臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第829號
上 訴 人即 自訴 人 甲○○自訴代理人 黃鈺華 律師
沈奕瑋 律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 陳英鳳 律師上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 張雙華 律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服台灣士林地方法院八十九年度自字第二三七號中華民國九十一年三月八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、己○○部分均撤銷。
丁○○、己○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，丁○○處有期徒刑壹年；己○○處有期徒刑柒月。偽造之「楊石象」名義印章壹枚及偽造之八十三年三月二十二日不動產買賣契約書影本貳份（其中壹份加註「與正本相符，丁○○、８３、１
１、２１」等字樣」均沒收。事 實
一、丁○○曾於民國（下同）八十四年間因竊佔案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑十月，緩刑三年，於八十五年二月八日確定；己○○曾犯詐欺及偽造文書等罪，最近一次係於八十八年間犯偽造文書罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月，緩刑二年，於八十九年五月十一日確定。
二、丁○○於民國（下同）八十三年三月二十二日以新臺幣（以下同）一億八千八百十七萬元之價格，向楊石象購買坐落台北市○○區○○段二小段一六０及一六０之二地號土地，雙方並訂立買賣契約，丁○○且先支付定金五十萬元，嗣上開契書雙方同意解除，丁○○並在該契約書上記載：「本案雙方同意解約，已收價款依本約沒收並取回八十三年六月二十二日到期支票一紙」等語。詎丁○○為向他人借款，竟與己○○共同基於偽造之犯意，於八十三年三、四月間某時，由其中一人在不詳地點，偽造（非變造）丁○○於八十三年三月二十二日以二億八千九百四十七萬元之價格，向楊石象購買坐落上開土地之買賣契約，內容並記載丁○○於簽約時已交付定金現金一千萬元，並簽發以丁○○之子陳政宏為發票人，以高雄第十信用合作社三民分社為付款人，金額分別為一千萬元、二千一百八十萬元、八千萬元及一億八千七百六十七萬元之支票四紙交付楊石象等語，契約復加註特約條款，約定增值稅負擔方式及由丁○○負責申請加油站設施營運許可暨違反上開約定之退款方式等；另製作土地收支營運計劃書作為附件（內容略稱：預計銀行貸款三億元，利息負擔每月二百五十萬元，營運收入有：速食店、加油站、洗車、不動產未來增值潛力等等），並委由不知情之刻印店偽刻楊石象之印章一枚，蓋用二十七枚於契約書及特約條款上，且偽造楊君之署押一枚於契約書上，足生損害於楊石象，完成後再加以影印。嗣二人並基於概括之犯意，於不詳時地將該偽造之契約書影本持交代書乙○○申請貸款未成後，撕毀該偽造之契約書；復於八十三年四月間某日，在台北市士林區泰北高中附近，將該偽造之不動產買賣契約書影本（含特約條款）及附件土地收支營運計劃書、支票等件影本，持交甲○○，予以行使，以丁○○已購得上揭土地欲開發經營速食店、加油站等生意，獲利甚豐為由，向甲○○借款二千萬元，致生損害於楊石象。甲○○即先後於同年四月十六日，在高雄林水綠代書處交付丁○○二百萬元；於同年五月七日在上址交付丁○○一千五百十六萬元。（以上金額加上預扣之利息二百三十四萬元，合計一千九百五十萬元，再加計於同年八月九日在上址交付丁○○之五十萬元，合計二千萬元）。同年四月十六日，二人復推由丁○○持上開偽造之契約書在基隆市丙○○代書事務所，向甲○○借款，甲○○遂先後自同年八月十五日起迄八月二十二日止，在其住所後交付丁○○四百零七萬元（加上己○○前欠甲○○之款項三萬元及預扣利息九十萬元，合計五百萬元）《丁○○被訴自八十三年四月十六日起先後向甲○○詐借款項二千萬元部分，業經臺灣高等法院高雄分院判處無罪確定，另甲○○告訴丁○○詐借五百萬元部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認定犯罪嫌疑不足，而不另為不起訴之處分，是以丁○○向甲○○借用上開款項部分均不成立詐欺罪，再丁○○此部分既不構成詐欺罪，己○○亦無成立共同詐欺罪之可言》；丁○○、己○○復意圖為自己不法之所有，欲向甲○○借款一億八千元，甲○○遂要求出示契約書正本，丁○○、己○○為取信甲○○，即共同基於上揭行使偽造文書之概括犯意，由己○○於不詳時地，在上揭偽造契約書影本上，記載「與正本相符，丁○○、８３、１１、２１」等字樣後，於八十三年十一月二十一日在台北市凱悅飯店內，持交甲○○，予以行使，足生損害於楊石象及甲○○，惟甲○○見丁○○、己○○仍未能提出買賣契約書正本，且已無現款，始未同意出借款項，致丁○○、己○○未能得逞。
