臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第836號上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 甲○○共 同選任辯護人 陳傳岳律師
林發立律師謝祥揚律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第1852號，中華民國93年7 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第16145 號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同意圖營利，而以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
甲○○共同意圖營利，而以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑拾月。
事 實
一、甲○○為訊城科技有限公司（下稱訊城公司）之負責人、丙○○則為該公司之股東，二人原均係千裕科技有限公司（下稱千裕公司）之員工，均明知「五形八畫」創作圖集為乙○○於民國（下同）88年6 月間起始創作，共完成三集，享有著作權之美術著作，於創作完成將上開五個圖形美術著作之著作權，轉讓給耑越實業有限公司（下稱耑越公司）。其中第一、二集部分，於89年5 月間，耑越公司有償讓與著作權予千裕公司，第三集之圖形中「地球」、「海星」、「骷顱頭」、「恐龍眼」及「恐龍骨（起訴漏載稱為恐龍）」圖形（下稱上開五個圖形），於89年8月間創作完成，並於89年9月間起委請百利大實業有限公司（下稱百利大公司）將上開五個圖形製版於行動電話外殼上。後耑越公司授權百利達實業有限公司（以下簡稱百利達公司），可將五形八畫創作全貌著作製造成品之設計圖之運用產品等，生產及共同銷售。嗣甲○○及丙○○二人自千裕公司離職後，於89年10月間委由耑越公司提供圖形中之「地球」、「海星」、「骷顱頭」、「恐龍眼」四個圖形為背景之行動電話外殼照片，製成宣傳海報供訊城公司參展及行銷之用。復於89年12月間先向耑越公司索取含有上開五個圖形造型之行動電話外殼試樣品。自89年12月26日至90年2 月28日，先後向耑越公司及授權之百利達公司採購上開圖形造型之行動電話外殼。甲○○再以訊城公司負責人身分與百利達公司之業務經理郭獻隆，於90年2 月26日簽約，由百利達公司授權訊城公司銷售上開五個圖形造型之行動電話外殼共計六萬支，並約定訊城公司不得另行委託他廠商進行同類生產。詎甲○○與丙○○竟基於共同之犯意，意圖營利，以丙○○名義於90年4月2日，將含上開圖形之行動電話外殼，持向美國著作權局申請圖形版權登記及向大陸地區為著作權之登記。並於同年月5 日，未經著作財產權人耑越公司之授權或同意，以在美國登記之圖形版權登記證明文件，及在大陸地區登記之著作權證書提示大陸地區勁輝塑膠手袋廠（下稱勁輝工廠），簽訂著作權授權契約書、授權使用合約書、版權授權合約書等，委託不知情之勁輝工廠製造行動電話外殼，擅自重製上開五個圖形在行動電話之外殼上，而侵害耑越公司之著作財產權。嗣經耑越公司於90年6 月間發現大陸地區勁輝工廠生產重製上開圖形之行動電話因而循線查知上情。
