臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第815號上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 南雪貞律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一一一六號，中華民國九十三年七月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第一二一九一號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○原係行政院衛生署（下稱衛生署）秘書室主任（已於民國九十二年五月二十二日調任為行政院衛生署簡任秘書），為依據法令從事公務之人員。明知依公務員服務法第一條、第六條之規定，公務員應依法律命令所定，執行其職務，且不得假借權力，以圖本身或他人之利益。台灣地區於九十二年四月起，因嚴重急性呼吸道症候群（下稱ＳＡＲＳ）疫情肆虐，醫療院所照顧罹患ＳＡＲＳ病患之第一線醫療人員急需防疫器材如Ｎ９５型號口罩，經向衛生署疾病管制局（下稱疾病管制局）求援，請求疾病管制局發送Ｎ９５型口罩，惟疾病管制局斯時亦無從自市面上購得口罩，故衛生署於九十二年四月三十日召開之「疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第一次會議」，指示秘書室及藥政處成立後勤中心，協助採購包括Ｎ９５型號口罩等防護設備，並於次日（即九十二年五月一日）召開之「ＳＡＲＳ疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第二次會議」，決議後勤中心採購之口罩，統一由疾病管制局秘書室發放，行政院衛生署秘書室不負責發送事務。被告隨即於九十二年五月初與三暉綜合股份有限公司（下稱三暉公司）洽談徵用事宜，衛生署再於九十二年五月四日以衛署秘字第○九二一五○○一一八號函，依嚴重急性呼吸道症候群防制及紓困暫行條例第七條之規定，向該公司徵用Ｎ９５型號口罩，三暉公司即日起不得販售、交付、轉讓或贈予經銷商、其他公司機構或個人；且為確保衛生署秘書室將購得之防疫器材發送予照料罹患ＳＡＲＳ之第一線醫護人員，衛生署秘書室就徵用或採購而得之防疫器材，應轉由疾病管制局（迄九十二年五月六日止）或國民健康局（自九十二年五月七日起）依各該機關所定之公式（詳如扣押物品編號二第一頁及第十三頁）發放，秘書室人員或被告均無發放徵用或採購而來口罩之權限。嗣三暉公司於九十二年五月四日收受衛生署前述徵用之命令後，隨即於當日以傳真之方式通知財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院），告知長庚醫院原訂購之口罩已被行政院衛生署徵用，長庚醫院得知上開訊息後，即由決策委員會副主任委員莊逸洲於九十二年五月六日以電話請求被告勿扣留長庚醫院原向三暉公司之訂貨，長庚醫院再派物資處副處長李柏鋒於九十二年五月七日前往衛生署協調，被告明知秘書室並無發放Ｎ９５型口罩之權限，原應拒絕長庚醫院上開請求，惟經李柏鋒一再懇求，被告明知其無權發放衛生署秘書室徵用之口罩，竟對於非其主管之事務，基於圖利長庚醫院之犯意，違背上開公務員服務法第一條、第六條之規定及上開會議決議，於九十二年五月七日，利用三暉公司通知衛生署領用Ｎ９５型口罩之機會，指示不知情之秘書室司機張雲勇偕同李柏鋒前往三暉公司領取Ｎ９５型號口罩十一萬二千八百個後，故意違反前述發放之程序，擅自將公務上持有之其中五萬個ＳＨ二九五○Ｎ９５型號口罩（徵用價為每個新台幣（下同）二十元），在台北市○○○路○○○號衛生署前交付予長庚醫院，圖長庚醫院不法利益，因而使長庚醫院獲得核計一百萬元之不法利益。嗣被告為掩飾其犯行，竟指示張雲勇轉告負責製作「行政院衛生署秘書室經手Ｎ９５型進貨明細表」之不知情秘書室工友歐素芬，在上開由其掌管之公文書，就五月七日向三暉公司進貨量虛偽「六萬二千八百」之不實登載，呈報負責督導秘書室採購業務之衛生署副署長楊漢湶及主任秘書吳憲明，足以生損害於衛生署對於防疫物資採購及調度防疫物資之正確性，因認被告涉有貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌、刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪嫌。
二、訊據上訴人即被告堅詞否認檢察官所指之犯行，辯稱：本件長庚醫院所取走之口罩，係長庚醫院所採購，當時是以採購程序購買，並非徵用，伊亦不知有徵用，而伊身為防ＳＡＲＳ之後勤中心主任，伊有分配口罩之權限，九十二年五月七日伊指示張雲勇去三暉公司領貨，將其中五萬個交給長庚醫院，當日究進多少數量，伊事先並不知道，伊亦未指示張雲勇如何辦理貨物數量之登載等語。經查：
㈠被告在台灣地區爆發ＳＡＲＳ疫情時之職務：
⒈行政院於九十二年三月二十八日成立「ＳＡＲＳ跨部會防疫
因應小組」，此有行政院衛生署出版「ＳＡＲＳ大事記」可參（見外放證物編號一第七頁），並編組ＳＡＲＳ防疫之行政院跨部會會議架構，依該架構由被告與疾病管制局陳俊良簡任秘書共同負責防疫物質之緊急採購，此有行政院跨部會會議架構圖可稽（見偵查卷二第一二三頁）。
⒉衛生署於九十二年四月三十日召開「ＳＡＲＳ疫情災害管控
