臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第845號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○指定辯護人 本院公設辯護人：郭書益上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院90年度訴字第684號，中華民國91年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署90年度偵字第4090號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之制式九０手槍（管制編號0000000000，含彈匣壹個）壹支沒收。又傷害人之身體，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之制式九０手槍（管制編號0000000000，含彈匣壹個）壹支沒收。
事 實
一、丁○○明知可發射子彈具殺傷力之制式克拉克19型90半自動手槍壹支（含彈匣壹個）及口徑9釐米子彈參顆，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，非經主管機關許可不得寄藏之，竟基於寄藏之犯意，自民國（下同）89年5月間起，在台北市○○路方世祥(業已死亡）開設之茶行受其之委託，未經許可而埋放於基隆市二信中學後山廢墟內而寄藏之。
二、丁○○另行起意，於90年9月23日上午7時許，隨身攜帶前揭制式手槍（內含三顆子彈)在基隆市○○路○○號7樓「佳樂迪ＫＴＶ」唱歌時，因發覺其女友馬郁涵在707 包廂與乙○○等人一起唱歌，欲將女友帶離包廂遭乙○○阻止，心生不悅而與乙○○在包廂外走廊發生爭吵，丁○○隨即取出前開手槍。乙○○見狀趨前搶奪手槍，丁○○明知其所持有之手槍內已裝填子彈，又乙○○已近身拉扯手槍，如果手槍擊發，子彈可能擊中乙○○之身體而造成乙○○之傷害；並應注意當場周遭擠滿人群，一旦擊發，可預見子彈亦有可能傷及旁人，丁○○竟疏於注意，基於不確定故意，即對於傷害乙○○之結果不違背其本意，果然扣擊扳機，子彈擊中並貫穿乙○○之腹部後，同時擊中並貫穿站在乙○○身後之甲○○右大腿，造成乙○○受有腹部槍傷併小腸五處穿孔破裂、腸繫膜穿孔血管斷裂、乙狀結腸穿孔破裂、左下骼血管破裂出血、腹膜炎等傷害，甲○○則受到右大腿貫穿性傷害。丁○○見狀旋即攜同馬郁涵逃離現場，乙○○及甲○○即由在場之朋友送醫救治。丁○○嗣於同日下午3時15分許，心知鑄下大錯，遂自稱「小澎」向基隆市警察局第一分局自首並指出前開槍枝棄置地點，經警在基隆市○○路○○○號「大白鯊魚丸店」對面垃圾堆內，起獲前開手槍1支（含彈夾1個)及子彈2 顆並循線查獲丁○○。
三、案經被害人乙○○、甲○○告訴及基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、寄藏手槍、子彈部分：
一、上訴人即被告丁○○對於上開寄藏手槍之事實供認不諱，並有上開手槍、子彈扣案可稽，而扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果為：「一、送鑑90手槍1 枝認係奧地利GLOCK廠19型口徑9mm制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，槍號為BHB055，機械性能良好，認具殺傷力。二、送鑑子彈2顆，均認係口徑9mm制式子彈，可供上述槍枝裝填發射，均認具殺傷力。」此有該局90年10月3日刑鑑字第193956 號鑑驗通知書在卷可稽。上訴人即被告此部分犯行，事證明確，洵堪認定。
二、核上訴人即被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項未經許可寄藏手槍罪、同法第12條第4項未經許可寄藏子彈罪，其以一行為同時寄藏手槍及子彈，為想像競合犯，應從一重之寄藏手槍罪處斷。