二、案經耑越公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○固坦承曾向告訴人耑越公司採購行動電話之外殼並向百利達公司簽訂採購行動電話外殼之契約，及曾以被告丙○○名義向美國申請「地球」、「海星」、「骷顱頭」、「恐龍眼」及「恐龍骨」五個圖形版權登記，及以訊城公司名義委託大陸地區勁輝工廠製造有上開圖形之行動電話外殼等事實。但矢口否認有違反著作權法之犯行，均辯稱：上開五個圖形係訊城公司委由大陸設計師李居明所繪製，並非乙○○所繪，訊城公司為參加89年10月在台灣世貿國際展覽中心參展，乃委託乙○○製成海報公開展示，而於同年9 月初，將完成之系爭圖形與手機軟膠樣品提供給乙○○攝影，並委由耑越公司代為設計海報，利用接觸被告提供之圖案之便，進而抄襲，系爭之圖形非其創作，該美術著作之著作財產權為訊城公司所享有，非告訴人所享有云云。
二、惟查：㈠系爭之「地球」、「海星」、「骷顱頭」、「恐龍眼」及「
恐龍骨」五個圖形之美術著作，基於以下事證，足證係告訴人耑越公司之代表人乙○○所創作：
⒈據證人即告訴人耑越公司之代表人乙○○，於原審及本院審
理時就其創作上開五個圖形之過程，詳細證稱：「恐龍眼」之圖形，係在該五形八畫第三集系列裡面第一個構想，當時到九份朋友家住，去找靈感，看到一隻蜥蜴非常漂亮，認為蜥蜴的眼睛很像手機的視窗，即將蜥蜴的現景拍攝回來，看到蜥蜴和植物的融合，在為被告設計之海報裡面表現出來。第一款畫出之後，馬上就想創作一系列，而「骷髏頭」可以吸引消費者的喜好，所以即去找骷髏頭，並向郭獻隆借一個骷髏頭，第二個創作就出現。第三個「海星」部分，是想說有山就有水，在九份沙灘上看到貝殼，以沙灘為重點，表現水的感覺。又八十九年有侏羅季恐龍，因而想要做一個考古的東西，就畫出暴龍的形狀。山水之後，想要有天空，認為地球是一個生命體，就在手機上面畫出，可以看到南極、北極的地球。圖形完成之後，找百利大公司，詢問是否可以立體呈現自然色彩的感覺，並與該公司的染色、雕刻師傅、百利大老闆四個人開小組會議，從雕刻開始，將上開五個圖形調塑在手機殼上。先前創作之五形八畫第一、二集是平面的圖形，第三集之圖形才走入立體等語（見原審卷第247 頁、248頁、本院95年5月3 日審判筆錄），核與證人即百利大公司經理高捷欣於檢察官偵查中證述乙○○確有於89年8 月25日與其公司接洽，將上開五個圖案之平面彩色圖案，由其公司設計人員製版、刻模、拉坯、製模具到正式量產之過程等語（見91年度偵字第16415 號卷第37頁背面），並有告訴人所提出之委託百利大公司製版中圖形之修改指示說明五紙、五形八畫第三集圖形之創作原稿光碟片等在卷可稽（見90年發查字第2086號偵卷第64頁、第65頁）。而乙○○係永和國中美術實驗班第一屆，高中就讀復興商工美工科，畢業進入禮蘭化粧品公司擔任設計科長，後自行創業，再開設耑越公司，在美術創作方面具有豐富之學經歷等情，為證人乙○○證述在卷。其確有創作上開五個圖形之能力及創作之經歷。乙○○在上開五個圖形創作前，即先後創作完成五形八畫第
一、二、三集，並先後向財團法人臺灣經濟研究院辦理著作權登記（見發查卷第4-6 頁），且於上開五個圖形創作完成後，現仍在創作第四集，且各該五形八畫圖形之創作，均係用於手機外殼之圖形，第一、二集之圖形著作權並轉讓千裕公司等情，亦有耑越公司與千裕公司簽訂之著作權讓與契約書及付款支票影本在卷可參（見原審卷第274頁至第279頁）。從上可知系爭之第三集圖形與證人乙○○先前所創作之第
一、二集之圖形，具有承前繼往之創作延續性及一貫性，可以認定。
⒉又系爭五個圖形美術著作經乙○○於89年8 月間創作完成後