小組暨醫療及疫情控制組第一次會議」，依該次會議結論，由被告擔任後勤中心主任，此有衛生署ＳＡＲＳ疫情災害管控小組分組架構圖可憑（見外放證物編號四第一至二頁）。⒊證人涂醒哲即衛生署前署長於偵查中證稱：和平醫院封院之
後，採買防疫物質由秘書室主任甲○○負責（詳偵查卷一第一一０頁）。
⒋綜上，可見被告係任衛生署秘書室主任，於衛生署成立ＳＡ
ＲＳ疫情災害管控小組時並擔任後勤中心主任，負責防疫物質之緊急採購。
㈡衛生署是否徵用長庚醫院原向三暉公司訂購之Ｎ９５型號口
罩？⒈嚴重呼吸道症候群防制及紓困暫行條例（下稱ＳＡＲＳ條例
）係於九十二年五月二日總統令公布，0月0日生效，其中第七條規定：「各級政府機關為迅速執行救人、安置及防疫工作，得向民間徵用空屋、防疫器具、設備及車、船、航空器，並給予適當之補償。再行政院於九十二年五月十五日以院臺衛字第０九二００二六六九八號令發布「嚴重呼吸道症候群防治徵用補償辦法」（見本院上訴字卷第一二四至一二六頁）。又衛生署於九十二年五月十四日召開「研商有關ＳＡＲＳ防疫用口罩徵用作業會議」，決定徵用進口之口罩，衛生署並於同日公告徵用自國外輸入之口罩，此有研商有關ＳＡＲＳ防疫用口罩徵用作業會議記錄（見偵查卷二第二三一頁、二三二頁）及行政院衛生署九十二年五月十四衛署秘字第０九二一五００一四二號公告（見偵查卷二第二二九頁）影本在卷。另衛生署於九十二年五月八日，分別函誠信工安股份有限公司、正瞻有限公司、千倍康企業股份有限公司、舜堡興業股份有限公司，稱「協議貴公司自本（五）月六日起連續五天供應Ｎ９５型口罩．．．，為防疫需要，日後仍請惠予繼續優先供貨，此有該署衛署秘字第0000000000～八號函可證（見偵查卷二第二二五至二二六頁）。又九十二年五月十日「衛生署ＳＡＲＳ疫情防治分區督導第八次會議」決定，自五月九日起發放之口罩要收費，此有會議記錄在卷（見原審卷二第一一五至一一六頁）。
⒉衛生署於九十二年五月四日函告三暉公司，為因應ＳＡＲＳ
防疫需要，自九十二年五月四日起徵用三暉公司所生產之Ｎ９５型口罩，全數供衛生署統籌分配各醫療院所及防疫人員使用。三暉公司即日起不得販售、交付、轉讓或贈予經銷商、其他公私機構或個人。徵用Ｎ９５型口罩供應時間、交貨地點及補償金額，衛生署將另行接洽，此有衛生署九十二年五月四日衛署秘字第○九二一五○○一一八號函在卷可憑（見偵查卷一第四頁）。再上開衛生署向三暉公司徵用口罩之函稿，經科員黃梅麗、秘書室主任甲○○核章、主任秘書吳憲明及署長涂醒哲批示後始發文，有該文之函稿一份附卷為憑（見偵查卷一第一四一頁）。又證人黃麗梅即衛生署秘書室科員於偵查中證稱：衛生署九十二年五月四日衛署秘字第○九二一五○○一一八號函是我發的，草稿影本吳媛棣所擬，而上面的字是主秘改的，五月四日為星期日，因為當天很急，所以吳媛棣拿草稿給我經主秘修改過，我照打之後，主管們均批示後，我才發文等語（詳偵查卷一第一三四頁反面、第一三五頁）。另證人吳憲明即衛生署主任秘書，於原審證稱：要以徵用方式處理，是甲○○告訴我的，它原稿的說明一也是引用ＳＡＲＳ暫行條例第七條的徵用條款，它原來就是徵用的意思；還沒有徵用的作業辦法，而且只徵用一家廠商，那時疫情緊急，因此沒有用開會的方式處理，我是在署長授權範圍內予以決行等語（詳原審卷二第七七頁、七八頁、八一頁）。又證人涂醒哲於於本院前審證稱：我五月初是講要去搶購，如果他人已經簽約也要去想辦法，五月四日的文是主任秘書決行的，我當時沒有看到，在這之前我就有指示去搶購等語（詳本院上訴字卷第三一０至三一一頁）。⒊證人簡明淵即三暉公司負責人，於⑴九十二年五月二十一日
在偵查中證稱：之前長庚醫院每月向我們訂購Ｎ９５型口罩平均一萬多個，到今年三月提高訂量，他們到四月起一直增加，但我們生產不及，而且他們除了長庚醫院要之外，長庚集團總管理處也幫員工訂購（詳偵查卷一第四六頁反面）。⑵九十二年五月二十六日在偵查中證稱：署立台北醫院婦產科主任簡博一是我姪子，他來要口罩，說很急，我請他去問該院黃院長，找長官來處理，後來五月一日黃院長於晚間連絡到甲○○，甲○○打電話給我，說他現在開會，他說開完會即到三暉公司，他十點到，談到十二點；三暉公司所提供Ｎ９５型口罩，榮總合約價四十元、康寧四十五元、署立醫院三十二元、市府衛生局及健保局三十元（詳見偵查卷一第一五六頁）。⑶於原審證稱：九十二年五月一日晚上，甲○○有到三暉公司，因為ＳＡＲＳ事情很嚴重，所以我們也很急，各地方醫院很多向我要口罩，我認為這口罩應認用在第一線，這才用對地方，甲○○來談口罩的事情，我的訂單請甲○○給我概括承受，我的訂單多餘的東西給衛生署，這樣量就會多很多出來，各大醫院向三暉公司下的訂單，叫甲○○轉發過去，多餘就可以發到其他院所（詳原審卷二第一九八至一九九頁）。
⒋證人簡成源即三暉公司經理，於⑴九十二年五月二十一日在