三、案經甲○○提出自訴。理 由
壹、程序方面：
一、按自訴人甲○○曾以告訴人身分，針對被告陳萬自八十三年四月十六日起先後向甲○○詐借款項二千五百萬元部分，向臺灣高雄地方法院檢察署提出詐欺取財之告訴，其中關於詐借二千萬元部分，該署提起公訴，起訴意旨略謂：「丁○○明知無償還借款之能力，竟意圖為自己不法之所有，於民國八十三年四月間，向甲○○誆稱向案外人楊石象購買坐落臺北市○○區○○段二小段一六０號及一六０之二號土地，缺乏資金，及開發上開土地需款孔急，欲借款新台幣（下同）兩千萬週轉云云，甲○○不疑有詐，如數支付，惟丁○○取得款項後，並未購買上開土地，甲○○始知受騙。」，嗣經臺灣高雄地方法院判處罪刑，被告丁○○不服上訴，經臺灣高等法院高雄分院以八十八年上易字第一八七7號判決無罪確定，其理由謂以：「按被告於八十三年五月產權移轉告訴人（即本案自訴人）已取得告訴人所交付之一千九百五十萬元，亦堪認定」（見該判決書第4頁）；又謂：「告訴人交與被告之款項早於八十三年四月十六日、八十三年五月六日分別以二百萬元、一千七百五十萬元方式交與被告收訖．．．告訴人以被告於六個月後之同年十一月所出示之契約書，認二者有因果關係，指稱被告以之為施用詐術之方法，其因果關係時間前後錯置，其所謂之陷於錯誤，令人殊難想像」（見該判決第7頁），另關於詐借五百萬元部分，則經該署檢察官認定犯罪嫌疑不足，而不另為不起訴之處分，有本院調取之上開卷宗及判決書、起訴書在卷為憑，足見被告丁○○向甲○○借用上開款項部分均不成立詐欺罪，再被告丁○○此部分既不構成詐欺罪，被告己○○亦無成立共同詐欺罪可言，合先敘明。
二、按犯罪之被害人得提起自訴。犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得提起亦以得提起自訴論。但不得提起自訴部分係較重之罪者不在此限，刑事訴訟法第三百十九條第一項前段及第二項定有明文。次按刑事訴訟法第三百十九條第一項前段規定犯罪之被害人得提起自訴。此所謂犯罪之被害人，係指因犯罪而直接受害之人而言。又「偽造文書之直接被害人，固僅限於文書名義人，但行使此項文書向人詐財，其被詐財者，應同屬直接被害人，自非不得提起自訴」（最高法院七十年台上字第一０九一號判例參照）。是行使偽造文書罪之直接被害人為文書名義人，若同有詐財行為，則行使此項文書之相對人亦為直接被害人。易言之，行使偽造文書罪之對象，如未受有損害，則行使此項文書之相對人即難謂為直接被害人。經查：自訴人所指被告丁○○於上開時地，偽造其與案外人楊石象就座落台北市○○區○○段二小段一百六十號及一六０及一六０之二地號土地訂立之買賣契約書，向甲○○詐騙資金二千五百萬元之事實，其中二千萬元部分（事實上為一千九百五十萬元），已因不能證明被告丁○○犯罪而判決無罪確定，另五百萬元部分，亦經檢察官認定犯罪嫌疑不足，而不另為不起訴處分，有如上述，參以自訴人於原審自訴之事實略載：「被告等人意圖為自己不法之所有，以偽造買賣契約書為手段，詐騙自訴人等之財物，致自訴人等陷於錯誤而給付被告等共計二千五百萬元，雖本案偽造文書與詐欺罪間似有牽連關係，然因詐欺罪部分業經臺灣高等法院高雄分院以八十八年度上易字第一八七號判決無罪確定，是偽造文書部分即與詐欺罪無任何牽連關係，而偽造文書部分亦未經起訴及審理，自訴人等自得對偽造文書部分提起自訴。」（見原審卷第三頁背面、第四頁），自訴人亦未主張該部分詐欺取財之犯罪事實，揆諸上開說明，被告等行使此項文書之相對人即自訴人，並未因此受有損害，即難謂為直接被害人。惟因本件自訴人另自訴被告等共同基於概括之犯意，欲向甲○○借款（未言明數額），甲○○乃要求出示契約書正本，被告等即委由被告己○○於不詳時地，在上揭偽造契約書影本上，記載「與正本相符，丁○○、８３、１
１、２１」等字樣後，於八十三年十一月二十一日在台北市凱悅飯店內，持交甲○○，予以行使，向甲○○借款，足生損害於楊石象及甲○○，惟甲○○仍未同意出借款項，丁○○、己○○始未得逞。是本院認定自訴人此部分自訴被告等偽造上開私文書並持向自訴人行使借款之事實，已使自訴人直接受害，自訴人仍屬犯罪之被害人。又該部分於同年十月二十一日行使偽造私文書及詐欺取財未遂之事實，既得提起自訴，且行使偽造私文書部分與同年四月間某日及同年四月十六日之行使偽造私文書部分暨於不詳時地將該偽造之契約書影本持交代書乙○○申請貸款未成部分亦有連續犯關係，為裁判上一罪，是以關於本件之全部事實，均得提起自訴，合先敘明。