，即將其著作之著作權轉讓給耑越公司，現為耑越公司享有著作財產權；耑越公司於89年9 月間起授權百利大公司將五個圖形製版行動電話外殼，嗣後於90年2 月15日授權百利達公司可將五形八畫創作全貌所著作可製造成品之設計圖之運用產品等，負責生產及共同銷售，並擁有台灣地區授權代銷之業務。又上開五個圖形著作被告與百利達公司簽約後，百利達公司授權訊城公司銷售，因被告未依約支付訂金支票，百利達公司因而於93年3 月21日又與寶穗企業股份有限公司簽約等情，除據告訴人耑越公司之代表人乙○○指述綦詳外，另證人即百利達公司之經理郭獻隆於偵查中也證述屬實（見91年度偵字第16145 號偵卷第36頁），並有「五形八畫參創作全貌」一本、財團法人臺灣經濟發展研究院著作權證書三紙、中華人民共和國國家版權局著作權登記證書影本一紙、中華人民共和國國家知識產權局實用新型專利證書影本一紙、耑越公司與寶穗公司簽訂之契約一紙等在卷可稽（見同上偵查卷第21、22、62、63頁）。告訴人創作前開五個圖形著作後，即積極在臺灣地區與大陸地區以登記、轉讓方式宣示、主張其權利，且對於仿冒侵害其著作權之案件，積極追究侵害者之責任，有其提出之九越科技股份有限公司與耑越公司間和解書影本一紙、本金又新企業有限公司陳憲正書立切結書影本一紙在卷可按。並對被告等委託大陸勁輝工廠擅自重製上開五個圖形在行動電話之外殼上之案件，向大陸地區法院提起民事侵害著作權訴訟，獲得勝訴之判決，有民事起訴狀、廣東省東莞市中級人民法院東中法民初字第八號、廣東省高級人民法院粵高法民三終字第一號民事判決書影本各一件在卷可稽（見發查卷第16頁、偵查卷第11頁、原審卷第165頁）。
⒊被告等雖辯稱上開五個圖形係訊城公司委由大陸人李居明所
創作的云云，然據被告二人均不否認並無美術創作方面之專長或學經歷等事實，且被告甲○○於偵查中供稱：上開五個圖形是我委請大陸設計師設計的圖形云云（見同上發查字偵卷第39頁背面），其委任之辯護人洪維煌律師於偵查及原審中也稱：設計及完稿均由大陸設計師完成云云（見同上偵查卷第73頁、原審卷第70頁），而被告丙○○於原審也稱：我只是甲○○利用名義登記著作權，我不知著作權內容（見原審卷第17頁），其選任辯護人稱：丙○○在訊城公司擔任業務經理，職權範圍並不包括圖形設計。被告甲○○委任大陸設計師設計，本來欲以訊城公司名義申請登記，因以個人名義申請，手續較為節省，才以丙○○個人名義登記，丙○○對整個設計流程不清楚等語（見原審卷第77頁），其等自偵查中至原審審理時，始終無法提供該其所稱之大陸設計師之姓名、年籍，或委託設計之相關資料可供調查，僅提出之專案進度說明表為證，然該專案進度說明表僅係被告自行製作之一紙圖表，並無具體之創作者及進行之相關資料；又所提出之專案開發圖形亦僅係各個圖案之集合，並無任何創作過程、構思之說明，均無法表現相關創作之過程情形及其創作之延續性或一貫性。被告等至上訴本院前審後，始提出其係委由大陸人李居明所創作，並提出過程及提出國外雜誌介紹3D鏡面貼紙文章節選影本、Nokia 6250手機結合立體軟膠於機殼上之展覽目錄影本、3D鏡面貼紙型錄影本、「骷顱頭」、「地球」、「海洋」、「恐龍」、「恐龍眼」溝通想法之手繪草圖影本、相關之圖案與素材影本、手機膠標五圖形之平面電腦合成圖與向量圖影本、生產既保密合同影本、平面電腦合成圖檔磁片之原始日期記錄、凱登公司出具之報價單影本、定金收據影本、送貨單影本、尾款收據影本、凱登公司李俊、郭棟梁（本名熊鋒）的名片與熊鋒（郭棟梁）經大陸地區廣東省公證處公證、我海峽交流基金會驗證之書面陳述及舉證人孫英豪、廖家生為證，主張其享有著作財產權云云。然查既有上開多項有利證據，何以於偵查中及原審未據提出，於上訴第二審始提出？已足起疑竇。再所提之國外雜誌介紹3D鏡面貼紙文章、手機結合立體軟膠於機殼上之展覽目錄、3D鏡面貼紙型錄等相關圖案與素材，均為一般市面上可取得之資料，可依據所設定之美術著作，尋找相關物品。而本案圖形構造想法與手繪草圖，被告亦供述為事後所繪，原始草圖不存在，均不足證明其創作過程。至被告甲○○委託大陸地區凱登公司打樣之生產保密合同、手機膠標五圖形之平面電腦合成圖與向量圖、磁片原始記錄、報價單、定金收據、尾款收據、李俊、郭棟梁（熊鋒）書面陳述，係已在告訴人著作完成，被告等自千裕公司取得系爭圖形後，委請大陸地區凱登公司打樣之記錄，均屬事後片面所製作，不足為被告等有利之認定。