偵查中證稱：五月四日晚上我們收到衛生署傳真函，五月五日經由快遞收到正式公文，五月四日晚上我馬上通知長庚醫院，同時有告知長庚醫院在五月七日將出貨給衛生署，請他們就長庚醫院訂貨部分自己與李主任（指被告）連絡（詳偵查卷一第四七頁）。⑵九十二年五月二十六日在偵查中證稱：和平醫院四月二十四日暴發ＳＡＲＳ疫情，四月二十八日我們三暉公司對外發布Ｎ９５型口罩不再販賣，只留給醫療用，可是後來發現醫療人員有分一線、二線，我們分不出口罩是否用於一線，所以五月一日起，我們主動想全部交給政府，五月一日中午左右與疾病管理局林麗雯小姐連絡，她回答說要向長官報告，約半小時，吳勇志回電，我報價二十五元，我當時有請其將醫院及私人採購的一併處理，由政府徵用及統一分配，由疾病管制局去過濾那些是最需要的，因為我們無法判斷誰最需要；我們報給疾病管制局是二十五元，甲○○說可否再便宜，我說二十元不含運送，我再提出定貨單給他看，請他統籌分配，我們是請甲○○幫忙協調處理，未要求依訂貨量分配；五月三日可以交貨之Ｎ９５型口罩是扣除長庚醫院可以供給（衛生署）的數量，談的是部分徵用。是收到九十二年五月四日行政院衛生署000000000號函，因為政府全數徵用，所以不能獨厚長庚醫院，因為這和當初談的不一樣，所以立刻打電給甲○○，是否要將長庚納入．．．甲○○說全部徵收，包括原預留給長庚醫院的。沒有請求衛生署將五月七日領得之其中五萬個口罩發放給長庚醫院，既已徵用，就應由長庚醫院和相關單位協商。五月四日我傳真到長庚醫院告知三暉公司口罩被徵用。五月七日因數量大，且長庚醫院於當日早上有向我爭取五萬個口罩的貨，為確保直接出貨給衛生署，所以才請衛生署提出如附件（三）的公文（指衛生署秘書室同意衛生署張雲勇先生提領Ｎ９５型口罩十一萬二千八百套共四百八十箱，衛生署政風室告發函附件（三））。衛生署五月七日提貨後，長庚醫院的郭小姐要我們開五萬個的發票給他們，但我說點交的單位是衛生署，請他們去找衛生署等語（詳偵查卷一第一五五頁反面至一六０頁）。⑶於原審證稱：五月四日收到衛生署的公文，上面記載全數徵用，我們的認知就是要在五月七日全部交給衛生署。之前我們跟甲○○主任討論的時候是將長庚醫院排除在供應之外，五月一日及三日談的不是徵用。五月四日徵用公文來，我跟黃梅麗小姐確認了，五月七日長庚醫院要拿那五萬個的時候，我就要求衛生署發文給三暉公司同意我們直接發放那五萬個口罩給長庚醫院。五月四日收到正式公文，所以確認要把長庚醫院納進去徵用範圍等語（詳原審卷二第二００至二０四頁），並有三暉公司於九十二年五月四日致台塑總管理處之傳真函，載明：由於上週以來ＳＡＲＳ疫情嚴重，依行政院衛生署秘字第０九二一五００一一號函，自即日起衛生署需徵用本（三暉）公司所生產的之Ｎ９５型口罩，本公司與貴公司所有的有關Ｎ９５型的合約單均需暫停供應，請貴公司將之前針對此兩項產品已下的訂單取消，並將電腦改成停止供貨等語（見偵查卷一第一００頁）。
⒌證人簡博一於原審證稱：那時外面搶口罩搶的很兇，我叔叔
（指簡明淵）不想發國難財，我叔叔有找疾病管制局，但疾病管制局好像沒辦法做主，就找衛生署官員，我叔叔願意全部分交出來，衛生署的官員來了，全部交給衛生署統籌處理（詳原審卷二第一八六頁）。
⒍證人李柏鋒即台塑總管理處物資供應處副處長，於⑴九十二
年五月二十二日在偵查中證稱：．．．五月七日，我赴衛生署秘書室，當時李主任不在，有一位科員黃梅麗說李主任於五月六日晚上開完會議，表示不同意給長庚醫院五萬個口罩，黃梅麗小姐並說李主任有交待說五萬個口罩不得給長庚醫院，我當時很急，長庚醫院已受ＳＡＲＳ感染，當時李主任打電話回來，我請求和李主任說話，我懇求李主任給我們口罩，保護長庚醫院醫護人員，當時李主任不同意，回答我有困難．．．之後李主任回來．．．我進入李主任辦公室，再去拜託他，後來他又同意了．．．。他們同意之後，要補程序，才補做（指衛生署政風室告發函附件七）等語（詳偵查卷一第九三頁以下）。⑵九十二年五月二十三日在偵查中，檢察官問：當時如何與甲○○洽談貨款支付？答：只是口頭上談，說要我們長庚付，是付五萬個口罩（詳偵查卷一第一四七頁反面）。⑷於原審證稱：九十二年五月七日在秘書室主任辦公室，我向甲○○拜託我們的口罩可否給我們，他說這口罩本來是長庚醫院的，衛生署也有困難，有一部分口罩可以給我們，李主任有同意這部份他會交待（詳原審卷二第一九五頁）。又長庚醫院於九十二年五月七日以（九二）長庚院北字第０九九號函衛生署（即衛生署告發函附件七），主旨載明「敬請鈞署准予本院提領防治嚴重急性呼吸道症候群疾病所需之Ｎ９５型口罩五萬只」，說明為「一、本院日前向三暉綜合股份有限公司訂購之Ｎ９５型口罩二批，嗣後經鈞署徵用統一調度，再奉核准本院提領五萬只在案。二、為應本院防治ＳＡＲＳ疾病所有同仁防護安全之急需，敬請鈞署惠予如數核准，至感德便」，有財團法人長庚紀念醫院九十二年五月七日（九二）長庚院北字第０九九號函一份在卷足稽（同偵查卷一第二四頁）。
⒎證人楊麗珠即台塑總管理處行政中心副主任，於⑴九十二年
五月二十二日在偵查中證稱：三暉公司通知本是我們訂的口罩被衛生署徵用，長庚醫院當時非常需要口罩，所以我向莊逸洲報告，請莊副主任委員和衛生署溝通一下，後來莊副主委給我甲○○辦公室及行動電話，五月四日我有叫李柏峰和甲○○聯絡，當天找不到人。五月六日我接到李柏峰電話，東西仍不得向三暉取得。我就打電話找甲○○，說請他先給我三暉應交給長庚的貨，甲○○反而拜託我說將部分交給衛生署。長庚醫院向三暉公司訂貨是十一萬二千八百個，我當時和甲○○說希望留給我一星期的量五萬個，甲○○當時說他會向三暉說，我們長庚醫院可提領五萬個，於是我將此信息告知李柏峰。五月七日李柏峰去衛生署交涉，打電話回來說該批貨由衛生署徵用，要由衛生署才可領。我又叫李柏峰問甲○○要用什麼方法可提後，李柏峰回行政中心說要補一個公文，李柏峰說要有這公文（指長庚醫院第０九九號函）才可將貨提回來等語（詳偵查卷一第九四頁以下）。⑵於原審證稱：我們醫院到貨的口罩被卡住了，我們醫院只剩一天多的量，聽說是衛生署要徵召這個量，我們就趕快去跟衛生署報告這是我們定期要交貨的量，所以向李主任報告。李主任說他也知道這是長庚醫院長期訂貨的口罩，他說要算一下全國長庚醫院的用量，能不能先領一些，其他給別的醫院用。我跟他說希望留五萬個可以應急，其他由衛生署支配。若沒有這五萬個口罩，第一線的醫護人員均無法照顧病人，當時長庚醫院所剩口罩約一天多的用量（詳原審卷二第一九０至一九一頁）。