三、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，九十二年九月一日施行之修正刑事訴訟法第一百五十八條之三已定有明文。本件證人楊石象、楊慶宗於八十五年十月八日檢察官偵查中之供述，均未經合法具結，依前開規定，其證言自不得作為證據。
四、按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定所指「被告以外之人」，包括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在內。共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作為證據之餘地，最高法院九十五年臺上字第三四０一號判決要旨固足資參照。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查：（一）本院傳喚共同被告己○○到庭與共同被告丁○○進行交互詰問程序，以發現真實，但共同被告己○○因恐陳述致自己受有處罰而拒絕證言，客觀上已有不能受詰問之情形，而共同被告己○○於偵查中所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟共同被告丁○○並未爭執該陳述係違法取得，且亦無顯不可信之情況，依前開規定，自得為證據。（二）共同被告己○○於言詞辯論終結前未聲請傳喚共同被告丁○○到庭進行交互詰問程序，而共同被告丁○○於偵查中所為之陳述，雖亦屬審判外之陳述，惟共同被告己○○既並未爭執該陳述係違法取得，且無顯不可信之情況，依前開規定，自亦得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丁○○、己○○均矢口否認有偽造文書或詐欺取財未遂犯行，被告丁○○辯稱：伊並未行使系爭買賣契約書，伊與楊石象訂約後原擬申請貸款，並委託乙○○辦理，乙○○說為了要貸得比較高的金額，有將契約書上的金額提高要給銀行看，並附上伊兒子名義之支票影本，後來沒有辦成，契約書就撕破，並未交給自訴人；自訴人甲○○雖曾交付伊二千萬元，但係關於兩造買賣高雄小港房地的價金，並非借款，雖自訴人甲○○同意投資台北市○○區○○段土地之二千萬元，但係小港買賣半年後的事情，且自訴人甲○○迄今分文未出。另外五百萬元借款部分，事實上並非伊所借的，而是己○○借用，與伊無關云云。被告己○○辯稱：伊並未參與偽造契約書，本件偽造契約書影本係被告丁○○交給伊，伊曾向被告丁○○說有人要貸與款項，須看契約書，被告丁○○始交付上開偽造契約書影本，伊不知有偽造情事，亦未交付自訴人。至在泰北高中前，被告丁○○固曾交付契約書及部分資料給自訴人，但究係何項契約書，伊已忘記。另關於五百萬元借款部分，伊只是陪同丁○○前往，並未得到好處。本案從頭到尾伊都遭丁○○矇騙，伊跟甲○○認識，當初丁○○向甲○○借錢，因甲○○向伊詢及丁○○之財力，甲○○告知伊說丁○○要用高雄的房子設定抵押向其借款，並詢及丁○○之財力，因伊看過丁○○飯店的資料，包括所有權狀及土地的合約書，即向甲○○說伊看過丁○○的資料，財力應該不錯云云。惟查：
(一)被告丁○○曾以一億八千八百十七萬元之價格，向楊石象購買坐落台北市○○區○○段二小段一六０及一六０之二地號土地，雙方並訂立買賣契約為憑，被告丁○○且先支付定金五十萬元，惟卷附楊石象與被告丁○○簽立真正之不動產買賣契約影本（原審卷一四０至一四四頁，自證十三；本院卷第一三七頁反面至第一三九頁）及被告向自訴人甲○○提出偽造之不動產買賣契約影本 (原審卷五至七頁，自證一；本院卷第一四二至一四五頁），二者不論楊石象之署押、印文、契約內容及條款、代書、總價金（前者為一億八千八百十七萬、後者為二億八千九百四十七萬元）、簽約時被告丁○○交付定金數額（前者為五十萬元、後者為一千萬元）及楊石象之簽名、印文，均不相同，且真正之契約書上亦記載：「本案雙方同意解約，已收價款依本約沒收並取回八十三年六月二十二日到期支票一紙」等語，參以被告丁○○於本院上訴審復坦承：伊未與楊石象訂立二億八千萬元之契約書等語（本院上訴審九一年十一月二十一日筆錄）；於本院供稱：「（對於自訴人所提不動產買賣契約書影本有無意見？）是為了向銀行辦理貸款，乙○○說要提高價格，做給銀行看的，我有同意委託他去銀行辦貸款。」等語；被告己○○於前揭詐欺案偵查程序中供稱：「我們曾經有商量過，因為原先向地主買是一億八千多萬元左右，後來是為了要提供給新買主看我們的買賣價，所以們有作了一份新合約價款二億八千九百四十七萬元的合約書，以表示我們是以高價買入」等語（見上揭偵查卷第二一五頁，影印筆錄附於原審卷六十頁以下），足見系爭契約並非楊石象簽立，係屬偽造無疑。
