臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第139號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度訴字第一六五七號，中華民國九十年五月二日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一七四三四號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、公訴意旨以：被告乙○○於臺灣高等法院審理八十七年度重上字第二九五號案外人己○○、戊○○間請求土地所有權移轉登記等事件乙案（以下簡稱民事事件），受傳喚於民國八十八年二月二十六日上午十一時到庭作證時，明知坐落臺北縣○○鎮○○街之九間廠房（以下簡稱：系爭廠房）並非其所建造，竟於當日上午十一時許在臺灣高等法院第二十四法庭內，就該案案情有重要關係之前開事項，供前具結，而虛偽陳述上揭廠房係由其所施作。因認被告涉有刑法第一百六十八條偽證罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利之認定，更不必有何有利之證據；此外，刑法第一百六十八條規定之偽證罪，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查時對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述為其犯罪之構成要件；而所謂「於案情有重要關係之事項」，係指該事實之有無，足以影響於裁判之結果者而言。又所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實相悖而故作虛偽之陳述，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言。
三、經查，公訴人認為被告乙○○涉犯刑法第一百六十八條偽證罪嫌，係以告訴人戊○○之指訴，證人庚○○、廖年明、王萬居、張清紀於偵查中之證詞，並被告乙○○之證人結文、民事事件之筆錄影本各一份及現場照片多幀為證；且系爭廠房係案外人庚○○鳩工興建一節，除據案外人己○○於民事事件審理時自認在卷外，實際施工之情形亦與證人廖年明、王萬居所證述之施工方法相符，經本院民事庭另案認定屬實，並有判決書一件在卷可參，為其主要之論據。
四、訊之被告乙○○固坦承於公訴人所指之時間在上開民事事件具結作證，表示系爭廠房係其為案外人己○○施作之事實。
惟堅決否認有偽證犯行，辯稱：被告於七十八年夏天確實應己○○之邀，參與建造系爭廠房，由己○○之子丁○○在現場監工，並有工人可以作證；又稱：被告承做之範圍係地基以上之鐵製品，如電動門、鐵門、鐵架、鐵皮屋（含石棉瓦部分）均是被告所做，至於石棉瓦下方之鑽泥板，因當初己○○表示太貴而未施作。又稱：被告在現場承做約有二百坪，但告訴人卻指稱坪數有四百坪，足見告訴人之指訴有所不實，被告確實有建造系爭廠房，並未偽證等語。
五、經查，本院八十七年度重上訴字第二九五號民事判決理由中雖認定「俊興街」廠房（即系爭廠房）係庚○○所蓋，然本院基於下述之理由，認為上述認定尚非精確，亦即系爭廠房所在之基地、擋土牆部分，雖非被告所施作，然系爭廠房本身應係被告施作無誤：
