臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第664號上 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 許瑞榮律師
趙元昊律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院93年度訴字第568號，中華民國94年3月7日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號、93年度偵字第6688號、93年度毒偵字第1021號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一級毒品及定應執行刑部分撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年；販賣第一級毒品所得財物新台幣貳拾貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○（綽號杜賓、阿賓、阿凱）於民國（下同）78年間，因犯強盜罪，經法院判處有期徒刑4年；84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑5月；再於85 年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑10月；又於86年間，因違反槍砲彈藥管制條例案件，經法院判處有期徒刑5月；且因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑8月；並於87年間，因違反槍砲彈藥管制條例案件，經法院判處有期徒刑1年10月（及刑後強制工作3 年）；於89年間，因偽造文書等案件，經法院判處有期徒刑7月及有期徒刑6月；同於89年間，因犯贓物罪，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑6月，並定其執行刑為有期徒刑1年5月，90年10月19日縮短刑期假釋出獄，並於91年9月5日假釋期滿執行完畢。仍不知悔改，復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得持有、販賣，竟於93年3月6日，在基隆市○○○路「永信修車行」附近，以新台幣（下同）8萬元之代價，販賣海洛因半兩予甲○○（綽號魚仔）施用。93年3月9日，呂壬新透過丙○○之女友林家寧之幫忙聯絡後，丙○○又在台北縣新莊市（起訴書誤載為三重市）林家寧上班之店以6萬元之代價，販賣海洛因半兩予呂壬新施用。93年3月10日丙○○以70萬元向綽號「阿忠」之成年男子購進海洛因5兩後，復於同年3月底，在台北市○○○路薇閣汽車旅館附近，再以8萬元之代價，販賣海洛因半兩予甲○○施用。經警持檢察官核發通訊監察書對丙○○持用之0000000000號及0000000000號行動電話實施通訊監察而查獲。
二、案經基隆市警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告丙○○持有之0000000000號、0000000000號行動電話，分別自93年3月3日起至同年4月1日止，及自同年5月7日起至同年月21日止，經台灣基隆地方法院檢察署依通訊保障及監察法第5條第1項第1款核發通訊監察書實施通訊監察，有台灣基隆地方法院檢察署93年基檢清信聲監續字第000025號、台灣基隆地方法院檢察署93年基檢清信聲監續字第000063號通訊監察書在卷可稽（見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第40頁、第41頁、第46頁、第47頁）。被告丙○○對於監聽內容及其譯文承認確係其與甲○○、林家寧、顏健忠等人之通話（見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第252頁、第253頁、第289頁、第290頁、原審卷 (一)第166頁、原審卷 (二)第135頁、本院前審94年6月21日審判筆錄）。證人甲○○亦於檢訊時具結證稱93年3月5日、6日監聽紀錄（譯文）係其與被告通話內容（見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第188頁）。