(二)系爭契約書究係何人偽造乙節，雖被告己○○供稱：「是仲人寫的」（見上揭偵查卷第二一五頁，影印筆錄附於原審卷六十頁以下），惟被告丁○○於偵查中堅稱：「那是己○○寫的．．．劉某拿給我時是一張空白的契約，文字內容我不知道，我只寫了姓名、地址、電話號碼」（見上揭偵查卷第六二頁，影印筆錄附於原審卷六十頁以後）；於本院審理時供稱：「後來在申請貸款時，有委託乙○○辦理，乙○○說為了要貸得比較高的金額，有把契約書上的金額提高要給銀行看，也付了幾張支票影本，是我兒子的名義」、「我有向楊石象買土地，錢有付訂金給楊石象一百萬元，後來是己○○說要把楊石象的土地賣好的價錢，叫我影印買賣契約書給他，我就影印給他，後來他怎麼去變造我不知道，拿給誰我也不知道，他之前有承認說寫比較高的價格是要寫給買主看，這個案子我沒有拿到一毛錢，後來楊石象的土地，因為我無法繼續付錢，所以被解除契約，當時我想把我其他的土地賣掉來支付價金，因為無法處理，所以無法付錢。」，且證人乙○○於本院審理時證稱：「（辯護人問：提示鈞院前審上訴卷第137-139頁、第142-145頁不動產買賣契約書，這二份契約書你是否看過？）二份都看過，那一份金額一億多的是己○○拿給我看，叫我幫他辦貸款，第二份金額二億多的，也是己○○拿給我的，因為要辦貸款，金額要寫高一點，所以他才補給我，一億多的是在士林泰北高中附近交給我的，時間忘記了，第二份在過了二、三天拿給我的，在台北，詳細什麼地方我忘記了。（辯護人問：二億多元的那份契約書的內容是不是在你面前簽的？）不是，二份都是拿來就已經完成了。（辯護人問：二億多元的金額是誰決定的？）我不知道，是我跟己○○說，要辦貸款就要寫高一點。（辯護人問：給你的是影本還是正本？）影本，正本我不知道在那裡，影本是己○○交給我的。（審判長問：你知道二份契約書是偽造的嗎？）我不知道。」等語，足見該偽造契約書係由被告丁○○委由被告己○○偽造無疑，證人乙○○僅係負責申請貸款，與偽造之事無關，被告己○○辯稱：「是仲人寫的」云云，與事實不符，要無可採。
(三)證人乙○○於本院審理時固另證稱：「（辯護人問：二億多元的金額是誰決定的？）我不知道，是我跟己○○說，要辦貸款就要寫高一點。（辯護人問：給你的是影本還是正本？）影本，正本我不知道在那裡，影本是己○○交給我的。（辯護人問：沒有辦成貸款，你有無告訴丁○○？）沒有，我是與己○○接洽的。（辯護人問：之前有無跟丁○○說有那份影本？）沒有。（辯護人問：己○○有無告訴你那份二億多元的合約書怎麼處理？）沒有。」等語；惟亦證稱：「（辯護人問：二億多元的合約書後面有附四張支票，你在貸款時有看到那四張支票嗎？）有。（自訴代理人問：辦貸款時丁○○與你接洽幾次？）一、二次，第一次見面他們二人就拿一億多元的契約給我看，說要辦貸款，我說這樣可能無法貸那麼多，後來己○○就拿二億多元的契約書給我，第二次也是在外面碰面，但沒有再談什麼事情。（辯護人問：丁○○知道辦貸款嗎？）知道，他知道我要去辦貸款，但是否知道用二億多元的契約辦貸款我不知道，因為是己○○接洽的。」等語，足見被告丁○○亦係知情，是以證人乙○○之上開證詞自亦不足作為有利於被告之認定。至證人乙○○於本院審理時雖另證稱：「（辯護人問：沒有辦成貸款之後，合約書如何處理？）辦不成就撕掉了。（辯護人問：給你的是影本還是正本？）影本，正本我不知道在那裡，影本是己○○交給我的。」，足見證人乙○○申請貸款不成後僅撕去偽造之契約書影本，尚難認定被告等未另持其他偽造之契約書影本向自訴人借款。
(四)被告丁○○於另案偵查中辯稱：伊並未向自訴人甲○○行使系爭契約書，當初係為向其他金主借錢而向他人行使云云。但查：被告己○○於原審初訊時已供承：被告丁○○在自訴人甲○○交錢之前曾交付一份影本給自訴人等語（見原審卷第五一頁，八十九年十二月十二日訊問筆錄第三頁），且被告丁○○對於自訴人甲○○陳稱：丁○○在泰北高中前曾提出系爭士林福林段買賣契約影本予自訴人，第二次丁○○又要借錢，並於八十三年八月九日在基隆代書事務所向自訴人甲○○借得五百萬元，這一次丁○○又拿影印的契約書給自訴人甲○○等語，亦自承：「事實如自訴人所述，當時我在場。」等語不諱（見原審卷第五二頁，八十九年十二月十二日訊問筆錄第四頁）。再者，卷附八十三年四月十六日之承諾書內容記載：「茲因配合本人丁○○購○○○區○○段○○段一六０、一六０之二地號之土地開發案。以小港廠前路