（一）本院民事判決理由欄四、㈠謂：「：：：，被上訴人（即己○○）於原審僅抗辯伊已移轉系爭五四之十九地號土地予庚○○，以抵付工程款，其於本院雖否認俊興街之廠房亦為庚○○所建，然被上訴人於本院八十七年十月二日準備程序期日表示『五四之十九地號土地抵工程費，不但包括五四地號的鐵皮屋，還包括了另九間的工程，全體工程均包括在內』（見本院卷第四五頁反面），其於原審亦稱『（庚○○）是興建鐵皮屋、擋土牆沒錯，但沒談價格』（見原審卷第二一三頁正面），被上訴人顯已承認俊興街之廠房亦為庚○○所建，其事後再予否認，原無可採；況該俊興街廠房確為庚○○鳩工所建，已據證人廖年明、王萬居、張清紀到庭證述屬實（見本院八十八年一月十五日準備程序筆錄），證人廖年明、張清紀並稱因俊興街廠房後方有一條水溝，故須施作擋土牆，核與現場廠房施作之情形相符，有該廠房背面之照片可稽（本院卷第一五六頁），且由該照片觀之，該廠房並非沿溝緣搭建，而係人工施作之基座，與證人廖年明所稱『是在溝底打一高度三十至五十公分的混凝土，：：目的是將來如欲建房子，可從基座打上鋼筋，否則底下是瀾泥，即無法架設鋼筋』等語相符（見本院卷第一一三頁）；被上訴人雖主張該九間廠房係證人乙○○所建，惟證人乙○○稱『該廠房未蓋在水溝上，地面平台突出水溝三公尺左右，建物本體是在水溝邊未突出：：未因面臨水溝而加作其他工程』（見本院卷第一三四頁反面至一三五頁），顯與該廠房施作之方式不符；該證人事後雖改稱其未作基礎工程云云，惟該廠房之基礎工程為何，極為明顯，縱該證人未自行施作，亦無不知該廠房另設有擋土牆之理，是該證人之證言顯非可信，被上訴人於本院爭執該九間廠房係其所建云云，即無可取。又俊興街之廠房為庚○○所建，已堪認定，：：：」。
（二）依上所述，民事判決係依該案之上訴人即己○○於該案之第一、二審審理時之陳述，併證人廖年明、王萬居、張清紀之證述作為認定之依據。然所謂己○○於該案一、二審審理時之陳述，實係該案之原告即己○○之訴訟代理人之陳述，並非原告本人；且依法官訊問及訴訟代理人（以下簡稱代理人）之陳述之意旨及前後文意：法官問：「五十八巷（八十五巷之誤）六號、四號於八十三年間是誰住？」，原告訴訟代理人答：「是被告住」、被告訴訟代理人答：「應是被告的兒子住的，道路已存在相當久了」，法官問：「提示原告積欠庚○○工程費用計算表，有何意見？」，代理人答：「我們否認，因為庚○○要五十四之十九（地號）與他的土地合併蓋房子，來找我們，我們連廠房一起給他蓋」、法官問：「對其興建的內容有何意見？」，代理人答：「是興建鐵皮屋、擋土牆沒錯」，法官：「提示估價單，有何意見？」，代理人答：「否認」（見台灣板橋地方法院八十六年度重訴字第三六二號卷第二一
二、二一三頁）。查前述八十五巷四號、六號房屋係指樹林「三俊街」八十五巷之巷道，此有台北縣樹林鄉公所函可徵（見同上卷第二０五頁），亦即與系爭廠房所在之樹林市○○○街」，顯然不同。其次，所謂「原告積欠庚○○工程費用計算表」，包括庚○○（即戊○○之子）在五四─十九地號上興建之廠房、在五六─二地號興建之擋土牆，以及新建鐵皮屋九間（即系爭廠房）等三項，此觀該計算表即明（見同上卷第三四頁）。而原告之訴訟代理人除就該等計算表之內容表示「否認」外，就法官所提示之估價單，亦表示「否認」；不僅如此，對照工程費用計算表及估價單，可知工程費用計算表實係依估價單之內容整理而得（見同上卷第三四至三八頁）。則原告之訴訟代理人於法官籠統詢以「對其興建的內容有何意見？」