⒏證人莊逸洲即長庚醫院決策委員會副主任委員，於⑴九十二
年五月二十三日在偵查中證稱：五月五日疫情嚴重時，楊麗珠到我辦公室表示Ｎ９５型口罩不夠，本來要交一批貨，被衛生署徵用，楊麗珠拿衛生署給三暉的公文給我看，看完公文我要楊麗珠去把貨要回來，聯絡三暉，三暉回答衛生署不同意，口罩被徵用，不能出貨。五月六日，因三暉不同意，我打給秘書室。李主任經過二、三十分鐘就回電給我，我說三暉的貨被衛生署徵用，貨是我們訂的，衛生署不可以隨便拿走，五月七日就要斷貨會影響醫護人員生命，李主任說口罩都缺，可否不要一次都取走，我說請楊副主任和他聯絡細節部分（詳偵查卷一第一四四頁以下）。⑵於原審證稱：是楊麗珠和李柏峰向我報告，我們有一批向三暉公司的口罩訂貨，還沒交貨在海關被衛生署封，且我們庫存也沒有了，若缺貨會產生很嚴重的影響，能不能跟衛生署的長官聯絡一下，看看能不能把我們的或一部分放行，讓我們渡過難關；長庚醫院若沒有領五萬個口罩，要冒死工作（詳原審卷二第一八七頁以下）。
⒐綜上，依簡明淵、簡成源、簡博一等上揭證詞，可見長庚醫
院長期向三暉公司購買Ｎ９５型口罩供其醫護人員使用，嗣因ＳＡＲＳ疫情嚴重，各方都在搶購Ｎ９５型口罩，三暉公司為使其公司所生產之Ｎ９５型口罩確能提供第一線之醫護人員使用，以保護第一線之醫護人員免遭ＳＡＲＳ病菌感染，該公司乃主動與被告聯繫，表明願將三暉公司所生產之Ｎ９５型口罩全數交由衛生署統籌分配，但衛生署必須幫忙三暉公司協調處理該公司與客戶間之供貨契約，而被告為搶購三暉公司所生之Ｎ９５型口罩，乃向衛生署主任秘書吳憲明提議以徵用方式，發文給三暉公司，如此衛生署即可搶購三暉公司所生產全數之Ｎ９５型口罩，而三暉公司亦可以衛生署之徵用公文拒絕交付Ｎ９５型口罩給其他客戶，是被告顯係以徵用之名，行搶購之實。再觀三暉公司原向衛生署疾病管制局報價為每個Ｎ９５型口罩二十五元，嗣被告與三暉公司洽談時則要求該公司降低價格，三暉公司最後同意以每個９５型口罩二十元成交，可見三暉公司交付衛生署Ｎ９５型口罩之價格，是經由雙方討論達成，由此益徵被告主觀上之認知，係以徵用之名，行搶購之實。又觀衛生署於ＳＡＲＳ防疫期間，僅單獨針對三暉公司發函徵用該公司所生產之Ｎ９５型口罩，但對其他生產Ｎ９５型口罩之公司，並未發函徵用各該公司所產生之Ｎ９５型口罩，而僅是函請各該公司能繼續優先供貨予衛生署，依此更彰顯衛生署發給三暉公司之徵用函，其目的是幫三暉公司處理該公司與客戶間之訂購契約，使三暉公司能藉此拒絕交付Ｎ９５型口罩給已訂購之客戶，更徵本件係以徵用之名，行搶購之實。另觀衛生署嗣後於九十二年五月十四日公告徵用自國外輸入之口罩，其徵用之程序，係先由衛生署召集財政部、經濟部、交通部之相關單位以及其他有關單位，經由開會討論作成徵用之決議後，才由衛生署公告徵用，此與被告個人建議衛生署主任秘書吳憲明決行發函徵用三暉公司所再生產之Ｎ９５型口罩之程序完全不同，足徵被告確係為貫徹衛生署長涂醒哲於九十二年五初所下達「要去搶購，如果他人已經簽約也要去想辦法」之指示，因而才用徵用之名，向三暉公司搶購該公司本應交付長庚醫院之Ｎ９５型口罩。復觀當台塑公司總管理處之人員，以所屬長庚醫院之口罩僅剩一天多之存量，若未能取得長庚醫院原向三暉公司所訂購十一萬二千八百個Ｎ９５型口罩中之五萬個應急，則長庚醫院之醫護人員將要冒死工作，而向被告要求取回五萬個Ｎ９５型口罩時，嗣被告經評估後雖同意讓長庚醫院取回五萬個Ｎ９５型口罩，但並要求長庚醫院就此五萬個Ｎ９５型口罩，必需自行付費給三暉公司，由此更見被告顯認從三暉公司所取得之十一萬二千八百個Ｎ９５型口罩係屬搶購，並非徵用，其因考量長庚醫院亦亟需五萬Ｎ９５型口罩應急，才同意減少搶購之數量，讓出五萬個Ｎ９５型口罩歸由長庚醫院購買。蓋於ＳＡＲＳ防疫期間，由衛生署或其所屬單位發放給各醫療院所之Ｎ９５型口罩，於九十二年五月九日前並不收費，被告主觀上倘認上揭口罩係由衛生署徵用，而由其於九十二年五月七日將其中五萬個發放給長庚醫院，其何須要求長庚醫院就上揭五萬Ｎ９５型口罩要自行付費給三暉公司？綜上各節所述，在在顯示衛生署於九十二年五月四日發給三暉公司之徵用函，顯係以徵用之名，行搶購之實，此與衛生署嗣後召集有關部會相關單位開會討論決議後所公告之徵用處分，本質上顯屬有別。㈢被告是否有發放口罩之權限？⒈衛生署副署長楊漢湶，於⑴九十二年五月一日在立法院接受
立法委員質詢時，報告：「全台灣的醫療機構若因照顧ＳＡＲＳ病人之需要又買不到Ｎ９５型口罩或外科手術用口罩或防護衣，可向衛生署秘書室聯絡，因為我們成立了一個後勤供應中心負責調度」「若醫療機構有照顧到ＳＡＲＳ病患，他就必須要使用到Ｎ９５型口罩及防護衣等裝備，而有此情形既然他們買不到無法作業，我們當然要供應他們，所以若這些醫療機構有前述狀況時，可與我們衛生署的秘書室的李主任（指被告）聯繫，他的公家電話我們查一下」「李主任辦公室的專線聯繫電話是00000000號」，此有立法院第五屆第三會期衛生環境及社會福利、司法二委員會第一次聯席會議紀錄可考（見偵查卷二第六八至七九頁）。⑵於偵查中證稱：秘書室是主任秘書督導。沒有授權甲○○可分配秘書處採購物資，從來沒有過，在立法院的答詢，只是說秘書室有採購一些口罩，提供委員這個聯絡的窗口，不是談內部的分工。五月六日前是疾病管制局分送，五月七日以後統一由國健局發，我們未指示，也未授權秘書室發。約於五月底才見到該公文（指長庚醫院五月七日（）長庚院北字第○九九號函）。（問：甲○○有無口頭請示發給長庚五萬口罩之事？）我完全不知情。涂署長歷次會議中指示，秘書室是採購，並無發送署外單位的指示，最多由秘書室拿出量少的口罩用於署內開會用，和發送給醫院的不一樣（詳偵查卷二第三一頁）。⑶於原審證稱：五月六日是分界點，以前由疾病管制局，以後是由國民健康局負責發放（口罩）。五月一日到立法院備詢，有幾位立法委員說買不到口罩，我答覆意思是說衛生署秘書室是採購口罩的聯絡窗口，不包括發放，分工是依據我們內部長官的分工原則來辦等語（詳原審卷二第七一頁、七二頁）。