八十一、八十三號過戶為擔保。甲○○依約出資二千萬元正，供本人運用，並約定資金運用以一年為期，到期後須還給甲○○女士．．．。借款立書人丁○○、擔保人己○○」，有承諾書一紙在卷為憑（見原審卷第十一頁），而被告丁○○亦不否認上開簽名為真正（本院上訴審九十一年十一月二十一日筆錄），雖被告丁○○辯稱：該承諾書後段係自訴人後來加上云云；惟該承諾書經鑑定結果，係相同筆墨所書寫，可認一次書寫完成，有法務部調查局第00000000號鑑定書附於高雄高分院八十八年上易字第一八七號卷第一五三頁內可稽，足見被告丁○○上開所辯不實，要無足採。是依該承諾書內容觀之，被告等確有以在上開坐○○○區○○段之土地開發為由，持上開偽造之契約書交予向自訴人甲○○無疑。況系爭偽造契約書上約定事項第一點記載：「簽約時甲方（即丁○○）．．．另開立高雄第十信用合作社三民分社支票二張，金額分別為新台幣一千萬元整及一百八十萬元整（如附件）．．．」，有系爭契約書影本及附件在卷可憑（原審卷五至七、十七頁），其中附件同面額之高雄市第十信用合作社支票影本（原審卷一八七頁），發票人陳政宏，乃係被告丁○○之子等情，為被告丁○○所自承，足見被告丁○○確共同偽造上揭買賣契約書並持交自訴人，否則何以該偽造之買賣契約書會附上被告丁○○之子陳政宏之支票？又如被告丁○○未持向自訴人甲○○行使，何以自訴人甲○○能取得該支票影本？被告丁○○辯稱：伊並未向自訴人甲○○行使系爭契約書，是為向其他金主借款而向他人行使云云，無非空言，不足採信。
(五)被告己○○於行為時為被告丁○○之合夥人，二人共同投資，業據被告己○○於前案偵訊中供明（見上揭偵查卷第二一四頁反面，影印筆錄附於原審卷六十頁之次），且被告己○○亦供稱關於偽造契約書，彼等二人曾經商量過（見上揭偵查卷第二一四頁反面，影印筆錄附於原審卷六十頁以後），並自承在偽造契約書記載「與正本相符」之文字（原審卷一五六頁），均足認定被告己○○就本件契約書之偽造以及行使，與被告丁○○間有犯意聯絡及行為之分擔。被告己○○嗣否認與被告丁○○合夥，並辯稱：伊並未參與偽造契約書，亦不知系爭契約書有偽造情事，亦未交付自訴人云云，亦屬飾卸之詞，不足採信。
(六)被告丁○○雖另辯稱：自訴人甲○○因向被告丁○○（契約名義人為被告丁○○之子陳冠中、陳政呈、陳政宏）購買坐落高雄市○○區○○路○○○號、八十三號房地，乃交付上開價金（原審卷第二三四頁），並提出訂有買賣契約為憑（以下簡稱小港買賣契約）（原審卷第二三四頁）；惟自訴人堅稱：伊係誤信系爭士林土地買賣契約書為真正而借款予被告丁○○，至小港買賣契約形式上雖為買賣契約，但實質是信託擔保該筆一千九百五十萬元之借款等語（原審卷二四五、三０三頁），且被告丁○○於前揭詐欺案臺灣臺北地方法院檢察署八十五年十月八日偵訊中供稱：「（你有跟甲○○借約二千五百萬元？）原先借二千萬元，後來五百萬元是投資」等語（見偵查卷第六十一頁以下，影印筆錄附於原審卷六七頁之前一頁），已自承伊與自訴人間關於二千萬元（實為一千九百五十萬元）之債務為借款關係；被告己○○於前案臺灣高等法院高雄分院八十八年三月二十二日調查時亦供稱：「當時雙方是借貸過戶擔保，借二千萬元，這是雙方說好的條件，借款期限我忘記了。（其他借款條件？）應該有算利息，其他條件我不清楚。（為何要簽買賣合約書？）是保障用」等語（見臺灣高等法院高雄分院八十八年度上易字第一八七號詐欺案第一二三頁反面至一二四頁，影印筆錄附於原審卷一七九、一八○頁）；於原審審理中亦供稱：「是我介紹被告丁○○以小港房地向自訴人借二千萬元．．．因當時被告丁○○有負債，二千萬元是被告丁○○自訴人借的錢，買賣契約是他們當初的約定。」等語（見原審卷二三九、二四０頁，九十年十月五日審理筆錄第七頁以下），參諸被告丁○○、己○○於八十三年四月十六日書具之上開承諾書內載：「茲因配合本人丁○○購○○○區○○段○○段一六０、一六０之二地號之土地開發案。以小港廠前路八十一、八十三號過戶為擔保。甲○○依約出資二千萬元正，供本人運用，並約定資金運用以一年為期，到期後須還給甲○○女士．．．。借款立書人丁○○、擔保人己○○」，且證人乙○○於本院審理時亦證稱：「（自訴代理人問：委託書上丁○○的簽名及印章是當場丁○○簽名蓋章的嗎？）是的。（自訴代理人問：承諾書也是嗎？）是的。」等語，雖其內有關於自訴人甲○○出資二千萬元之記載，但亦已約定資金運用以一年為期，到期後須還給甲○○，另載明借款立書人為丁○○，足見上開款項係借款，而非小港廠前路房地之買賣價金，該小港廠前路八十一、八十三號房地之過戶僅供作為上開借款之擔保無疑。