，回答：「是興建鐵皮屋、擋土牆沒錯」，是否即係針對系爭廠房之回答，已有疑問；且訴訟代理人既已否認工程費用計算表及估價單之內容；該案原告之訴訟代理人於前此之言詞辯論時並已否認估價單之真正（見同上民事卷第九七頁），豈可能再就系爭廠房係庚○○所興建等事實為自認？況系爭廠房之興建，爭執之焦點即在「廠房本身」、廠房所在之「地基」、「擋土牆」等，分別係何人興建（詳後述）。自不能僅以該案之訴訟代理人為一般性之回答，即推認己○○自認系爭房屋係庚○○所興建。末查，上開民事事件於第一審法院審理時，該案原告（己○○）對於庚○○於五四─十九地號興建房屋並不否認，並稱：我們只答應以五四─十九地號土地作價給庚○○，抵做承攬之報酬；又稱：被告所辯原告委託庚○○在五六─二地號上加蓋鐵皮屋或庚○○在五四地號上蓋五層樓之工程款等情，均係被告企圖以其子庚○○之工程款與本件土地交換相混抵賴，二者全然無關，但原告已將五四─十九地號土地之所有權移轉登記予庚○○，以抵付工程款等語（見同上卷第九七頁筆錄、第一百頁書狀、第一五七頁書狀、第一八八至一九０頁書狀）。再細繹該案之各次筆錄及原告所提出之各書狀，可知原告就系爭廠房係由何人興建，幾乎均未提及。若再對照原告均否認估價單、工程費用計算表之真正之事實，可知原告之訴訟代理人於法官詢以「對其興建的內容有何意見？」，所為「是興建鐵皮屋、擋土牆沒錯」之回答，並非針對系爭廠房係庚○○所興建乙節為自認。
（三）上開民事事件上訴本院民事庭後，己○○（即被上訴人）之訴訟代理人於八十七年十月二日準備程序期日雖表示：五四之十九地號土地抵工程費，不但包括五四地號的鐵皮屋，還包括了另九間的工程，全體工程均包括在內等語（見本院八十四年重訴字第二九五號卷第四五頁反面）。己○○所謂五四之十九地號土地抵工程費包括另九間的工程乙節，雖係指系爭廠房之工程，然仍不能推認為系爭廠房之全部工程。此由己○○於八十七年十二月二十八日提出之書狀陳稱：庚○○所指為己○○搭蓋俊興街鋼架屋九間云云，完全無稽，己○○從未委託庚○○在上址搭建鋼架屋等語（見同上卷第九八、九九頁），即可印證。
（四）戊○○於上開民事事件第二審審理所舉之證人即廖年明、王萬居、張清紀等人雖證稱：曾到俊興街施作云云。然仍不能證明施作之範圍包含系爭廠房，茲說明理由如次：
１、證人廖年明證稱：「（問己○○有無找庚○○蓋廠房？）當時我受雇於庚○○，其廠房蓋在樹林的三俊街路邊，印象中蓋了一排廠房，不知蓋了幾間，在蓋的時候，庚○○說部分廠房是他叔叔的，部分是他父親的，但如何區分不清楚，所蓋之廠房是用力霸式鋼架，屋頂覆蓋石棉瓦，當時我們在三俊街蓋了很多廠房‧‧‧三俊街廠房的造價我不清楚，在受雇期間與張清紀、王萬居均認識，張清紀是綁鋼筋的，王萬居是做水泥的‧‧‧我可以繪圖說明當時我蓋的廠房位於三俊街與一死巷口」等語（見同上卷第一
一二、一一三頁）。雖明確說明工程內容，包括用力霸式鋼架，屋頂覆蓋石棉瓦等情，惟該證詞係針對「三俊街」之廠房而作證，與系爭廠房之座落「俊興街」者，明顯不同。自不得據為認定被告犯罪之證據。廖年明雖另稱：在做三俊街己○○之廠房後，庚○○要我一品建材行對面的基地工程（詳細街道名稱不記得），但施工一半，即有居民爭執那是水利地（時間太久了，是否以水利地原因爭執，我敢確定）因此停工，之後我即離職等語。又稱：「（當時該施工一半的基礎是什麼？）是在溝底打一高度三十至五十公分的混凝土，有無綁筋不確定，溝未填滿，溝很深，目的是使將來如欲建房子，可以從該基座打上鋼筋，否則底下是爛泥，即無法架設鋼筋等語（見同上卷第一一三頁）。依廖年明所述在水利地上、在溝渠上施做基地工程云云，雖可確認即係系爭廠房之地基或擋土牆。然由廖年明所述，施工一半，即停工；又稱：在溝底打一高度三十至五十公分的混凝土，使將來如欲建房子，可以從該基座打上鋼筋，否則底下是爛泥，即無法架設鋼筋等語，更可確認系爭廠房下之基地工程，並未完工。自不能以廖年明之證述，推認系爭廠房之廠身亦係廖年明所施作。