證人彭義隆於檢訊時具結證稱93年3月4日監聽紀錄（譯文）係其與被告丙○○之通話內容（見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第192頁）。證人顏健忠亦於檢訊時具結證稱93年3月10日之監聽紀錄（譯文）係其與被告之通話內容（見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第205頁、本院前審94年6月7日審判筆錄）。另證人林家寧於警詢承認93年3月9日監聽紀錄（譯文）係其與被告之通話內容（見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第219頁），雖林家寧嗣後於檢訊時否認該監聽譯文係其與被告丙○○之通話內容（見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第234頁至235頁），應係其恐因而亦涉有幫助販賣毒品犯行所致，尚不足採。綜上，堪認本件監聽係經法定程序，且其之內容為真正，則該監聽錄音及其譯文自有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告丙○○否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱93年3月6日係其與甲○○、彭義隆3人合資購買毒品海洛因，甲○○出資8萬元，其與彭義隆各出資4萬元。呂壬新係其女友林家寧之朋友，呂壬新知其有施用毒品海洛因，故於同年3月9日託林家寧請其幫忙買半兩毒品，其幫忙買半兩花了8萬元，但呂壬新只交6萬元給林家寧，其因此損失2萬元。同年3月10日其係買5錢毒品海洛因，不是買5兩；其未於薇閣汽車旅館賣8萬元毒品予甲○○云云。並於本審具狀辯稱：因其朋友乙○○欲將自小客車出售，伊遂以115萬向乙○○購買該車，93年3月9日伊先給付45萬元給乙○○，同年3月10日伊再請顏健忠到中華商銀基隆分行提款50萬元交付給乙○○，雙方並約定所剩尾款20萬於當晚給付云云。
三、經查：㈠1.證人甲○○於警詢時證稱：「海洛因是我向綽號『杜賓』
購得；我會先打電話和杜賓約地點，我再找他買毒品；（總共向杜賓買過幾次毒品？）共2次；（第一次於何時？何地購得？）於今年3月初在本市（按基隆市○○○○路之永信修車行旁邊購得半兩重之海洛因；新台幣8萬元購得；（第二次於何時？何地購得？）於3月底在台北市○○○路『薇閣汽車旅館』以同樣新台幣8萬元向杜賓購得半兩重之海洛因；（警方提示嫌犯相片）編號1之丙○○是綽號杜賓，賣我海洛因之人」等語（見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第150至153頁）。
證人甲○○於93年6月10日第二次檢訊中具結證稱：其於
（93）年3月初，用0000000000號行動電話與「杜賓」聯絡，購買毒品海洛因半兩8萬元，「杜賓」在永信修車廠交貨。第二次是在3月底，向「杜賓」購買毒品半兩8萬元，「杜賓」在台北市薇閣汽車旅館交貨。從上證詞，證人甲○○已明確證述其確實先後於93年3月初在基隆市○○○路之永信修車行旁、及93年3月底在台北市○○○路薇閣汽車旅館各以8萬元向被告丙○○購得各半兩海洛因等情。
2.93年3月5日被告丙○○之0000000000號行動電話與甲○○之0000000000號行動電話曾經通話，其內容為：「（甲○○）你那邊有無較好的『女人』。（被告）你那邊真的沒有路嗎？（甲○○）有啦！但拿的都是差的。」。同年月6日被告丙○○之0000000000號行動電話與甲○○之0000000000號行動電話再度通話，其內容為：「（甲○○）你在瑞芳！你那裡有嗎？（被告）我等下要到深澳坑永信修車行修車，等下我們那裡見。（甲○○）你什麼時候出發？（被告）現在。（甲○○）你那裡有？（被告）見面說」，此有監聽錄音帶及其譯文可稽（譯文見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第49頁、第50頁）。被告丙○○、證人甲○○均承認上揭內容係彼2人之通話（見原審卷（二）第135頁、台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第153頁），已如前述。