而被告所舉證人孫英豪、廖家生原均任職千裕公司，並與被告等一同另設立訊城公司，與被告等有相同之利害關係。且被告丙○○於原審已明確供承，根本未參與本案圖形之設計，不知著作之事，係甲○○告知，利用其名義至美國辦理著作權登記；被告甲○○於偵查及原審中亦坦承，根本無美術創作專長，也未創作系爭圖形，則上開證人所述，不過為迴護被告並恐其自己涉及民刑事責任之詞，亦不足為被告有利之認定。被告等上訴本院所提上開書證，或係事後編造及係取得他人美術創作，委請大陸地區公司打樣之記錄，不足為其創作之憑信。又系爭之「五形八畫」圖形第三集與證人乙○○所創作之第一、二集有其延續性及一貫性，已如上述，且據證人高捷欣上開所證述乙○○確有於89年8 月25日與其公司接洽，將上開五個圖案之平面彩色圖案，由其公司設計人員製版、刻模、拉坯、製模具到正式量產之情，均足認系爭之「五形八畫」圖形第三集係證人乙○○於89年8 月25日之前即已創作完成，始有開模、量產，是被告所辯於89年9 月初，將完成之系爭圖形與手機軟膠樣品提供給乙○○攝影製作海報，即非有據。
⒋又被告雖就上開五個圖形向美國著作權局及中華人民共和國
提出版權或著作權登記，有其提出之中華人民共和國駐美國大使館領事部之認證書、美國著作權登記資料等。惟被告等經營之訊城公司係設立在臺灣地區，被告甲○○對於臺灣地區財團法人臺灣經濟研究院辦理著作權登記之程序又甚為熟稔，此由被告甲○○於原審審理中曾詳述該經濟研究院辦理著作權登記及授與著作權登記證字號之相關作業程序，以之質疑告訴人所提之授權書記載本案著作權登記證字號不實，得為證明。茍上開五個圖形著作，確係被告等所創作，被告等何以不在臺灣地區為著作權之登記，反而遠至美國辦理登記？且被告等以丙○○名義於90年4月2日，始將含上開圖形之行動電話外殼持向美國著作權局申請圖形版權登記，並隨即於同月5 日，委託在大陸地區不知情之勁輝塑膠工廠製造該行動電話外殼，顯見其係為委託勁輝工廠製造該手機外殼之目的，而遠至美國為圖形版權登記，以為隱匿。又被告等如有著作權，對於當時市場上已有多件仿冒商品出現，何以未見採取法律途徑或其他方式維護其著作權及排除侵害之行為？均足見其心虛之面。
㈡被告等所經營之訊城公司自89年12月26日起至90年2 月28日
間，先後向耑越公司及其授權之百利達公司採購行動電話外殼等情，為被告等與告訴人所不爭執，並有訊城公司之訂購單十三紙、百利達公司之出貨單、訊城公司付款支票各一紙、百利達公司授權訊城公司銷售行動電話外殼之契約書一紙在卷可稽（見發查卷第52頁至65頁、偵查卷第64頁至67頁）。依訊城公司與百利達公司簽訂之契約書，第一項已載明：「所專利之立體造形手機殼（3210、3310、8210）共三款各『五型』授權於乙方（即訊城公司）銷售，共計六萬支，於三個月內達成銷售數量。另甲方（指百利達公司）未來所設計生產之產品，乙方有優先銷售之權利」，雖未記載「五型」是否即為上開五個圖形，惟證人即簽訂該契約書之郭獻隆於偵查中已明確證稱：該五形即海星、骷髏頭、地球、恐龍眼及恐龍骨，簽訂該契約是要獨賣，被告等想要佔有該市場等語（見偵查卷第35頁），且訊城公司所出具之訂購單上產品規格及說明欄，亦均載明「正體、整組、骷髏頭（海星、地球或恐龍眼）、標準按鍵，３Ｄ鏡片＋面板」等字樣；告訴人公司出具之上開出貨單規格內容欄，亦均標示「（骷髏頭）、（海星）、（地球）或（恐龍眼）」等字樣，亦足見訊城公司向告訴人或其授權之百利達公司所訂購之上開行動電話外殼，應含有上開五個圖形造型之行動電話外殼。被告等辯稱當時僅係購買一般手機殼及裝有骷髏頭、海星與地球等三Ｄ鏡片之配置云云。與前開訂購單、出貨單及契約書所載之內容不符，亦與被告委託告訴人所設計海報上所呈現之手機外殼之情形（詳後述）有悖。