２、王萬居證稱：「（提示原審卷第39頁照片─本院按：即五四起號上三俊街廠房）這是我請工人施工的，造價如何我不知道，我是做水泥的」、「（提示原審卷第40頁照片─本院按：即俊興街廠房）這是庚○○找我做的，但是誰要蓋的廠房我不知道，該廠房在俊興行」、「（俊興街廠房有無水溝地？）我不知道，我只是找工人去做，我自己未施做，聽工人講做了九間廠房，工程款多少忘記了，也不知有無做擋土牆」等語（見同上卷第一一五頁）。依王萬居之證述，可見其本人並未施做，僅係代為找工人去做，甚至屬工程關鍵之擋土牆，是否有施作均表示不知。足見王萬居所述：俊興街廠房是庚○○找我做的云云，不能逕信。王萬居既未到過現場，又如何僅依照片辨認系爭廠房係其蓋建？
３、張清紀證稱：「（提示原審卷第40頁照片─本院按：即俊興街廠房）這都是庚○○蓋的，：：：當時做基礎就隔了九間，當時施作方法與三俊街大致相同，在照片六廠房下方有一條溝，有做擋土牆，是綁了鋼筋後灌水泥，我只知有擋土牆，有在該擋土牆上綁鋼筋，溝有多大不清楚，擋土牆我們有施工，就是綁鋼筋」，又稱：「綁筋工程完後，該工程如何維護施作我不清楚，在架鋼架前，我們綁筋工作即完成，我做的屬於基礎工程，至於後來九間工程是否庚○○完成的，我不清楚」（見同上卷第一一七頁）。依張清紀之證述，更可確知，張清紀充其量，僅施作基礎工程即擋土牆之綁鋼筋之工作，地上物即廠房本身並未施做，亦不知廠房本身是否係庚○○施做。
４、不僅如此，依廖年明、王萬居、張清紀等人於本案偵查中之證述，更可確認渠等並未施做系爭廠房之廠身，茲分述如後：
（１）證人廖年明於偵查時證稱：「當時我受雇「治」（指庚○○），不止監工一工地，治叫我至俊興街一水利地溝渠做一基礎，該水溝約三公尺，內均污泥，那時我不知他要做什麼，我在該處將溝底的污泥上覆蓋一層三十至五十公分高的水泥，是整個溝底的寬，溝是蠻長的，我不記得多長，後有鄰居出來阻擋，稱此是水利地‧‧‧我有回去告知治，所以該工程停了一陣子，之後我即離職」（見八十九年他字第三○七號偵查卷第七九頁正面）。其後於原審證稱：「我當初受雇於庚○○，這九間房子我只做了一小部分，我在水溝部分我做了基礎之後就離開了，至於其他部分何人所蓋，我不清楚。當初我應聘的時候說是監工，實際上我只做了二、三天就離開了，工人是庚○○授權給我請的，所以我有打電話叫工人來做基礎部分，至於基礎以外是何人請的，我就不清楚了‧‧‧我所謂的基礎，是在水利溝的部分做基礎，並不是指建築物部分做基礎‧‧‧當時我請的工人不記得了，今日來的證人（指王萬居、張清紀、陳全等人）都不是我當時請的雜工」等語（見原審卷宗第六七頁）。亦即廖年明施作部分僅係水溝部分之基礎，甚至不包括系爭廠房之地基，且實際上只做了二、三天就離開了。