而上揭93年3月5日4時37分被告丙○○之0000000000號行動電話與甲○○之0000000000號行動電話之通話內容，係甲○○約被告見面，問被告那邊有無好一點的「女人」，「女人」是指海洛因一節，業經甲○○於檢訊時，具結後證述明確（見93年度偵字第4476號卷第188頁）；93年3月6日2時41分被告丙○○之0000000000號行動電話與甲○○之0000000000號行動電話之通話內容，甲○○問被告「你在瑞芳，你那裡有嗎？」對此，甲○○亦於檢訊時，具結證稱：就是問被告有無海洛因，價錢都是碰面才談，其分兩次把錢給被告，第1次是在10天後拿現金4萬元給他，錢是向朋友借的，第2次就在3月底時，12萬現金一次給被告等語（見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第188頁、第189頁）。是故，上揭被告丙○○與甲○○二人以行動電話連繫之通話內容，核與甲○○前述證詞相符，益證甲○○所述其先後於93年3月初在基隆市○○○路之永信修車行旁、及93年3月底在台北市○○○路薇閣汽車旅館各以8萬元向被告丙○○購得各半兩海洛因等情，與事實相符。
3.按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」；同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、第159條之2第1項規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」；另同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。證人甲○○93年6月1日之警詢證述，經連續錄音，有警詢錄影光碟可稽，警詢期間員警詢問甲○○是否要吃東西，並要甲○○放輕鬆，亦提示照片讓證人甲○○指認被告，此業經本院於94年6月6日勘驗該次警詢之錄音光碟無訛，有勘驗筆錄可稽（見本院94年上訴字第1019號卷第119至121頁），可認甲○○之警詢陳述，係出於甲○○之任意性。嗣證人甲○○於93年6月10日第二次檢訊亦為相同之陳述，可證其警詢、檢訊之證詞和事實相符。其中警詢之陳述，與審判中不符（詳如下述），然此警詢證詞具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要。至其檢訊證詞，亦無不可信之特別情況，二者均得為證據。另外，本件被告及其辯護人於94年6月21日本院前審審理時，亦不再爭執此部分之證據能力（見本院94年度上訴字第1019號卷第157至167頁），併予敘明。
4.證人甲○○於93年6月10日第一次檢訊雖一度陳述：其在警局向警員邵成祥供稱向被告丙○○買毒品，係因為被告欠其10餘萬元，想利用這方法叫被告出面還錢云云，惟證人甲○○嗣後第二次檢訊即稱：剛才說被告欠其10萬元（才在警局故意說他販毒）是假的，因其不想指認被告，因為被告的罪太重等語（見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第189頁）。是證人甲○○上開指被告丙○○欠錢渠才指認被告販毒之證詞，並不實在。另證人甲○○於本院本審95年6月7日準備程序中陳稱：「（你在檢察官偵訊中有作過證？）有。」、「（在檢察官訊問所言實不實在？）不實在。」云云（見本院本審95年6月7日準備程序筆錄），推翻其於檢訊時的證詞。並於本院本審審理時陳稱：「（你到底有無跟丙○○買過海洛因？）事實上都與他合資。」云云（見本院本審95年10月17日審判筆錄），翻異其於警詢、檢訊時稱有向被告丙○○購買毒品之證詞，而改稱係與丙○○合資。然查證人甲○○不論於警詢、檢訊（第二次檢訊）均為相同之陳述，且其陳述出於任意性，又與監聽譯文之內容一致，堪認其陳述屬實，已如前述；而其於本審乃經被告丙○○及其辯護人所聲請傳喚，係被告之友性證人，翻異前詞，空言否認其於檢訊時證述之真實性，顯係迴護被告之詞，並不實在，自不可採為有利於被告之認定。
㈡⒈被告丙○○辯稱93年3月6日係其與甲○○、彭義隆3人合
資購買毒品海洛因，甲○○出資8萬元，其與彭義隆各出資4萬元云云，並舉證人彭義隆以附其說（詳如後述）。然被告於93年6月29日檢訊中稱甲○○係透過彭義隆認識，甲○○有吸毒找其幫忙，其沒有毒品，後來兩人各出8萬元去買毒品云云（見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第251頁）。依此，被告先係稱與甲○○合買毒品海洛因，二人各出資8萬元，即與其上開所辯3人合資買毒等詞不合。況上揭被告丙○○和甲○○二人於