至上開小港買賣契約書固於八十三年四月十六日訂立，其上記載自訴人與被告丁○○約定價金四千萬元，付款情形如下：「支付定金二百萬元整。乙方簽發第一商業銀行大安分行帳號六六四二─三，票號0000000號。第一次款約八十三年四月二十五日，稅單核下之同時交付新台幣三百萬元。第二款約八十三年五月五日新台幣一千四百五十萬元，產權移轉乙方取得權狀三日內交付。貸款於八十三年十一月十五日新台幣二千五十萬元正交由乙方向銀行繳納」（見臺灣高雄地方法院八十六年度易字第六四三八號詐欺案第五十九頁，本院上訴卷第一五四頁），惟關於契約所載之第一次款三百萬元乙節，自訴人自八十五年間彼等爭訟之詐欺案起迄本案審理止，均未主張曾交付該筆款項，且被告丁○○對於自訴人上開交付款項情形亦未爭執，是以自訴人有無依買賣契約約定交付此筆款項，即有疑問；又依上開買賣契約約定，第二次款應在產權移轉乙方取得權狀三日內交付，而系爭產權移轉係在八十三年五月十七日，有土地登記簿謄本附於前揭詐欺卷可證（八五偵字第一三六一三號卷第八一至八五頁），然本件自訴人係於八十三年五月七日即交付被告丁○○面額共計一千四百七十四萬一千六百元、到期日八十三年五月六日之票據三紙，是不論交付日期或支票到期日，自訴人均尚未取得權狀，顯見自訴人並非依小港買賣契約約定交付第二次款項。況自訴人交付之金額為一千四百七十四萬一千六百元，並非一千四百五十萬元，亦與買賣契約所載不符；再者，原審經向前高雄第十信用合作社即泛亞商業銀行函查結果：系爭買賣標的物為抵押物擔保之銀行貸款，截至八十三年十一月二十二日尚有放款催收款項本金六千萬元及利息四百萬四千五百四十八元，該債務迄八十五年九月十八日由銀行承受擔保物而償還利息二百四十九萬一千六百七十七元，償還本金二千七百三十四萬二千五百二十元，八十七年四月二十九日銀行轉銷呆帳三千二百六十五萬七千三百七十四元，有泛亞商業銀行五福分行九十一年一月十七日（九一）泛福發字第０００九號函暨檢附之催收款項放款明細帳各一紙附卷可稽（原審卷三一０至三二○頁），衡情該小港買賣契約於簽約時，該抵押債務高達六千餘萬元，自訴人甲○○自無可能在未塗銷該筆抵押權之情形下，以價金四千萬元之價格購買小港房地，並於買賣契約中貿然約定「尾款二千五十萬元由乙方（自訴人甲○○）繳納」，且對於其他債務餘額如何處理卻支字未提？是以小港買賣契約約定之價金給付情形，與自訴人實際付款之情形不符，難認真意係在買賣。況被告丁○○於本院準備程序亦供稱：「前是借款，就是自訴人保管的那些支票，是己○○向他借的款，算在我這邊，己○○後來有跟我會帳，欠我一千多萬元。後來自訴人說乾脆用來買廠前路的房子」，足見小港廠前路八十一、八十三號房地之過戶僅係供作上開借款之擔保，被告丁○○辯稱：自訴人交付上開款項係作為購買高雄市○○區○○路○○○號、八十三號房地之價金云云，尚屬無據，自不足採。至小港買賣契約上第五點雖載有「尾款於八十三年十一月十五日貸款新台幣二千五十萬元正交由乙方（即自訴人甲○○）向銀行繳納」，惟原審經向上開銀行函查結果，據覆稱：「陳政宏（以買賣標的物為抵押物擔保之借款）．．．八十四年九月二十一日起至八十五年九月二日止由丁○○、陳政宏、陳王春菊、陳冠中帳戶轉帳繳息」，有上開銀行函為暨檢附之催收款項放款明細表、傳票、帳號對照查詢單等件影本附件可稽（原審卷三一０頁），足見被告丁○○與自訴人甲○○訂立小港買賣契約後，該貸款利息仍由被告丁○○及其家人繳納，並非由自訴人甲○○繳納。再者，被告丁○○於原審亦自承並未向自訴人甲○○追償過上揭支付的銀行本息等語（原審卷第三三九頁）。是以本件契約事實上果真為買賣契約，何以於房地過戶後，仍由原所有權人繼續繳納貸款本息，而非如買賣契約上所載由買受之一方即自訴人甲○○繳納？雖被告丁○○辯稱：伊不知銀行扣款之事實云云。但自八十三年五月十七日起標的物移轉予自訴人甲○○名義起迄八十五年九月二日止，長達二年餘時間，被告及家人均仍自帳戶轉帳繳息，自訴人甲○○甚且對被告丁○○提出詐欺告訴，被告丁○○豈有不知上揭繳息情事，足見被告丁○○所辯，顯不可採。自訴人主張小港買賣契約實質之法律關係乃信託擔保（擔保其對被告丁○○二千萬元借款），尚非無據（見原審卷三０三頁）。