三、公訴意旨就槍、彈部分認應論以持有槍、彈罪處斷。然依被告於警訊中所述，扣案之槍彈乃第三人方世祥交付由其保管，依據最高法院88年度台上字第761號判決要旨，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不另就持有予以論罪。是以本件槍彈係先由方世祥持有行為，方世詳並無贈與被告之意，因此乃係交託被告保管之目的，此行為應屬寄藏行為，而非單純持有，惟因寄藏行為與持有之客觀犯罪態樣均相同為持有，此部分犯罪應已論及，自屬起訴效力之所及，但不生法條變更之問題。
貳、傷害人之身體部分：
一、上訴人即被告丁○○對於上開與乙○○拉扯間手槍擊發傷及乙○○、甲○○之事實，坦認不諱，且經告訴人甲○○與證人吳文志、廖世雄、洪聖豪、鄭安倚、馬郁涵之證述明確，並有警訊中繪製之現場圖及診斷證明書6 紙在卷可證，事證至為明確，亦堪認定。
二、次查：
１、上訴人即被告與乙○○並無深仇大恨，本件糾紛僅因偶見女友馬郁涵與乙○○等人一起唱歌，欲將女友帶走始掏出槍枝，不足啟發取人性命之動機，蓋若欲取人性命，進入包廂無須發一語爭執，直接對準任何人射擊，易如反掌，或於乙○○、甲○○受傷倒地後，再開槍即告得逞。參以上訴人即被告根本無此作為且於拉扯而槍枝擊發後立刻帶同女友離去，益見上訴人即被告不具殺人犯意。
２、惟上訴人即被告既與乙○○近身拉扯手槍，應知扣下扳機，手槍子彈發射後對乙○○之身體極其可能產生傷害，是以應認其確有傷害乙○○之不確定故意。而當時「佳樂迪ＫＴＶ」走廊上有兩方之朋友或旁觀者多達10餘人在勸阻或圍觀，此有告訴人甲○○與證人吳文志、廖世雄、洪聖豪、鄭安倚、馬郁涵之證述，及警訊中繪製之現場圖在卷可參，故上訴人即被告應注意槍枝一旦擊發可能傷及旁人，並無不能注意之情況，仍不注意以致擊發之子彈貫穿乙○○腹部後又貫穿站在乙○○身後之甲○○大腿，傷及甲○○，對王嵩岳應負過失傷害之罪責。
３、公訴意旨認被告此部分行為應成立殺人未遂罪，惟按殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度、受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係人體要害處，即認定加害人自始即有殺被害人之犯意，最高法院90年度台上字第1897號判決要旨參照。本件上訴人即被告對於乙○○部分之行為屬不確定故意傷害，已如前述，起訴法條應予變更。
４、被害人甲○○固於警訊時明示就上訴人即被告對其過失傷害部分要提出告訴，惟其於原審91年1月31 日審理時經詢以：「是否要告丁○○？」答以：「我沒有告他。」（原審卷65、66頁）可見其於原審辯論終結（91年3月5日）前已明示不告（撤回）之意，上訴人即被告亦於90年12月 6日原審庭詢時供述已與甲○○成立和解（同卷27頁）可見甲○○撤回告訴之意甚明，依法應諭知不受理判決；而此部分犯行，公訴人認係普通傷害罪，固有未洽，惟因公訴人認此與殺人未遂犯行係想像競合犯，本院爰不另為不受理之諭知。
參、原判決應予撤銷改判之理由：
一、原審論上訴人即被告寄藏手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，又論傷害罪，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑柒年肆月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
並沒收扣案之制式90手槍（管制編號0000000000）壹支，固非無見。
二、惟查：
１、上訴人即被告於90年9月23 日犯本案，而槍礮彈藥刀械管制條例第19條並應宣告強制工作之規定已經修正刪除，經總統於90年11月14日公布施行，比較適用結果自應適用新法，原判決未比較適用，即有未合。
２、被害人甲○○傷害部分業經撤回告訴，已如前述，原判決仍予論罪，亦有不當。