93 年3月5日、6日之監聽通話內容，均未提及合買海洛因之事，且93年3月6日被告接到甲○○之電話立即出發，均未言及出資多少錢，要甲○○準備多少錢，有監聽記錄可稽（譯文見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第49頁、第50頁）。因此，被告上開辯詞，顯無憑據。
⒉另證人彭義隆於原審證稱：（93年）3月初曾與被告、甲
○○到「永信修車行」附近會合購買毒品海洛因，由被告開車載伊到那邊，伊在車上，被告下車跟魚仔（甲○○）講話，被告下車前伊交給被告4萬元，被告也拿出4萬元，伊看到被告跟「魚仔」講話，講完話後被告沒上車，不知道與「魚仔」去那裡，伊在車上等半小時左右，被告1個人回來，拿1包夾鏈包的粉末海洛因，在車上其等分好一人一半，好像是用塑膠袋分，沒有秤云云（見原審卷（二）第62頁、第63頁）。而被告丙○○於原審供稱：（93年）3月6日那天伊開車到「永信修車行」，當時彭義隆在車上，甲○○上車來將錢交給伊，其等3人把錢湊齊，由伊下車找朋友買毒品，甲○○跟彭義隆則在車上等，伊拿了毒品直接回車上，3個人在車上用秤分云云（見原審卷（二）第74頁、第75頁）。互核二人之證詞，彭義隆稱3月6日那天伊在車上給被告4萬元後，被告下車與甲○○一起去買毒品，只有伊待在車上等，被告回來時拿了1包海洛因，2人在車上用塑膠袋等分，沒有用秤云云；然被告則稱3月6日那天被告、彭義隆、甲○○3人在車上把錢湊齊，被告1人去買毒品，彭義隆與甲○○在車上等，被告回來拿了1包海洛因，3人在車上用秤分云云，二人所述內容相互歧異，顯見證人彭義隆上開陳述係迴護被告之詞，尚難採信。是被告所辯與甲○○、彭義隆合資購買毒品，係臨訟飾卸之詞，不足採信。
㈢93年3月9日被告丙○○之0000000000號行動電話與林家寧00
00000000號行動電話之監聽通話內容為：「（林家寧）剛剛桃園那個朋友傳簡訊，說要來我店裡。（被告）桃園那個朋友。（林家寧）是啊。（被告）他隨時都可以下來！您打電話給桃園那個朋友叫他可以下來。（林家寧）你一次不要拿那麼多，半就好了。（被告）你說怎樣？（林家寧）因為一個十幾，這樣太多了，我怕你會那個。（被告）那就半個。
（林家寧）半個你要算多少？你講就好了，我不懂這個，你講就好。（林家寧）我朋友來一下子，你電話又打不通，她就先回去。（林家寧）我跟她講好，她說要用現金跟你處理。（被告）她拿現金給我？（林家寧）是，我說你現在需要錢，我叫她拿錢給你。（被告）我聽不懂妳的意思？（林家寧）就是一次拿6萬元給你就對了。（被告）拿怎樣？（林家寧）6萬。（被告）6萬給我。（林家寧）對，我跟她講好了。（被告）現金給我？她不是沒錢？（林家寧）有啦！有存錢。（被告）妳這樣跟她講，妳朋友以為我不讓她欠！」（譯文見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第6688號偵查卷第71頁、第72頁），被告丙○○不爭執上開監聽譯文係其與林家寧之對話（見原審卷 (一)第166頁、第167頁），已如前述，但稱：那時林家寧與伊在一起，知道伊有施用毒品，林家寧表示呂壬新在桃園買的品質不好，乃告以買伊的可以止癮，故呂壬新託伊買，後來伊先墊8萬元向「阿忠」買半兩毒品海洛因，後來呂壬新至林家寧新莊上班的店放6萬元，因那天伊不在林家寧的店裡，呂壬新突然來不知道價錢多少，就丟了6萬元在林家寧的店裡。伊買到的毒品海洛因是放在林家寧的店裡，那天晚上或凌晨過後，伊才去拿錢，伊打算向呂壬新收8萬元，林家寧只向其朋友收6萬元，其還損失2萬元等語（見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第253頁、原審卷 (一)第165頁至第169頁）；證人林家寧於原審亦證稱：93年3月9日其上班打卡時，呂壬新打電話要其跟被告說要買毒品海洛因，其以0000000000號行動電話聯絡被告（見原審卷 (一)第172頁）。互核被告與證人林家寧所述，皆係呂壬新拿6萬元給林家寧欲購買毒品之事，而由監聽內容並無關於呂壬新託被告購買毒品之對話，又如果係呂壬新係欲託被告丙○○代為購買毒品，被告豈會於林家寧轉述其向呂壬新表示拿現金時，對林家寧稱「妳這樣跟她講，妳朋友以為我不讓她欠！」等語，況呂壬新拿6萬元至被告女友林家寧處，如果係欲託被告購買毒品，被告僅需就呂壬新拿來之6萬元購買毒品即可，且縱呂壬新至林家寧店中拿取毒品時被告不在場，林家寧亦可聯絡被告，被告於放毒品於林家寧處亦可告知毒品共買多少錢，何來其買8萬元，損失2萬元之事，顯見被告丙○○上開所辯不實，不足採信。再者，被告亦不諱言其本欲以8萬元賣毒品，係因其女友林家寧向呂壬新收取6萬元，致其未按預定價格售出，故被告丙○○販賣毒品海洛因6萬元予呂壬新之事實應堪認定。被告丙○○請求傳喚呂壬新到庭作證，因事證已明，且呂壬新業經臺灣桃園地方法院另案通緝，有臺灣桃園地方法院94年度桃院興益緝字第430號通緝書影本在卷可稽（見本院94年度上訴字第1019號卷第153頁），本院前審傳喚未著，並無再加以傳拘之必要，併此敘明。