(七)關於自訴人甲○○實際交付被告等之借款金額，自訴人甲○○於原審指稱：係於八十三年四月十六日交付被告丁○○二百萬元之支票一紙（日期八十三年四月二十五日，票號ＥＡ0000000號）；於八十三年五月七日交付總額一千四百七十四萬一千六百元（面額五百萬元、到期日八十三年五月六日、票號ＡＨ0000000號支票一紙；面額三百萬元、到期日八十三年五月六日、票號ＡＨ0000000號支票一紙；面額三百二十萬元、到期日八十三年五月六日、票號ＥＡ0000000號支票一紙；面額三百三十四萬一千六百元、到期日八十三年五月六日、票號ＥＡ0000000號支票一紙）、八十三年五月十四日交付現金六十一萬八千四百元，同日並由半年之利息抵扣借款二百三十四萬元、八十三年八月九日交付五十萬元現金，合計一千九百五十萬元（原審卷第一二一、一二六、一二七頁），並有支票影本五紙在卷可稽（八十六年度易字第六四三八號卷第六○至六二頁；本院上訴卷第一五五至一五七頁）；於本院審理時具狀指稱：係於八十三年四月十六日在台北市泰北高中附近交付被告丁○○二百萬元之支票一紙（日期八十三年四月二十五日，票號ＥＡ0000000號）；於八十三年五月七日在高雄代書處交付金額五百萬元及三百萬元之台銀本票二張（其中一張面額五百萬元，票號ＡＨ0000000號；另一張面額三百萬元，票號ＡＨ0000000號）、金額三百二十萬元之支票一紙（八十三年五月六日期，票號ＥＡ0000000號）、金額三百三十四萬一千六百元之支票一紙（八十三年五月六日期，票號ＥＡ0000000號支票一紙）；於八十三年五月十四日在自訴人住處交付現金六十一萬八千四百元，同日並由半年之利息抵扣借款二百三十四萬元；於八十三年八月九日交付五十萬元現金，合計一千九百五十萬元等語，是以依自訴人甲○○之計算，其實際交付被告等之借款金額，應係一千九百五十萬元減去預扣之利息二百三十四萬元即一千七百一十六萬元。雖被告丁○○於原審供稱：實際付款情形已忘記（原審卷第二八○頁），但其選任辯護人於本院九十五年二月十五日準備程序指稱：「自訴人所指二千五百萬元（按係包括另五百萬元部分，詳如後述）在歷次的狀紙，都有提到被告向其詐騙二千五百萬元，但這二千五百萬元經過高雄高分院審理，確認被告丁○○僅收取自訴人交付的一千九百五十萬元，該一千九百五十萬元確實是自訴人向被告丁○○買受高雄廠前路房地的價金，足見被告等收受自訴人交付之金額，應係一千七百一十六萬元，加上預扣利息二百三十四萬元，金額始為一千九百五十萬元。至被告丁○○雖辯稱：伊係以基隆中船路土地為擔保，另向自訴人甲○○借款始交付該票據云云。然查：自訴人堅指：被告丁○○與自訴人約定一千九百五十萬元之借款利息以二分計算，被告丁○○乃交付發票人陳政宏（被告丁○○之子），面額二百三十四萬元，到期日八十三年十一月五日，面額ＦＢ00000000號之支票一紙作為支付借款利息，且開立同面額之本票為擔保乙情，並提出本票及代收（支票）款項記錄影本等件為證（原審卷一二六至一二
八、二七八、二八二頁）；且被告丁○○以基隆中船路為擔保向自訴人甲○○之借款金額為五百萬元，而該分次交付之借款並未有「二百三十四萬元」該筆數額，有會帳單影本一紙附卷可考（原審卷第十六頁，自證四），況該筆借款時間為八十三年八月，乃被告丁○○竟簽發日期為「八十三年十一月五日」之支票，豈非與常理有違？反觀以借款本金一千九百五十萬元、半年期、利息二分計算之，利息金額確實為二百三十四萬元 (00000000×2%×6 = 0000000)，又支票日期為「八十三年十一月五日」，亦與借款發生半年之日期相符，足見自訴人此部分主張應為可採，被告丁○○上開所辯，與事實不符，無非避就之詞，不足採信。
(八)被告等欲向自訴人甲○○詐借款項一億八千元，因自訴人甲○○要求出示契約書正本，被告等為取信自訴人甲○○，乃由己○○在上揭偽造契約書影本上，記載「與正本相符，丁○○、８３、１１、２１」等字樣，並於八十三年十一月二十一日在台北市凱悅飯店內，持交甲○○，予以行使等情，亦據自訴人甲○○提出另份記載「與正本相符，丁○○、
８３、１１、２１」之契約書影本在卷為憑（原審卷第十七頁），並經證人即自訴人之夫戊○○於本院審理時證稱：「（自訴代理人問：提示95年5月29日聲請調查證據狀附件13，有無看過這份不動產買賣契約書？）有。（自訴代理人問：為何會看到？）是丁○○拿影本，上面寫著與正本相符，是他在83年11月21日當天拿到凱悅給我及我太太看，說要再借一億八千萬元，他拿來時契約書與正本相符字樣下面的簽名，拿來時就已經簽好了，後來去調查結果，發現買賣契約書的金額是偽造的，所以沒有借他。」等語，且被告己○○亦自承上開「與正本相符，丁○○、８３、１１、２１」等字樣係其所書寫，而衡情被告等如未向自訴人詐借款項，自無再出示載有上開「與正本相符」字樣之偽造契約書之理，足見此部分自訴事實，堪以採信，被告等否認有上開犯行，無非空言，洵無足採。
(九)綜上所述，被告等確曾偽造上開契約書後，先後提出行使，並於九十三年十月二十一日以上開事由向自訴人詐借款項而不遂（按先前之借款行為，並不成立犯罪，已如前述），又被告等行使該部分偽造之私文書，已足生損害於自訴人甲○○以及被偽造名義人楊石象，被告連續行使偽造私文書及詐欺未遂犯行，均堪認定。