（２）證人王萬居證稱：「在包下做之前，我先至現場看過，然後我幫治（指庚○○）調工人，做時我未去，此件我們是做砌磚及粉刷‧‧‧當時我只做外牆部分，內隔間我們未做‧‧‧我沿打好的地基去做外牆，是在基地的邊緣」（同上偵查卷第八○頁正反面）、「我本身沒有在工地現場，我只有叫工人去做，我只做工程當中一個項目，至於工程做多久不記得，至於後來工程又請何人做，我不清楚。我的部分是庚○○找我做的，工錢都是跟庚○○拿，材料費我不清楚，我做的部分不是地基，是地上部分」等語（參原審刑事卷宗第六八頁）。依王萬居所述，其本人並未到場施做。王萬居雖稱：做砌磚及粉刷，當時我只做外牆部分、是做地上部分，內隔間未做；又稱：我沿打好的地基去做外牆，是在基地的邊緣云云。施工內容為何，並不明確。然系爭廠房本身並無任何砌磚，而係以鐵（鋼）架搭蓋，上方及周圍覆以石棉瓦，此經本院前審及本院勘驗明確，且有照片可按（見本院上訴一七八一號卷第七三頁以下、本院更一審卷二第二十頁、三一頁）。至於地基或擋土牆部分，係於綁鋼筋後，澆灌混凝土，亦如上述，則王萬居所述砌磚、粉刷、做外牆云云，是否為本案之工程，實大有疑問，縱所述並無不實，亦非系爭廠房之廠身、地基或擋土牆部分。
（３）證人張清紀證稱：「十幾年了，尚有一點印象，何時做不記得‧‧‧因事後我有至該工地看，確有印象做過‧‧‧綁鋼筋，我們這種是基礎工作」（見同上偵查卷第七九頁反面）、「我做鐵工，俊興街九間廠房，我做地面基礎（柱子），是庚○○請我的，我只做了幾天的基礎，做完就離開了，其他項目我沒有參加，屋頂都沒有參加，工錢我向庚○○拿‧‧‧我只做地面基礎，其他工人是何人請的，我不清楚‧‧‧螺絲部分不是我負責，螺絲何人埋的，我不知道」等語（見原審卷第六八、第六九頁、第七一頁、第七二頁）。依張清紀之上開證述，縱認其曾施作，所施作者亦係綁鋼筋等基礎工作，不含鐵屋部分。況張清紀所述：九間工程之面積約四百坪云云（見民事第二審卷第一一八頁），更與事實明顯不符（此部分，詳後述）。稍有經驗之工人，對於面積若干均不致有太過離譜之估算，然張清紀所述四百坪云云，與事實差距過大，其是否曾在現場施作，亦大有疑問。
（４）證人陳全證稱：「我只做後面擋土牆部分，建築物本身我均沒有參加，是庚○○請我做的，己○○我認識，九間房子何人請的我不知道」等語（見原審卷第七○頁）
（五）依上所述，己○○或其訴訟代理人在民事第一、二審審理時，並未自認系爭廠房係庚○○或戊○○所蓋建；而廖年明、王萬居、張清紀、陳全等人之證述，充其量僅能證明施作系爭廠房所在之地基或擋土牆，廠房之廠身均非該等證人所施作。庚○○雖於原審證稱：己○○是我叔叔。樹林俊興街廠房所有權是己○○的；又稱：工人知道我在幫他蓋房子之事。房子從頭到尾都是我在負責，但是工人部分因為項目很多，所以都有各自不同的人負責，我是現場總負責，每個項目都有不同的工人在做，每個項目的工人都是我請的，廖年明是現場監工云云。然廖年明僅在現場做了二、三天即離開，已如前述。果如此，又如何能在現場監工？況庚○○係本案告訴人戊○○之子，復與本件民事紛爭具有經濟上之利害關係，所為證言有偏頗之虞，不能盡信。應附帶一提者，戊○○在民事事件提出之系爭廠房相關工程之估價單，記載九間廠房。（新建鐵皮屋）之面積為四三一點五五平方公尺，並記載（每間）廠房之高、深、寬，各為四點五公尺、七點零公尺及六點八五公尺（見民事第一審卷第三七頁）。然本院囑請地政事務所測量結果，以廠身之主體結構而言，面積達五百七十平方公尺，若以屋簷之滴水線計算，面積更達六九四平方公尺，與估價單之記載有明顯之差距。