㈣⒈被告丙○○於93年3月10日以70萬元之代價，向綽號「阿
忠」販入毒品海洛因5兩等情，有93年3月10日12時31分被告丙○○與「阿忠」之監聽通話內容：「（被告）阿忠，我現在領錢，等下我叫健忠回去先拿50給你，剩下的等晚上，好不好？（阿忠）那還剩20？（被告）對。（阿忠）好。（被告）那「男孩子」如果有的話，我跟人聯絡一下。（阿忠）我等下打給你。（被告）好」（譯文見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第58頁）。
嗣後被告丙○○與顏健忠之監聽通話內容：「（顏健忠）兄仔！我辦好，要回去了！阿忠叫你晚一點打給他。（被告）他叫我打給他。（顏健忠）對，大窟仔剛剛有找你。簿仔（存摺）與那個放在一起，鎖著就好了。（被告）你是分成1個1個？（顏健忠）對。（被告）5個嗎？（顏健忠）對。（被告）你回去後拿磅秤磅一下，他們以前一個才35幾而已，會減。（顏健忠）好！（被告）那「男孩子」？（顏健忠）「男孩子」沒有。（被告）那他怎麼講？（顏健忠）他說看怎樣，你晚一點才打給他。」（譯文見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第58頁）。被告丙○○及證人顏健忠均不否認上開監聽之對話，被告丙○○並承認電話中指的簿子與「那個」放在一起，「那個」是指海洛因（見本院前審94年6月7日審判筆錄）。並據證人顏健忠於檢訊中具結證稱：93年3月10 日13點40分58秒，0000000000號行動電話之監聽譯文，這通電話是被告打的，叫其拿東西（現金50萬元）給「阿忠」，東西（拿自阿忠）是用5個黑色小袋子裝在一起，其沒看到裡面是什麼，5個小袋子是在基隆的中華銀行路邊拿的，其拿50萬元給對方，錢是被告拿存摺及印章叫其去領，再去拿東西等語（見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第205頁、206頁）。經核上開通話內容，係被告丙○○與綽號「阿忠」於93年3月10日12時31 分聯絡好購買毒品，並由顏健忠拿50萬元給「阿忠」，餘20萬元同日晚上支付，被告並另詢「阿忠」是否有毒品安非他命，之後於同日13時15分，被告於其中華商業銀行基隆分行帳號00000000000000號即提領50萬元，並有中華商業銀行基隆分行93年8月18日（93）中銀隆字第158號函附提款紀錄可稽（見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號偵查卷第311頁、第312頁）。續於同日13時40分，被告即與顏健忠聯絡是否拿到毒品海洛因。由上開監聽紀錄，被告與阿忠通話之時間及交談之內容，及嗣後被告領錢之時間，被告丙○○與顏健忠聯絡之時間、事項，均一脈相承，且銀行取款紀錄物證亦與電話監聽內容所約定被告先支付50萬元之金額相合。再者，被告丙○○於電話中交待顏健忠要量秤取得之物，因為之前購買約「35幾」而已，而1兩約折合37.5公克，是如35點幾，即兩數不足，被告所述之前給的只有35幾而已，故交待顏健忠要秤重，正合經驗法則，被告辯稱該5小袋僅有5錢重及所領50萬元為購車款置辯，無非是卸責之詞，堪認被告丙○○於93年3月10日以70萬元購買5兩之第一級毒品海洛因。
⒉證人顏健忠於本院前審審理時具結證稱：監聽譯文中告訴
被告「大窟仔剛剛有找你」，是「大窟仔」要伊拿粉末狀的東西給被告，分成5個，用黑色袋子裝起來，伊將這些黑色袋子及存摺拿回去鎖在被告的保險箱，伊到警局才知黑色袋子內是毒品海洛因，海洛因重量是3.5公克，但警察要寫成35公克海洛因。是被告要伊去向大窟仔拿東西，伊先向大窟仔拿黑色袋子，再去領錢，再將錢給阿忠云云（見本院前審卷94年6月7日審判筆錄）。核閱證人顏健忠之警詢筆錄，顏健忠陳稱：「（警方對丙000000000000於93年3月10日13時40分58秒通訊監察中，發現丙○○與你有聯絡，現警方提示該譯文，請你解釋該通談話內容？）該通電話是丙○○要我去找一位綽號「阿忠」之人接一筆毒品。」、「（是什麼毒品？）是『四號』（指第一級毒品『海洛因』）。」、「（有多少數量？）有五兩重」云云，顏健忠並未言及海洛因重量是3.5公克，但警察寫成35公克之情形，有顏健忠之警詢筆錄在卷可稽（見台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第6688號偵查卷第37頁至第43頁），可見證人顏健忠於本院前審審理所述不實，不足為信。