⒉證人李龍騰即衛生署前副署長於原審證稱：去年四、五月間
各醫院防護衣及口罩都有嚴重不足現象，有些醫院會透過民意代表來關心，我會根據訴求，向相關同仁轉達，請他們依法給予合理幫助。萬華（指華昌大樓封樓，萬華衛生所所長請求）我有請被告給予協助，但沒確切的指示，沒有說多少量等語（詳原審卷第六五頁、六六頁）。
⒊證人涂醒哲即前衛生署署長，於偵查中證稱：和平醫院封院
之後，採買由秘書室主任甲○○，分配是ＣＤＣ（疾病管制局），後來由國健局去分配，他人捐贈由健保局。秘書處沒有權決定分配發放，我未指示其（指被告）直接分配，ＣＤＣ才分配，醫院如有需要向ＣＤＣ或國健局要。甲○○當時和ＣＤＣ為聯絡的窗口，至於如何分配，是由他和ＣＤＣ及使用單位決定，原則多採購、多分配，我未特別授權，所以需要甲○○和ＣＤＣ協調，我有請楊副署長督導等語（詳偵查卷一第一一０頁以下）。
⒋證人吳憲明即衛生署主任秘書，於⑴偵查中證稱：原是ＣＤ
Ｃ（疾病管制局）採購，因為採購不足，由秘書室採購，採購完也是交給ＣＤＣ分配。沒有授權甲○○做分配，先前是疾病管制局，後來由國健局分配，不過幾十個或主管視察，依需要可由秘書處提供，他只能應相關人員臨時需而應急之用，不是大批，只有不超過一百個以內等語（詳偵查卷二第十一頁以下）。
⒌證人陳俊良即疾病管制局秘書室簡任秘書，於偵查中證稱：
「五月二日以後，和平醫院封院後才發現Ｎ９５型口罩於市面上買不到，才回報署裡統籌處理，之前有開過應變小組會議，有提到採購是由衛生署秘書室。五月二日之後，甲○○把採購事由其處理，他答應每日給四千個，由我們分配，五月九日才拿到第一批貨。（疾病管制局）秘書處由五月二日至五月九日沒有收到任何衛生署秘書室採購的Ｎ９５型口罩，當時發的都是我們自己存貨及廠商捐贈，非由秘書處所提供的。疫情一開始是由疾病管制局發放，市面上買不到了，醫院才向疾病管制局求救。五月六日的決議是由國健局發」（詳偵查卷二第三至四頁）。
⒍證人林麗雯即疾病管制局監測調查組科員，於偵查中證稱：
我是有做發放，發放原則由局長定，國健局的發放公式，我們也有類似的，只是數字不太一樣。數量是依醫院請領數量，依照公式，計算出來的數目再發送給各醫院。我是依醫療機構的需求，計算後，再告知疾病管制局秘書室應該要發放多少。五月九日國健局才宣布發送口罩要收費二十九元，之前疾病管制局是不用錢，疾病管制局計算的公式是指發放給一線醫療人員。疾病管制局秘書室辦採購，分發由疾病監測組分發」（詳偵查卷二第二頁、第四頁）；「ＳＡＲＳ的病例數乘上十，後來改為五十，再加基本數，該公式是代表一天的量」（詳偵查卷二第八三頁）。
⒎由行政院衛生署秘書室經手Ｎ９５型口罩出貨數量明細表，
可知：五月四日一０二家醫院一六四七個、五日國健局四六八０個、六日署長室（駐台外國使節及外賓使用）七二０個、陳淑娟轉北縣衛生局借三重醫院用二四０個、松山醫院四八０個、國健局四００００個、七日國健局六００００個、八日永仁醫院（緊急借用）一六八０個、送驗二０個、疾管局二０個、九日國健局七一０００個、疾管局五０００個、衛教一個、十日國健局三六五００個、台北市醫師公會（萬華區疫情緊急借用分發診所使用）一千個、私立醫療院所協會（緊急借用）一００個，除少部分（至多不超過一千六百八十個）外，其餘衛生署秘書室每日所有出貨之口罩幾乎全部均送由國健局，此有行政院衛生署秘書室經手Ｎ９５口罩出貨數量明細表（5/6-5/17）之紀錄在卷（見偵查卷一第十一頁）。
⒏由衛生署歷次ＳＡＲＳ會議，⑴九十二年五月一日上午七時
三十分行政院衛生署ＳＡＲＳ疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第二次會議，該次會議決議後勤中心採購之口罩，統一由疾病管制局秘書室發放，有該次會議紀錄可憑（見偵查卷二第三六頁）；⑵九十二年五月四日上午七時三十分行政院衛生署ＳＡＲＳ疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第五次會議，該次會議決議有關口罩及防護衣的發放，請疾病管制局盡量先提供需用醫院二週之備用量，有該次會議紀錄可憑（見偵查卷二第四三頁）；⑶九十二年五月六日上午八時「衛生署醫療及疫情控制組暨本署ＳＡＲＳ疫情災害管控小組第七次會議」紀錄：有關Ｎ９５型口罩進貨數量明細預估表業已製作完畢，近期內美國３Ｍ公司亦可運送十萬個口罩來台，請楊副署長統一督導由衛生署支援口罩之發放事宜（見原審卷一第八八頁）；⑷九十二年五月六日上午十時「衛生署ＳＡＲＳ疫情防治分區督導第六次會議，由楊副署長指示，衛生署緊急調度口罩，今天預計有六萬五千個Ｎ９５型口罩，將由國健局負責直接寄送至各縣市衛生局及醫院（見外放證物編號五第四六頁、四七頁）；⑸九十二年五月八日「衛生署ＳＡＲＳ疫情防治分區督導第七次會議」，吳主秘指示國健局統籌發送Ｎ９５型口罩（見原審卷一第九０頁）；⑹九十二年五月八日「醫療及疫情控制組暨本署ＳＡＲＳ疫情災害管控小組第九次會議紀錄」主席裁示「後勤中心取得及各界捐贈之口罩、防護衣等各項物資之發放，請楊副署長漢湶協調並督導由一專責單位負責」（見原審卷二第一一四頁）；⑺九十二年五月十日「衛生署ＳＡＲＳ疫情防治分區督導第八次會議」第（六）點「Ｎ９５型口罩及隔離衣進貨窗口是衛生署甲○○主任，由國健局負責發放，五月九日起，口罩要收費」（見原審卷二第一一六頁）。