二、按刑法於九十四年二月二日修正，九十五年七月一日施行，修正後刑法第五十五條牽連犯及同法第五十六條連續犯之規定已刪除，原可依裁判上一罪論處之牽連犯及連續犯等數個犯罪行為，應予數罪併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第二條第一項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告等行為時法律即舊法論以牽連犯及連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。次按刑法施行法於九十五年六月十四日修正，000年0月0日生效，其中第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，經與行為時法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條比較結果，並無有利於被告，是就被告所犯第三百三十九條第三項、第一項所定罰金數額之提高標準，自應適用行為時罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定。
三、被告等於同年四月間某日、同年四月十六日行使偽造私文書，並於同年十月二十一日行使偽造私文書及詐欺取財未遂，核其等所為，均係犯刑法第二百十六條行使同法第二百十條之行使偽造私文書罪及刑法第三百三十九條第三項第一項之詐欺取財罪未遂罪（自訴人於原審未引用刑法第三百三十九條第三項第一項詐欺取財罪未遂罪之條文，惟於本院審理時已具體援引）。被告等偽造「楊石象」名義印章及署押為偽造私文書之部分行為，偽造私文書後進而行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告等委由不知情之刻印店偽刻楊石象之印章一枚，係屬間接正犯。被告等互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告等先後多次行使偽造私文書犯行，時間緊接，手法相同，且係犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。所犯連續行使偽造私文書罪與詐欺取財罪未遂罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。
四、原審因予論罪科刑，固非無據。惟查：（一）原判決未認定被告等成立詐欺取財未遂罪，已有未洽。（二）原判決既已敘明「偽造之『楊石象』印章及偽造之不動產買賣契約書不能證明業已滅失」，乃漏未沒收該供行使用之偽造不動產買賣契約，亦有違誤。被告等上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，自訴人上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，固無足取，但查原判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、參與本件犯罪之程度、被害人犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。偽造之「楊石象」印章一枚雖未扣案，但不能證明業已滅失而不存在，應依刑法第二百十九條之規定宣告沒收；偽造之八十三年三月二十二日不動產買賣契約書影本貳份（其中壹份加註「與正本相符，丁○○、８３、１１、２１」等字樣），係被告等所有，供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至另偽造之八十三年三月二十二日不動產買賣契約書影本壹份（按係持交代書乙○○申請貸款之一紙，因已撕去，有如上述，乃不予宣告沒收）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第三項、第一項、第二百十九條、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第五十五條、第五十六條，行為時罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
刑事第十七庭審判長法 官 陳貽男
法 官 孫惠琳法 官 高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 梁淑時中 華 民 國 96 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。