⒊按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」次按「被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2亦訂有明文。本件證人顏健忠之警詢筆錄，雖與審判中不符，然其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，本院認為有證據能力。刑事訴訟法第159條之1第1項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」又依刑事訴訟法第186條第1項前段規定：「證人應命具結」。本件證人顏健忠之上揭檢訊證詞係被告以外之人於審判外之言詞陳述，並無顯有不可信之情況存在，符合上揭刑事訴訟法第159條之1第2項之例外規定，且經過具結，符合上開規定，本院認有證據能力。而顏健忠之警詢筆錄及檢訊時具結所為之證言，關於被告聯絡是否辦妥購買毒品之事，均與監聽通話內容及被告銀行領款憑據相符，是證人顏健忠之警詢、檢訊筆錄堪為採信，附此敘明。
⒋被告丙○○於93年3月10日以70萬元購買5兩之第一級毒品
海洛因後，將該買入之第一級毒品以半兩8萬元價格賣予甲○○，均如前述。被告用70萬元買入5兩毒品海洛因，其1兩毒品海洛因購入價格約14萬元，半兩海洛因購入價格則約7萬元，是被告販賣半兩海洛因獲利約1萬元，由買賣間之價差利益，被告丙○○顯係意圖營利而販賣毒品海洛因。
⒌被告丙○○於本院本審辯稱：「因其朋友乙○○欲將自小
客車出售，被告丙○○遂以115萬向乙○○購買該車。93年3月9日被告丙○○先給付45萬元給乙○○，同年3年10日被告丙○○再請顏健忠到中華商銀基隆分行提款50萬元交付給乙○○，雙方並約定所剩尾款20萬於當晚給付」、「原判決認定我是用70萬去買5兩的海洛因，其實不是這樣，其實是我用115萬跟他（即乙○○）買一部車子，70萬是付他部分的車款。」云云（見本院本審卷第99頁、第
88 頁背面）。⑴查證人顏健忠於本院前審審理時具結證稱：監聽譯文所載
「阿忠叫被告晚一點打電話給他」，係因被告叫「阿忠」幫其找一台車，伊幫被告到中華商銀領50萬元，是要替被告丙○○交「阿忠」付車款，前一晚被告已經付了45萬元，其僅將領到的50萬元交給「阿忠」云云。（見本院前審卷94年6月7日審判筆錄）。此與被告丙○○上揭於本院本審中辯稱要向乙○○買車，而於93年3月9日請顏健忠領款50萬元，係要付乙○○車款一事，互核相符。
⑵然被告丙○○於本院前審供稱：「其幫朋友志忠賣車子，
賣了115萬元，於93年3月10日至中華商銀領款50萬元，係要交付乙○○之車款，並透過顏健忠將前開50萬元交給乙○○，並打電話通知乙○○表示當晚再給20萬元，隔天再給45萬元」云云（見本院前審94年4 月27日準備程序筆錄）。另被告丙○○及其選任辯護人於本院前審具狀陳稱證人乙○○係委託被告出售賓士車之人，共賣得115萬元，其請顏健忠領款50萬係要付乙○○車款云云（見本院前審卷第75頁）。均稱係被告丙○○幫乙○○賣車，而於93年
3 月9日請顏健忠領款50萬元，是要給乙○○賣車的錢。互核被告於本院前審、本審之供述，關於領款50萬元，均係要給付給綽號「阿忠」（或乙○○），雖係相同，惟被告丙○○於前審稱50萬元係「幫乙○○賣車」之車款，而卻於本審改稱係「向乙○○買車」，要付車款給乙○○，所述不一，已難採信。又核證人顏健忠與被告丙○○於本院前審之證詞，顏健忠稱50萬元係被告丙○○叫「阿忠」幫其找車，要付車款給「阿忠」，而被告丙○○卻稱係其幫「阿忠」賣車之車款；關於領款50萬元，均係要給付給綽號「阿忠」（或志忠），惟顏健忠稱50萬元係被告叫「阿忠」幫其找車，要付車款給「阿忠」，而被告卻稱係其幫「阿忠」賣車之車款；證人顏健忠稱被告於93年3月10日前一日已付45萬元給「阿忠」，惟被告卻稱係於隔日（即3月11日）再給45萬元。所述相互歧異，益證被告丙○○所辯，均非事實。