⑻國健局張丹蓉主任秘書於九十二年五月二十八日之便簽載：本局自五月七日起接受ＳＡＲＳ防護物品分配及配送工作任務，．．由於少許單位直接向衛生署領用（或借用）該等物品，本局（國健局）代表張主秘與衛生署秘書室李主任（被告）協議，該等單位之發送狀況由衛生署負責，事後將其出貨量登記於本局資料清冊，迄今該項事務尚未完成交接等語，此有便簽影本在卷（見原審卷一第九一頁）。
⒐高雄長庚醫院於九十二年五月十一日疑爆發院內感染，此有ＳＡＲＳ大事記可佐（見外放證物編號一第三二頁）。
⒑綜上，依衛生署九十二年五月一日上午七時三十分「行政院
衛生署ＳＡＲＳ疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第二次會議」決議後勤中心採購之口罩，統一由疾病管制局秘書室發放；再依九十二年五月六日上午十時「衛生署ＳＡＲＳ疫情防治分區督導第六次會議」，由副署長楊漢湶指示，衛生署緊急調度口罩將由國健局負責直接寄送至各縣市衛生局及醫院；並參之證人吳憲明上揭證述「先前是疾病管制局，後來由國健局分配」、證人陳俊良上揭證稱「五月六日的決議是由國健局發放」、國健局張丹蓉主任秘書上揭便簽所載「本局自五月七日起接受ＳＡＲＳ防護物品分配及配送工作任務」等語；及證人林麗雯上揭證述，暨上開由行政院衛生署秘書室經手Ｎ９５型口罩出貨數量之明細表，可見由後勤中心採購之口罩，於九十二年五月六日之前，原則上係由疾病管制局秘書室負責發放，自九十二年五月七日起，則由國健局負責發放，且有一定公式計算發放數量。又依前署長涂醒哲上揭證稱「甲○○當時和ＣＤＣ為聯絡的窗口，至於如何分配，是由他和ＣＤＣ及使用單位決定，原則多採購、多分配，我未特別授權，所以需要甲○○和ＣＤＣ協調，我有請楊副署長督導」等語，並參酌副署長楊漢湶於九十二年五月六日在「衛生署ＳＡＲＳ疫情防治分區督導第六次會議」中，指示衛生署緊急調度口罩將由國健局負責直接寄送至各縣市衛生局及醫院等情，可見副署長楊漢湶就衛生署所取得之口罩要由所屬何人或何單位發放具有督導指派之權。另依副署長楊漢湶上揭於立法院備詢時報告「全台灣的醫療機構若因照顧ＳＡＲＳ病人之需要又買不到Ｎ９５型口罩或外科手術用口罩或防護衣，可向衛生署秘書室聯絡，因為我們成立了一個後勤供應中心負責調度」「若醫療機構有照顧到ＳＡＲＳ病患，他就必須要使用到Ｎ９５型口罩及防護衣等裝備，而有此情形既然他們買不到無法作業，我們當然要供應他們，所以若這些醫療機構有前述狀況時，可與我們衛生署的秘書室的李主任（指被告）聯繫」等語，可見被告亦因副署長楊漢湶在立法院之公開報告而被授權，當醫療機構若因照顧ＳＡＲＳ病人之需要而買不到Ｎ９５型口罩或外科手術用口罩或防護衣，而向被告聯繫時，被告有權負責調度供應。至副署長楊漢湶上開於偵查中所證「沒有授權甲○○可分配秘書處採購物資，從來沒有過，在立法院的答詢，只是說秘書室有採購一些口罩，提供委員這個聯絡的窗口；秘書室是採購，並無發送署外單位的指示，最多由秘書室拿出量少的口罩用於署內開會用，和發送給醫院的不一樣」；於原審證稱：「五月一日到立法院備詢，有幾位立法委員說買不到口罩，我答覆意思是說衛生署秘書室是採購口罩的聯絡窗口，不包括發放」云云，顯與其在立法院之報告內容不相符，是證人楊漢湶上揭於偵查及原審之證述，自無可採。復依前另一副署長證人李龍騰上揭於原審證稱：「萬華（指華昌大樓封樓，萬華衛生所所長請求）我有請被告給予協助，但沒確切的指示，沒有說多少量」等語，並參諸九十二年五月八日「醫療及疫情控制組暨本署ＳＡＲＳ疫情災害管控小組第九次會議」主席裁示「後勤中心取得及各界捐贈之口罩、防護衣等各項物資之發放，請楊副署長漢湶協調並督導由一專責單位負責」等語，可見衛生署所取得之口罩，原則上，於九十二年五月六日以前，雖由疾病管制局秘書室負責發放，五月七日以後則由國健局負責發放，此僅是原則，但並非全然如此。蓋若全然由疾病管制局秘書室或國健局負責發放，前副署長李龍騰何須就上揭「萬華（指華昌大樓封樓，萬華衛生所所長請求）」之事，請被告給予協助，且上開五月八日之會議，何須再請楊漢湶副署長協調並督導由一專責單位負責口罩之發放？綜上各節所述，可見衛生署所取得之口罩，原則上，於九十二年五月六日以前，雖係由疾病管制局秘書室負責發放，五月七日以後則由國健局負責發放，但應認被告亦因肩負督導指派口罩發放之副署長楊漢湶在立法院之報告，而被授權當醫療機構若因照顧ＳＡＲＳ病人之需要但買不到Ｎ９５口罩，而向被告聯繫時，被告有權負責調度供應。又高雄長庚醫院於九十二年五月十一日即疑似爆發院內感染，可見台塑公司總管理處之人員向被告報告長庚醫院亟需Ｎ９５型口罩，否則其醫院之醫療人員將要冒死工作，並非危言聳聽。另依上揭九十二年五月四日上午七時三十分行政院衛生署ＳＡＲＳ疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第五次會議，該次會議決議有關口罩及防護衣的發放，指示盡量先提供需用醫院二週之備用量，而被告僅讓長庚醫院取回五萬個Ｎ９５型口罩，供長庚醫院一星期應急之用，是被告之舉，應不致於使Ｎ９５型口罩之分配發生排擠效應。