廠房之深度（縱深）則因整體廠房略呈橄欖型，而不一致，兩端略窄，約僅五點一一公尺及七點四０公尺，中間處較寬，可達九公尺以上，至十一點五公尺之間，此有樹林地政事務所繒製之複丈成果圖可按（見本院更一審卷二，第三五頁）。亦即估價單上廠房深度之記載亦與事實明顯不符。告訴人代理人雖指該等估價單係事後依憑記憶之大略記載云云。然戊○○於民事事件中，對於廠房面積及造價若干，可謂斤斤計較，與該案之原告即己○○間，就廠房之造價若干，有激烈之攻防，此觀各該筆錄及書狀即明，且上開估價單已提出於法院作為爭執、換（計）算之重點之一。若系爭廠房確係戊○○或庚○○所建，豈會有該等重大之誤差？
（六）系爭廠房之廠身非庚○○或戊○○鳩集廖年明、王萬居、張清紀等人所建蓋，已如前述。茲應敘明者是系爭廠房究係何人所建？
１、查被告始終表示其施作之範圍僅及於地上物即廠身，如石棉瓦、鋼架、電動鐵門等，並稱地基包含水泥鋪面等均非其施做。
２、證人陳永輝於原審證稱：「被告是我老板，我被老板請去做鐵工，‧‧‧我是在我們工廠做，沒有在俊興街廠房做，我有做廠房鐵架‧‧‧我可以確定幫俊興街廠房做鐵架，但是我沒有去現場安裝，我是受雇乙○○指示做，做多少我不記得‧‧‧（問：甲○○、辛○○認識否？）認識，我們都是受雇乙○○，我們三人都做鐵工，甲○○、辛○○二人應該有做過俊興街九間廠房工程，他們屬於外面安裝的，當時因為有很多工人，有的屬於外部安裝，有的屬於內部工作，甲○○應該屬於外部安裝，辛○○有時屬於外部安裝，而我是屬於內部製作‧‧‧（問：甲○○、辛○○有去俊興街做鐵工？）甲○○確定有去現場做，辛○○我印象中應該有去，因為我做時是俊興街廠房鐵架，所以我認為辛○○有拿去安裝，甲○○是安裝師傅，辛○○是比學徒再上一級‧‧‧俊興街鐵架工程做好幾天‧‧‧甲○○、辛○○二人受老板指使‧‧‧林玉儒（指被告兒子）也是鐵工，林玉儒他也有去做俊興街現場工程，我可以確定」等語（見原審卷第九八頁、第九九頁）。核與證人即被告之子林玉儒於原審訊問時之供詞相符（見原審卷第六九頁）。
３、甲○○於本院訊問時詰證稱：有跟乙○○做鐵屋、鐵門窗，一起做的尚有辛○○、丙○○等六、七個人，也認識陳永輝；又稱：系爭鐵屋是我施做，後面有一條水溝，在樹林市，施作的範圍只有鐵屋，未包含泥工及地基部分，陳永輝是工廠裡面的，我是現場安裝等語（見本院更一審卷第四九至五一頁）。
４、己○○之子丁○○於證稱：「乙○○是在七十八年夏天做，做到好大概到年底，費用在一百萬元左右，沒有收據，工錢是我父親拿給乙○○，但我父親的錢是我拿給他的，做這工程本來是要做小吃，後來不適用，有再修改過」等語（見本院上訴一七八一號卷第四六至四八頁）。丁○○於本院勘驗現場時並證稱：系爭廠房所在原來都是爛泥巴，王必顯為了蓋接待中心（即預售房屋用之接待中心）即找工人做擋土牆、做地基，接待中心拆掉後，因為不合我用，我就地基重打；又稱：「（告訴人代理人問：你剛說王必顯做擋土牆，是否我們這邊的工人做的？）就是告訴人那邊的三位工人做的，是誰找來做的，我看是庚○○」、「（王必顯）有（以鋼筋混凝土做地基），應該僅限於接待中心的位置，以外的部分，只有填土」等語（見本院更一審卷一第二十、二一頁）。對照王必顯與己○○簽訂之土地買賣契約（王必顯向己○○購買一五三、一五四之一地號土地）第九條之特別約定事項註明：「乙方（即己○○）所有同所154-5地號同意借供甲方（即王必顯）搭建接待中心及工寮，惟甲方工地結束時應：：：」等語，而該契約係由庚○○為代理人，簽約時間在七十五年五月三十日等事實，有不動產買賣契約書可按（見本院更一審卷一第十五頁以下）。