⑶又被告丙○○及其選任辯護人於本院本審請求傳喚證人乙
○○，證明被告丙○○請顏健忠領50萬元係要給付車款（見本院本審卷第48頁、第52頁）。而證人乙○○於本院本審95年6月7日準備程序時亦具結證稱：「（你賣丙○○什麼車子，車號？）那台車當初是我要買的，但是用丙○○的名字去登記，因當時我貸款的金額不能貸那麼多，我才拜託丙○○，然後我當保證人。」、「（既然車子是你向朋友買的，只是借用丙○○名義登記，為何丙○○還要交70萬現金給你？）頭期款是我從家裡拿出來，後來因為貸款繳不出來，就商量車子轉過去賣他。」、「（你車子是多少錢賣給丙○○？）總共賣他115萬元左右」云云（見本院本審95年6月7日準備程序筆錄）。被告丙○○於本院本審95年6月7日準備程序時亦供稱：「其實是我用115萬跟他（即乙○○）買一部車子，70萬元是付他部分的車款。」云云（見本院本審95年6月7日準備程序筆錄）。核證人乙○○與被告丙○○於本院本審準備程序之證詞，均陳稱乙○○要賣車子給被告丙○○，而50萬或70萬是要付給乙○○之車款。然查被告丙○○於本院前審供稱係被告丙○○要「幫乙○○賣車」，並賣了115萬元（已如前述，見本院前審94年4月27日準備程序筆錄、本院前審卷第75頁），與被告丙○○於本院本審供稱係其要用115萬「跟乙○○買車」，前後供述不一；又核證人乙○○與被告於本院本審準備程序供稱交付的70萬元，係「被告付給乙○○買車的車款」，亦與被告於本院前審供稱其請顏健忠至中華商銀領款50萬元，係「被告要交付幫乙○○賣車的車款」，供述不合。是故，被告丙○○與證人乙○○於本院本審所為上揭供述顯係嗣後勾串、迴護被告之詞，被告上開辯解，並無可信，併此敘明。
㈤按販賣毒品行為的成立，不以獲利為條件（最高法院18年上
字第767號判例參照）。所謂販賣毒品行為，祇須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件被告丙○○係於93年3月6日，以8萬元之代價，販賣海洛因半兩予甲○○施用；93年3月9日以6萬元之代價販賣海洛因半兩予呂壬新施用；繼於93年3月10日以70萬元之代價向綽號「阿忠」之成年男子購買海洛因5兩後，於同年底，將其中海洛因半兩，以8萬元之價格售予甲○○施用等事實，已認定如上，其93年3月10日販入毒品海洛因之價格約為每兩14萬元，半兩約7萬元，而被告以每半兩8萬元出售予甲○○（已如前述），則被告丙○○此次出售毒品予甲○○之犯行顯然有營利之意圖，至於被告於93年3月6日以8萬元之代價，販賣海洛因半兩予甲○○，於93年3月9日以6萬元之代價販賣海洛因半兩予呂壬新部分，雖無法查明該售出毒品海洛因之販入價格，惟被告僅需以營利之意圖販入，縱以低於原價賣出，仍成立販賣行為。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予論罪科刑。
四、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文。被告丙○○行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其中刪除了原刑法第56條連續犯之規定，則被告之犯行，依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，適用行為時法律即舊法論以連續犯較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文，本件被告丙○○所為係犯該條販賣第一級毒品之罪，原應依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，處以死刑或無期徒刑，然本院認應依刑法第59條之規定減輕其刑（均詳如後述）。依修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」、修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」、修正後刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下有期徒刑十五年以上有期徒刑。」，比較新、舊法適用結果，修正後刑法第64條第2項、第65條第2項分別提高死刑、無期徒刑減輕後之法定本刑，並未較有利於被告。綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，行為後修正之刑法並不較有利於被告，本件應適用行為時即修正前刑法之規定。