㈣被告指示張雲勇同意由長庚醫院取走五萬個口罩，其行為是
否構成貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪？⒈如上所述，衛生署於九十二年五月四日發給三暉公司之徵用
函，係屬以徵用之名，行搶購之實，而被告同意由長庚醫院取走五萬個口罩，應屬被告因考量長庚醫院亦亟需五萬個Ｎ９５型口罩應急，才同意減少搶購之數量，而讓出五萬個Ｎ９５型口罩歸由長庚醫院購買。退而言之，若認衛生署上揭徵用函已發生徵用效力，而衛生署亦已取得上揭五萬個Ｎ９５型口罩之所有權，然亦如前所述，被告亦因副署長楊漢湶之授權，當醫療機構若因照顧ＳＡＲＳ病人之需要而買不到Ｎ９５型口罩，向被告聯繫時，被告有權負責調度供應發放。又長庚醫院當時確屬亟需Ｎ９５型口罩之時，是被告同意由長庚醫院取走五萬個口罩，顯未逾越權限。
⒉按依九十年十一月七日修正，同年月九日施行之貪污治罪條
例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益之規定，係以行為人「明知違背法令」為要件。所謂「違背法令」，依修正理由，該「法令」係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。又依行政程序法第一百五十九條規定：本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定：關於機關內部之組織、事務之分配，業務處理方式，人事管理等一般性規定；．．。準此，可知本案衛生署在上揭會議中決定由疾病管制局或國健局擔任口罩分發之工作，應屬衛生署所屬機關事務之分配或業務處理方式，而屬上揭行政程序法所定機關內部秩序及運作之行政規則，自與上揭貪污治罪條例所指之職權命令有別。
⒊綜上，退萬步言，若認被告無權發放系爭Ｎ９５型口罩，但
被告之發放行為，亦不構成貪污治罪條例第條之「違背法令」。是被告所為，與貪污治罪條例之規定，尚屬有間。
㈤被告是否指示張雲勇轉告歐素芬在衛生署秘書室經手Ｎ９５
進貨明細表（5/6-5/17 ）三 暉公司五月七日之進貨數量為（６２８００）之不實登載？⒈證人歐素芬即衛生署秘書室工友，於⑴九十二年五月二十三
日在偵查中證稱：我幫忙出納、薪資、登錄的工作，主任要我做一個進出貨的統計表。行政院衛生署秘書室經手Ｎ９５型進貨明細表是我做的，做完後，有給主任（指被告）一份，主任秘書一份。明細表之數量，我依簽收單來做的。我是依張雲勇給我的數據鍵入的，我坐張雲勇旁，張雲勇提貨回來寫張數據給我，我再依此數據鍵入的。張雲勇五月七日向我講其中有五萬個口罩是長庚醫院的貨。主任沒有向我提到數量短少一事，我也沒有問。我做好會送給主任看，他核對後再送出去等語（詳偵查卷一第六八頁以下）；出貨統計表我做好後會交給吳媛棣看，然後再拿給李主任看，但吳媛棣也會交給主秘看。（問：主任是否會向你稱有些數據有誤要更正？）就預估數部分會要我更正，其他則以張雲勇之數據為依據（詳偵查卷一第一三三頁反面）；⑵九十二年五月二十七日在偵查中證稱：「（問：當天衛生署進十一萬二千八百個，為何只登六萬二千八百個？）是張雲勇告訴我的，他直接登好三暉進貨六萬二千八百個。康寧（醫院）這部分，領據都在張雲勇那邊，我只是依張雲勇給我數據登載。康寧部分後面附註三暉公司尚未徵用前已訂貨本署代為轉發，是甲○○主任叫我註記的。永仁醫院註記緊急借用，也是李主任叫我註記，台北市醫師公會後面註記（萬華區疫情緊急借用分發診所使用）也是。（問：為何長庚部分未註記？）我不知」（詳偵查卷二第七頁）；⑶於原審證稱：行政院衛生署經手Ｎ９５型口罩進貨明細表，五月七日三暉公司數量六萬二千八百個是我登載，張雲勇口頭給我的數量等語（詳原審卷二第一三一頁、一三二頁）。
⒉證人吳憲明即衛生署主任秘書亦證述：見過行政院衛生署秘
書室經手Ｎ９５進貨明細表（5/6-5/17），這是我們得知供需狀況，瞭解衛生署掌握多少Ｎ９５的量等語（詳偵查卷二第十二頁）。
⒊如前所述，負責記錄口罩數量之歐素芬是依張雲勇所提供之
數據記錄，而就上開五月七日記錄部分，依證人張雲勇於偵查中證稱：主任甲○○於五月七日叫我去三暉公司提領口罩，李主任提到有五萬個口罩因長庚醫院之前已經訂，要還給長庚。將其中署內需要先卸下六萬二千八百個，其餘的才載去長庚，五萬個給了長庚，由李柏峰在附件五（即簽收單，同偵查卷第二十一頁）簽名（九十二年五月二十一日同偵查卷第六六頁以下）；「五月七日到三暉領十一萬二千八百個，只登六萬二千八百個，是甲○○主任指示。（問：為何給長庚的未記入帳上？）因為在衛生署門口已經給長庚了。」（詳偵查卷二第八頁）；又其於原審證稱：五月七日到三暉公司領取口罩是李主任交辦。口罩領回衛生署向李主任報告，隔天才告訴歐素芬。五月七日李主任告訴我，要把五萬個口罩交給長庚醫院。回來時有向主任報告，五萬個口罩已交給長庚醫院，其餘六萬二千八百個放在十五樓的大禮堂。告訴歐素芬向三暉公司進貨口罩數量六萬二千八百個。（問：為何讓長庚醫院把五萬個口罩運走？）李主任當天中午交辦等語（詳原審卷二第一三四至一三六頁）。