系爭廠房之部分座落在154-5地號上之事實，亦有前述複丈成果圖可按。足見庚○○（王必顯）在系爭廠房所在施作者，應僅限於地基及擋土牆部分，施作之目的則做為接待中心及工人之工寮使用；施作之時間，當在七十五年五月三十日簽約之後。若對照廖年明證稱：七十六、七年間受僱於庚○○，在做三俊街廠房後，庚○○要我做那個水利地工程（見民事第二審卷第一一二頁）；張清紀稱：三俊街工程與俊興街工程，何者為先，已不記得了，前後應差不多等語（同上卷第一一七頁）。而三俊街鋼鐵架廠房工程係於七十六年六月間核發使用執照，此有使用執照可按（同上卷第七九頁）。亦即三俊街廠房及系爭廠房之地基、擋土牆部分，應在七十五年下半年至七十六年上半年間施做。此與被告及證人丁○○所述系爭廠房係於七十八年下半年施做者，相差達二年以上。再徵諸系爭廠房之門牌證明書顯示係於七十八年十二月二十七日取得（見本院更一審卷第二五頁）；臨時用電之申請時間為七十九年一月；自來水之裝設日為七十八年十一月十四日（以上均見同上卷第二六頁）。可知被告及丁○○所述，可以採信。蓋系爭廠房有九間，面積達二百坪，若於七十五、六年間即已蓋妥，不論何人蓋建，理應及早使用，豈會延至七十八年底、七十九年初始有水、電、門牌之申設？告訴人所指系爭廠房係其於七十五、六年間鳩工興建云云，與事實不符，不可採信。
（七）綜上所述，系爭廠房係被告興建可以認定。被告於上開民事事件具結作證之內容，並無不實。應附帶說明者，被告於作證時，乃至於本案偵、審時之供述，距離施工時間已逾十年，因之被告就系爭廠房工程所參與工程之內容、範圍，施作之方法及其他細節等，如是否做鑽泥板、是否蓋在水溝上、是否用磚砌等等，可能因時間久遠，記憶模糊，致所述內容與部分事實不相吻合，仍不影響系爭廠房係被告施作之認定；上開不相吻合部分，亦無逐一論列之必要。同理，告訴人提出之其他質疑及其他調查證據之聲請，亦因不影響於判決之結果，而無逐一說明及調查之必要。最高法院發回意旨所指之證人辛○○經本院傳、拘無著，雖已無從調查，然依上述說明，亦無再調查之必要，均併敘明。
六、本件並無積極證據證明被告於主觀上對於所知之實情故作虛偽之陳述，亦無積極證據證明被告客觀上所為證述係不實，，此外復查無其他確切之證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，揆之首揭說明，應認為不能證明被告犯罪。原審基於相同之理由，認為不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無不合。公訴人上訴意旨所指各情，多經本院論列如上。上訴人另以：對被告有利之證人，僅林玉儒與陳永輝二人，林玉儒為被告之子，其證言有偏頗之虞；陳永輝則自始至終均未到過現場，是其二人之證詞無足採信等語。然本院認定系爭廠房係被告所興建，不僅以陳永輝、林玉儒之供述為證據，公訴人指摘原審判決不當，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 13 日
刑事第十七庭審判長法 官 鄭 文 肅
法 官 蘇 隆 惠法 官 林 瑞 斌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 陳 思 云中 華 民 國 94 年 12 月 14 日