至被告等以告訴人所提，授權百利達公司享有可將五形八畫創作全貌著作製造成品之設計圖之運用產品等，負責生產及共同銷售，並擁有臺灣地區授權代銷之業務之授權書（見發查卷第51頁），其所載日期，財團法人台灣經濟研究院尚未完成該著作權登記，不可能有著作權登記證字號，因而質疑該授權係事後所作云云。惟著作人於完成著作時即享有著作權，並不以著作權登記為要件；且著作權人將著作權製造成品及授權代銷等權利轉讓他人，並不以訂立書面契約為必要。亦即告訴人將其著作權之權利授權其協力廠商百利達公司（實則百利達公司之實際出資人為告訴人公司代表人乙○○），僅須以口頭約定即可，原不以訂定授權書為必要，縱告訴人於授權當時未為授權書之製作，其後始補書面授權書，並不足為被告有利之證明。
㈢訊城公司於89年10月在台灣世貿國際展覽中心參展時，所使
用附有上開五個圖形之海報，係告訴人公司為供訊城公司參展行銷之用，而由告訴人公司受訊城公司委託代為設計製作該圖案之海報，並由訊城公司支付一半之印刷費等情，業據證人乙○○證述明確。另證人郭獻隆於檢察官偵查中亦證稱：訊城公司有支付海報一半之印刷費，海報包含本案五個圖形，上面文案是訊城公司提供，而圖案是乙○○設計的，訊城公司要負擔一半是訊城公司要求要做海報等語（見偵查卷第36頁背面），復有告訴人所提出之廣告海報四紙、海報之原始檔磁片附卷可稽（見偵查卷第68頁）。被告等雖辯稱訊城公司於台灣世貿國際展覽中心參展時所使用之海報，係訊城公司提供產品委託告訴人製作的云云，並提出參展海報、參展型錄、估價單、發票及支票影本為證（見他字第1029號偵卷第12頁至第14頁）。惟據被告甲○○業於原審自承證人郭獻隆有關海報製作之證述實在，海報上之圖案確係告訴人所拍攝設計的等語（見原審卷第252頁、第253頁）。且被告所經營之訊城公司，當時既已就上開五個圖案所製作之手機外殼之訂購與告訴人進行洽商合作事宜，並自89年12月26日起即向告訴人採購有上開五個圖形之手機外殼，業如前述，則在採購前，被告要求告訴人提供海報供參展行銷之用，而告訴人要求被告負擔一半之印刷費，亦與情理相符。況告訴人公司並非專門從事海報設計之公司，茍被告已有上開圖案之手機外殼，又何須委由告訴人公司製作海報？是其辯稱海報係由訊城公司提供產品供給告訴人製作海報云云，亦與事理相悖，自不足取。
㈣至被告原審辯稱：著作權縱屬於告訴人，惟不具有原創性（
見原審卷第79頁），似承認告訴人有著作權，僅無原創性云云。惟按著作權法第3條第1項第1 款所規定之著作，係指文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，亦即著作權法所保護之著作，必須是「創作」，即學說上所謂須具「原創性」，亦即人類精神所為之創作，其精神作用之程度，須足以表現出創作者之個性及獨特性，始有給與排他性著作權利保護之必要。作品如非著作人獨立創作之結果，而屬習見之圖（造）形或抄襲重製得來，即非以個別獨具之創意表現於外，應無原創性可言，即非「創作」，自非著作權法第3條第1項第1 款所規定之著作（參照最高法院88年度台上字第6789號判決意旨）。惟著作權法所要求之原創性之程度，自不如專利法中所舉發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性為高，亦即其精神之創作，只須達於足以讓人認識創作者之個性及獨特性為已足。上開五個圖形係告訴人公司之代表人乙○○所創作等情，業如前述，且著作人乙○○具有豐富之美術創作學經歷，及其就五個圖形之創作過程與創作之構思，已如前述，該五個圖形之實體本身即海星、骷髏頭、地球、恐龍眼及恐龍骨，雖係存在於自然界或各種文獻上，惟如何截取其型態、調配其色彩、表現其特質或蘊含其特別之意義，仍需有特別之創意。