檢察官起訴雖指稱上開記錄五月七日領取之口罩數量記載為六萬二千八百個，係被告指示張雲勇所為，惟依證人張雲勇於上開偵查及原審中所言「是甲○○主任指示」等語，究係指「被告指示五萬個口罩交付長庚醫院」或「被告指示在口罩記錄表上虛偽記載六萬二千八百個口罩」？語意並不清楚，經本院前審再依被告之聲請，傳喚證人張雲勇出庭作證，依證人張雲勇所證：「五月七日中午李主任指示我去領口罩，領了十一萬二千八百個口罩回來，李主任交代五萬個口罩要交給長庚醫院，我領回來口罩後長庚取走五萬個，我跟主任報告長庚領走五萬個，剩餘六萬二千八百個」，「（你跟主任報告後主任做何指示？）我當天急著下班報告完就回家了，李主任有無什麼我忘記了」，「（李主任有無請你告訴歐素芬如何登載這筆領回來的貨物？）五月七日當天時間太久我忘記了，五月八日上班一大早因為主任有指示過五萬個口罩是長庚的，我不能登載領回十一萬二千八百個，我告訴歐素芬以實際數量登載」，「（你請歐素芬登載六萬二千八百個，是李主任的意思還是你自己的意思？）是我自己的意思，因為長庚醫院已經取走五萬個」（詳見本院上訴字卷第三一五至三一六頁）。依上，足徵證人張雲勇自三暉公司領回口罩後，因為被告指示五萬個交給長庚醫院，剩餘六萬二千八百個，如何記錄該次口罩數量一節，係證人張雲勇依實際存放在衛生署之數量記錄，並非被告指示。故證人張雲勇於偵查及原審中所言被告指示云云，係指被告指示將五萬個口罩交付長庚醫院一事，公訴人因之認被告指示張雲勇告知歐素芬故為虛偽記載一事，並非事實。
三、綜上各節，九十二年間，台灣地區爆發ＳＡＲＳ疫情，嗣因ＳＡＲＳ疫情嚴重，各方急於搶購Ｎ９５型口罩，三暉公司為使其公司所生產之Ｎ９５型口罩確能提供第一線之醫護人員使用，以保護第一線之醫護人員免遭ＳＡＲＳ病菌感染，乃主動與被告聯繫，表示願將三暉公司所生產之Ｎ９５型口罩全數交由衛生署統籌分配，但因三暉公司與客戶間訂有供貨契約，被告為搶購三暉公司所生之Ｎ９５型口罩，以供各醫療院所之醫護人員使用，在ＳＡＲＳ條例甫通過生效但徵用補償辦法尚未公布之際，即向衛生署主任秘書吳憲明提議以徵用方式，發文給三暉公司，使三暉公司可憑此公文不再交付Ｎ９５型口罩給其客戶，以便將該公司所生產之Ｎ９５型口罩能全數交由衛生署統籌分配，以達保護第一線醫護人員安全之最大效用；被告在與三暉公司協商過程，並要求三暉公司能以較低之價格供應Ｎ９５型口罩，並獲應允；嗣因台塑公司總管理處之人員向被告告急長庚醫院之口罩僅剩一天多之存量，長庚醫院若未能取得該公司原向三暉公司所訂購十一萬二千八百個Ｎ９５型口罩，則長庚醫院之醫護人員將要冒死工作，經被告經評估後，為兼顧長庚醫院醫護人員之安危，及全國其他醫療院所之需要，乃同意長庚醫院可取回五萬個Ｎ９５型口罩應急，另外之六萬二千八百個Ｎ９５型口罩則須交由衛生署統籌分配，由此可見三暉公司未利用ＳＡＲＳ疫情嚴重之際，趁機發國難財，並以較低之價格提供Ｎ９５型口罩供衛生署統籌分配，三暉公司之舉，乃屬企業善盡社會責任之典範；而長庚醫院亦能共體時難，僅要求取回其所訂購之部分Ｎ９５型口罩應急，此亦屬難能可貴；當中被告在得知三暉公司願提供Ｎ９５型口罩供衛生署統籌分配時，在衛生署開會後，仍在晚上十時左右趕赴三暉公司洽商，並要求三暉公司以較低之價格供貨，且提議以徵用之名達搶購之實，以因應各醫療院所對Ｎ９５型口罩之需求，同時並能兼顧長庚醫院之急需，此在在顯示被告不畏辛勞，戮力從公，勇於任事，節省公帑之公務員風範，此乃三贏之舉，被告何來圖利之犯意。退而言之，倘認衛生署上揭於九十二年五月四日發給三暉公司，以徵用之名，行搶購之實之徵用函，仍生ＳＡＲＳ條例所規定之徵用效力，但依衛生署副署長楊漢湶上揭於立法院備詢時之報告，應認被告因楊漢湶之公開口頭授權，當醫療機構因照顧ＳＡＲＳ病人之需買不到Ｎ９５型口罩而向被告聯繫時，被告有權負責調度發放供應。依公訴意旨所指被告讓長庚醫院取回五萬個口罩之行為若屬圖利行為；反之，倘被告拒絕長庚醫院取回上開五萬個Ｎ９５型口罩，若長庚醫院因欠缺Ｎ９５型口罩致其醫療人員因而感染ＳＡＲＳ病菌時，被告恐會因違反楊漢湶上揭於立法院備詢時之口頭授權，將有被追訴廢弛職務釀成災害之虞。是被告將陷入發放本件系爭口罩構成圖利罪；不發放將有構成廢弛職務釀成災害之虞，進退維谷之困境，此對被告是何其不公。退萬步言，若仍認本件之徵用已生效，且被告亦無發放之權，但如上所述，被告所違反者為機關內部秩序及運作之行政規則，而非貪污治罪條例所指之法令。是被告所為，顯與貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定不符，且被告亦不構成刑法第二百十六條、第二百十三條之罪行。此外，檢察官亦未再提出其他積極事證足以證明被告有檢察官所指之犯行。本院就全卷亦查無其他積極事證，足以證明被告有檢察官所指之犯行，不能證明被告犯罪，自應為無罪之判決。原審未予詳查，以推測之方法，認被告犯行使公務員登載不實文書罪，尚有未洽。雖檢察官上訴指摘被告應構成貪污罪為無理由，惟被告上訴指摘原判決未當則有理由，應由本院撤銷原判決予以改判被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠、羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 15 日
刑事第十九庭 審判長法 官 林堭儀
法 官 蔡明宏法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉育妃中 華 民 國 95 年 3 月 23 日