３、關於本件上訴人即被告於90年9月23日15時15 分以電話向警局報稱做案槍枝藏放地點是否構成自首一節。據基隆市警察局第一分局（下稱第一分局）基警分一刑字第0910017518號函函覆固載為：「……二、本案中證人（佳樂迪ＫＴＶ組長）宋至忠於90年9月23 日11時50分在本分局三組警訊筆錄中供稱，於槍擊案發後『自店內不詳客人口中聽見而得知開槍傷人之人為綽號 (奧利微）』，該人即是一星期前往消費3 至4次之常客丁○○。三、丁○○於90年9月23日15時15分以電話向本分局報稱做案槍枝藏放地點之時間係在警方詢問證人宋至忠之後，應非屬自首之行為。」等情，惟「佳樂迪」ＫＴＶ服務生組長宋至忠於90年9月23日11時50分製作之警詢筆錄係證稱：「（你是否知道當時店內7樓是何人打架並槍擊傷人的？)是何人打架、槍擊傷人的我並不清楚，但據事後店內消費客人口中得知有一名女子叫綽號奧利微『不要』，我只知道這樣子。」（見第一分局刑事案件偵查卷宗第40頁第7行至第9行）、「（你是否知道是何人在你所工作之佳樂迪ＫＴＶ7樓開槍傷人？）不知道。」（見同上卷第42頁第2、3行）等語。按證人宋至忠既證稱未目擊打架、槍擊，亦不知何人開槍傷人，何以上開函覆竟稱警員於製作筆錄時即知悉上訴人即被告張立偉犯罪？而製作筆錄之警員若於製作筆錄時即知悉上訴人即被告丁○○犯罪，何以筆錄竟誤上訴人即被告為「女子叫綽號奧利微」？且警員丙○○於本院到庭結證時固稱，「奧利微」是基隆的幫派分子、我們組內友人知道「奧利微」就是丁○○、我們知道是被告開的槍云云，但又證稱，我不知道「奧利微」是何人？我不知道那個小組的人知道「奧利微」云云，其不能肯定之情溢於言表，固難認第一分局在上訴人即被告於90年9月23日15時15分以電話報案之前即已知悉上訴人即被告犯本案之罪，換言之，應認上訴人即被告之報案符合自首要件，原審判決未論自首，自有未合。
三、１、公訴人以上訴人即被告所犯係殺人未遂為由提起上訴
，以及上訴人即被告空言上訴，雖均無理由，惟原判決既有可議，即不可維持，本院自應將原判決撤銷改判。本件先依自首之規定減輕其刑，次審酌上訴人即被告寄藏手槍又攜出公共場所，所致告訴人乙○○傷勢不輕及其犯罪之動機目的、犯罪手段、犯罪之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併科罰金部分並諭知易科罰金之折算標準如主文所示。
２、查上訴人即被告寄藏扣案手槍、子彈之初，並無犯罪之意圖，係於無故寄藏行為繼續中，因遭人恐嚇而將扣案槍彈隨身攜帶以供防身之用，詎料90年9月23 日上午7 時許，與乙○○突發為女子馬郁涵發生爭執之狀況，而持以傷害乙○○，無故寄藏手槍子彈，因屬繼續犯，其持有之行為，仍屬原寄藏繼續犯行之一部，無從割裂而另論一意圖供犯罪而寄藏罪，亦不得因其後持以傷害他人，而追溯合併論以一個意圖供犯罪之用而寄藏罪，按「未經許可持有槍彈，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而持有槍彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。（參照本院29年上字第1527號判例）。」有最高法院85年台上字第3734號判決可資參照。上訴人即被告早已持有槍彈後另行起意傷害，是其無故寄藏手槍、子彈與傷害罪間，應係另行起意，應予分論併罰。茲定應執行之刑如主文所示。
３、扣案之制式手槍為違禁物，應依法沒收之，但子彈2顆業經試射完畢，應已不具殺傷力，無庸併予沒收，附此敘明。
肆、上訴人即被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條條第4項、刑法第277條第1項、第42條第2項、第55條、第62條、第2條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第1 款、現行法規所定貨幣單位折算新台幣第2條，決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡長溪
法 官 陳春秋法 官 陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 95 年 5 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。