關於「恐龍眼」之圖形，係著作人於九份地區觀察蜥蜴與植物之融合，將蜥蜴之眼睛化作行動電話之視窗，而截取恐龍之眼部周遭而創作完成該圖形；「海星」圖形部分，係著作人觀察海灘，為表現出水的感覺，而以海星搭配貝殼為背景，顯現出海洋之圖樣；「恐龍骨」圖形，著作人將暴龍之骨骼，環繞行動電話視窗周遭，表現出考古之特質；「地球」圖形係截取地球儀之南、北極，搭配小行星，藉以表現出天空之感覺；「骷髏頭」圖形則以大骷髏頭，眼部以黑色為背景，呈現二個小骷髏，藉以呈現出一般人喜愛「酷」的感覺，凡此均足以顯現出作者精神之作用及表見出作者之個性及獨特性，且與一般習見「海星」、「地球」、「恐龍眼」、「恐龍骨」及「骷髏頭」等圖形，僅單純呈現實體本身自屬有別，應認其具有「原創性」而得為著作權法所保護之著作。被告等稱上開五個圖形早經訊城公司在國外雜誌發表，且在網路上亦可隨意擷取相同之圖案，並提出國外雜誌刊登該五個圖形手機外殼之節本、各式圖案為證。惟該國外雜誌之名稱、出刊日期均未據被告陳明，所辯早經訊城公司發表云云，自屬無據。而所附圖案十三紙，亦無擷取之來源及發表之時間，且多數圖案均僅單純呈現實體本身，與上開五個圖形可從實體物件表現之型態、色彩、搭配之物件，表見出作者之個性及獨特性，顯有不同。
㈤被告二人於90年4月2日將上開五個圖形持向美國著作權局申
請圖形版權登記認證，後隨即於90年4月5日起提示該登記證明文件，委託大陸地區勁輝工廠生產、製造、代工重製有上開五個圖形美術著作之行動電話外殼等事實，有美國註冊證明書英文版、中譯版各一份、90年4月5日被告二人經營之訊城公司與勁輝工廠間之版權授權合約書一紙、訊城公司與勁輝工廠間之90年5月4日、同年6月6日、同年6月14日、6月12日、6月13日訂購單（PURCHASEORDER）各一紙在卷可稽（見發查卷第8 頁至第15頁、第18至第23頁）。而被告等於偵審中也均坦承有與勁輝工廠簽訂授權書及委託生產製造上開五個圖形之手機外殼等事實，則被告二人有意圖營利而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權等情，彰彰甚明。雖被告另辯稱早在90年4月5日簽訂版權授權合約書前即已委託大陸勁輝工廠生產云云，惟與訊城公司與勁輝工廠所簽訂之版權合約書採購單所載日期，及一般先授權再委託製造之情形不符，自非可採。被告丙○○與甲○○原均係千裕公司之員工，並一同離職而共同經營訊城公司，被告丙○○並為訊城公司之股東，且具名向美國及大陸地區為上開五個圖形之版權及著作權登記，均係以被告丙○○之名義登記，並為被告等所不否認，則訊城公司向告訴人採購前開行動電話外殼及委託大陸勁輝工廠製作前開手機外殼等事實，被告丙○○自難諉為不知，是被告二人就前開犯行，顯有犯意之聯絡及行為之分擔。
㈥綜上所述，被告二人意圖營利而以重製之方法侵害他人之著
作財產權之事證明確，所辯其公司享有著作權，要係事後卸責之詞，不足採信，本件犯行可以認定，應予依法論科。
三、被告甲○○、丙○○二人犯罪後，著作權法業於92年7月9日及93年9月1日兩度修正，修正前行為時著作權法第91條第2項規定：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」。92年7月9日修正之著作權法，第91條第1 項規定：「意圖營利，而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。修正前同法第91條第2 項以意圖銷售擅自以重製方法侵害他人著作財產權之犯罪型態，修正後改第91條第1 項，並將原「意圖銷售」而有營利目的之犯罪態樣，以「意圖營利」作為犯罪之構成要件，意義並無不同。至93年9月1日修正公布之著作權法第91條第2 項改為「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」。