五、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。又被告先後3次販賣第一級毒品之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件均相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定論以一罪，並均依法加重其刑，法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不加重其刑。又被告於89年間因偽造文書等案件，經法院判處有期徒刑7月及有期徒刑6月；同年間，因犯贓物罪，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑6月，並定其執行刑為有期徒刑1年5月，於91年9月5日假釋期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可按（見本院本審卷第26頁），其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑外，均依法遞加重其刑。另按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文，本件被告丙○○販賣第一級毒品之行為，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，應處以死刑或無期徒刑，然被告丙○○販賣第一級毒品之犯行次數3次、販毒所得22萬，其犯行次數、所得均非重大，與販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形不同，倘依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，處以法定最低本刑無期徒刑，仍嫌過重，有法重情輕之情，本件被告丙○○之犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並先加後減之。
六、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠呂壬新係於93年3月9日向被告購買毒品海洛因，原審判決之事實欄一誤認為係同年月10日；㈡被告所犯販賣第一級毒品罪，依連續犯及累犯規定加重其刑時，其「法定刑」為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，原審判決之理由欄四以「除判處無期徒刑外均依法加重其刑」致其法定刑死刑部分仍加重其刑，尚有疏漏。被告上訴否認販賣毒品海洛因，檢察官上訴指摘原判量刑過輕，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品部分及定應執行刑部分撤銷。爰審酌被告為圖己利，販賣第一級毒品海洛因危害他人身心健康，犯後否認犯行，飭詞卸責，不知悛悔及其所生危害等情狀，另按被告丙○○販賣第一級毒品之犯行次數、所得均非重大，倘依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，處以法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，本件被告丙○○之犯行，衡情尚有可憫恕之處，已如前述，依刑法第59條之規定，就其販賣第一級毒品部分量處9年。被告販毒所得22萬元（售予甲○○2次分別為8萬元、8萬元，共計16萬元；售予呂壬新1次為6萬元），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於本案已先行確定部分，應由檢察官另案聲請合併定執行刑，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項，行為時刑法第11條、第56條、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 周煙平法 官 沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳雅加中 華 民 國 95 年 11 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。