銀行貸款，嗣於83年2月7日戊○○向聯邦商業銀行貸得500萬元，因認涉犯刑法上第339條第1項之詐欺罪嫌，惟此部分並不構成犯罪，詳如後述，原判決予以論罪科刑，即有未當；(二)併案意旨被告於83年6月間，在台北市○○路帝國大廈，向己○○詐稱：其在龍巖建設公司上班，收購納骨塔再出售可以賺取巨額差價等詞，己○○信以為真，致陷於錯誤，分別於83年6月16日交付戊○○45萬元及同年7月27日再交付37萬5千8百元，總計82萬5千8百元，戊○○取得款項後即避不見面，己○○始知受騙云云，被告此部分所為涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌，然查被告於本案中所涉詐欺部分均不能成立，詳如後述，則併案審理部分與本院起訴部分即無詐欺連續犯裁判上一罪關係，原判決就此部分予以論罪科刑，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、被害人所受損害，業已與告訴人達成協議返還部分款項，有協議書2紙附卷可稽，犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又刑法第41條業於90年1月10日修正公布，於同年月12日生效，該條第1項修正規定為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，經比較新舊法結果，被告所犯上開之罪，行為後依修正後之刑法第41條第1項前段規定，則得易科罰金，顯較為有利，爰依刑法第2條第1項前段，適用修正後刑法第41條第1項前段規定，就被告上開所量處之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
四、公訴意旨另以：(一)被告戊○○明知自己資力不足，竟意圖為自己不法所有，於83年2月初，向其當時女友甲○○之母乙○○○詐稱：其於龍巖公司當處長，要買公司的產品靈骨塔，要周婦提供房地抵押借款，每月銀行利息由其負擔云云，使乙○○○陷於錯誤，提供其所有坐落台北市○○區○○段3小段183地號暨其上門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷13之2號房屋之權狀及印鑑證明、印鑑章交戊○○辦理銀行貸款，嗣於83年2月7日戊○○向聯邦商業銀行貸得500萬元云云；(二)被告戊○○明知自己無資力，意圖為自己不法所有之概括犯意，於84年12月26日，在台北市○○○路與忠孝東路復興釣蝦場，向丙○○稱其係新洲國際旅遊股份有限公司總經理，因公司週轉不靈亟需現金調度，而借款300萬元，言明85年1月25日返還，為取信丙○○並持龍巖建設開發股份有限公司所開具之龍巖白沙灣安樂園龍泰陵骨灰室、真龍殿骨甕室永久使用權狀共44紙作為質押品，使告訴人陷於錯誤借予戊○○，詎屆期戊○○拒不返還，而前開權狀中七紙係印鑑錯誤，或他人報遺失者，丙○○始知受騙，因認被告此部分均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。惟查：
(一)向乙○○○詐欺部分：被告戊○○於83年2月初，向告訴人乙○○○要求提供房地向銀行抵押借款時，為乙○○○大女兒甲○○之未婚夫，此為告訴人乙○○○所不爭執，難認告訴人對於被告之經濟狀況，均不知情，僅以被告以告訴人乙○○○房地抵押向銀行借款部分，尚未清償及抵押權未經塗銷，繳納利息甚少，即認被告此部分有詐欺取財之犯行，尚嫌速斷。(二)向丙○○詐欺部分，訊據被告戊○○堅詞否認此部份犯行，辯稱：伊給丙○○的44張權狀，不知道有印鑑不符的情況，伊沒有故意要詐騙，權狀部分可以調閱公司資料，絕對超過三百萬元等語。經查：(1)告訴人丙○○於原審指陳伊的錢當初是透過證蔡東松轉借給被告，被告所交付之權狀其中有印鑑不符及報遺失的，伊不知道是否是被告所為等語（見原審91年7月25日訊問筆錄）。(2)證人蔡東松證稱：被告透過伊向丙○○借錢，被告說他要做生意，他在新洲國際公司上班，在韓國有做觀光旅遊事業，他做CASINO生意，CASINO的意思是在國際飯店內有個供賭客賭博場所，被告是韓國這家飯店在台灣的代理商，被告可以帶台灣旅遊團至韓國這些飯店渡假，旅客如果要賭博有資金不足時，會向被告借錢，所以被告需要週轉金，旅客回台灣會將錢還給被告，韓國飯店會將佣金付給被告，等於是被告先墊錢，伊有跟他的團一起去旅遊過，伊後面瞭解的是他把錢借給客戶，客戶回台灣會開票給溫先生，可能是客戶的票出了問題，被告要承擔，後面有一些客戶有倒他的帳等語（見原審91年6月12日訊問筆錄）。(3)被告戊○○於向告訴人丙○○借款時亦有提供龍巖白沙灣安樂園龍泰陵骨灰室、真龍殿骨甕室永久使用權狀共44張供質押，有上開權狀附於偵查卷可憑，雖其中7張權狀有瑕疵，惟並無積極證據證明被告明知該7張權狀係有瑕疵之權狀，且依證人蔡東松所證被告借錢當時之目的係要從事CASINO生意週轉，而被告確實有從事該生意，即難認被告有施用詐術之情事，且告訴人丙○○自承除了7張有瑕疵的權狀，其餘均賣還給龍巖公司，足認被告當時係提供有價值之質押品，亦難認被告對告訴人丙○○有不法所有之意圖，則被告此部份詐欺取財犯行，事證尚嫌不足。惟公訴人認此部份與前開有罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、另台灣台北地方法院檢察署86年度偵字第4895號移送併辦意旨略以：被告戊○○於83年6月間，在台北市○○路帝國大廈，向己○○詐稱：其在龍巖建設公司上班，收購納骨塔再出售可以賺取巨額差價等詞，己○○信以為真，致陷於錯誤，分別於83年6月16日交付戊○○45萬元及同年7月27日再交付37萬5千8百元，總計82萬5千8百元，戊○○取得款項後即避不見面，己○○始知受騙因云云。因認被告此部分所為，涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。惟查本案被告所涉詐欺部分經審理結果均屬犯罪不能成立，而不另為無罪之諭知在案，則上開併案審理部分，與本案被告涉犯詐欺部分即不生連續犯裁判上一罪之關係，且與論罪部分 (偽造文書部分)更無裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應退回檢方更為適當之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第214條、第2條第1項前段、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2項，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 2 日
刑事第十四庭審判長法 官 蘇隆惠
法 官 林秀鳳法 官 林瑞斌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顧哲瑜中 華 民 國 95 年 3 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。