犯罪態樣，回復行為時法律規定，但刑度予以提高，經比較新舊法及中間法之規定，以92年7月9日修正公布，同年月11日施行之著作權法第91條第1項規定，最有利於被告，依刑法第2條第1 項但書之規定，自應適用中間法即92年7月9日修正公布之著作權法。核被告等二人意圖營利，而擅自以重製方法侵害告訴人耑越公司之著作財產權，係犯92年7月9日修正公佈著作權法第91條第1項之意圖營利，而以重製方法侵害他人著作財產權為罪。又常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生，因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性。就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業。因之對於客觀上以偶發、短暫性未具有相當時間延續性及可能性之事件，作為犯罪行為客體內涵者，因犯罪行為客體內涵客觀上不具延續性及可確定性，既不足以為生活之職業，自不足恃之維生，不能論以常業犯（最高法院92年台上字第3897號判決意旨參照）。本件僅能證明被告二人向大陸地區勁輝工廠委託生產行動電話外殼一次，並無反覆為之，客觀上未具有相當時間之連續性及可確定性，其偶一為之，既不足以為生活之職業，尚難認係賴此恃以維生，揆諸上開判決意旨，自不屬常業犯。公訴人起訴意旨，認被告等所為，係犯著作權法第94條之常業罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。被告二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告等將在美國地區及大陸地區登記之版權或著作權登記證明文件，提示大陸地區勁輝工廠，並與之簽訂著作權授權契約書、授權使用合約書、版權授權合約書等，而使勁輝工廠重製告訴人之著作權（此業據勁輝工廠於其與告訴人耑越公司在中華人民共和國所為民事訴訟程序中陳明，詳參前開中華人民共和國廣東省高級人民法院民事判決書），被告等係利用不知情之勁輝工廠人員犯本件之罪，為間接正犯。
四、原審對被告二人予以論罪科刑，固非無見。惟查被告等所為不構成常業犯，原審認屬常業犯，尚有未洽，自屬無可維持。被告二人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，但原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人原與告訴人為著作權產品行動電話外殼之買賣，竟基於營利之犯罪動機，而擅自重製告訴人所享有著作財產權之美術著作，侵害他人之著作財產權，並參酌其重製之數量，被告甲○○居於主謀地位，被告丙○○隨同犯罪，其犯罪情節較輕及其犯罪手段、方法、犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，92年7月9 日修正公布之著作權法第91條第1項，刑法第11條前段、第2條第1 項但書、第28條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 劉景星
法 官 陳博志法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 95 年 5 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文92年7月9日修正公布著作權法第91條第1項：意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。