臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第241號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 周金城 律師右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第128號，中華民國93年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第748號；移送併辦案號：93年度偵字第1128號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○以犯明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權之方式散布之方法，侵害他人著作權之罪為常業，累犯，處有期徒刑壹年壹月。扣案如附表一、二、三、四、五所示之物，及遊戲目錄拾伍本，均沒收。
事 實
一、甲○○前曾因違反著作權法案件，經臺灣宜蘭地方法院簡易庭於民國（下同）90年6月4日，以89年度宜簡字第131號刑事判決判處有期徒刑五月確定，並於同年8月14日易科罰金執行完畢。
二、甲○○猶不知悔改，其為宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號「新宇宙模型店」之負責人，明知：㈠附表一所示「MAGE GRIFFINBOUNTY HUNTER」等電腦遊戲軟體光碟片外包裝上之「PS設計圖」、「Play Station」之商標圖樣，附表一至五所示等遊戲光碟片內之「PS設計圖」、「Play Station」等商標圖樣，分別係日商新力電腦股份有限公司（簡稱日商新力公司）、日商蘇妮股份有限公司（簡稱日商蘇妮公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局，以下稱智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，均指定使用於商標法施行細則第49條第9類電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等各類商品上；而「PS設計圖」及「Play Station」二商標專用期間，各自85年3月16日起至95年3月15日止、84年3月1日起至94年2月28日止；且日商蘇妮公司嗣將其商標專用權移轉登記予日商新力公司，上開公司所生產之遊戲光碟片，在國內、外市場行銷多年，品質著有信譽，為相關業界及消費大眾所共知之商品。㈡附表二及附表五所示之電腦程式遊戲軟體著作，係日商新力公司在世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日（即西元2002年1月1日）後發行；附表一、三、四所示之電腦程式遊戲軟體著作，則係日商新力公司依著作權法第4條第1款，首次或在日本首次發行後30日內我國發行之電腦程式著作，依著作權法第4條規定均應享有著作權。㈢除附表一所示仿冒光碟片在外包裝上印有「PS設計圖」、「Play Station」等商標圖樣外，上開全部扣案之仿冒光碟片透過PS電視遊樂器執行，在螢幕或電視畫面上均會出現日商新力公司之「PS設計圖」、「Play Station 」等商標圖樣。
二、甲○○竟意圖販賣牟利，未經商標專用權人及著作權人日商新力公司之同意或授權，明知如附表所示物品係侵害他人商標權或著作權之物，並均足以生損害於日商新力公司之信譽，仍基於明知為上開仿冒商標商品而販賣、意圖販賣而陳列，及常業明知侵害電腦程式著作之重製物而以移轉所有權之方式散布、意圖散布而公開陳列、持有之犯意，自92年年底某日起，向年籍姓名不詳綽號「阿輝」之成年人，以每片新臺幣（下同）50元購入仿冒日商新力公司享有專用權之「PS設計圖」、「Play Station」商標圖樣、侵害日商新力公司如附表所示著作財產權之電腦程式遊戲軟體光碟片後，持有並公開陳列於「新宇宙模型店」內，並以每片100元之價格，販賣該等仿冒商標、侵害他人著作權之遊戲光碟予不特定之顧客，侵害日商新力公司之著作權，並恃以維生，以之為常業；另侵害日商新力公司之商標權，並足生損害於日商新力公司之名譽。嗣於93年1月初某日，在其店內接受唐稚詠之訂購，而以每片100元之價格販賣仿冒之「紅色警戒Ⅱ」之遊戲光碟片2片予唐稚詠，經唐稚詠於訂購完成後即支付
200 元予甲○○；其後唐稚詠於同年月2日下午4時許前往取貨時，隨即為警方當場查獲，並經警在「新宇宙模型店」內當場扣得如附件一、二、三、四、五所示之仿冒遊戲光碟片，及遊戲目錄表十五本，而甲○○連續販售盜版電腦遊戲程式光碟片所得則已花費殆盡。
三、案經告訴人日商新力公司訴請及宜蘭縣警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併辦。
理 由
一、訊據被告甲○○對於向綽號「阿輝」之男子購入上揭仿冒日商新力公司享有專用權之「PS設計圖」、「Play Station」商標圖樣、侵害日商新力公司著作財產權之電腦程式遊戲軟體光碟片後，將之持有、公開陳列於「新宇宙模型店」內，再販賣予不特定之顧客等情已坦承不諱，但辯稱：伊本業是木工雜工，所犯本案非常業犯云云。選任辯護人則為被告辯稱：大部分扣案物品，沒有發行證明，剩餘有發行證明者，新力公司是否確實有在臺發行，仍有爭議等語，經查：
㈠被告前開向綽號「阿輝」之男子購入購入上揭仿冒日商新力
公司享有專用權之「PS設計圖」、「Play Station」商標圖樣、侵害日商新力公司著作財產權之電腦程式遊戲軟體光碟片後，將之持有、公開陳列於「新宇宙模型店」內，再販賣予不特定之顧客等之自白，核與證人唐稚詠於警詢中證述向被告購買仿冒電腦遊戲程式光碟等情相符，並有附表一至五所示仿冒電腦遊戲程式光碟片及遊戲目錄表十五本扣案可證。復查，證人唐稚詠於警詢中之供證，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經被告於本院審理中明確表示「沒意見」同意作為證據，本院審酌該言詞陳述係警員偵辦本案依職權而製作，警員、證人與被告並無宿怨，理當無故意誣陷之必要，而認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，亦得為證據。被告所為之自白與事實相符，自可採信。㈡次查，「PS設計圖」及「Play Station」等商標圖樣，分別
經日商新力公司、日商蘇妮股份有限公司向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准取得商標專用權，分別註冊為第00000000號、第00000000號商標，並均指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，而「PS設計圖」及「Play Station」二商標專用期間各自85年3月16日起至95年3月15日止、84年3月1日起至94年2月28日止，而日商蘇妮股份有限公司嗣將其商標專用權移轉登記予日商新力公司，有上開商標之商標註冊證二紙在卷可稽（參93年度偵字第748卷第27頁至第29頁）。
㈢扣案如附表一、二、三、四、五所示之仿冒電腦遊戲程式光
碟片經播放後，於電視影像畫面會呈現出「PS設計圖」及「Play Station」等商標圖樣，有宜蘭縣警察局礁溪分局製作之勘驗紀錄表、照片四十幀在卷可證。宜蘭縣警察局礁溪分局製作之勘驗紀錄表、照片四十幀，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然經被告於本院審理中明確表示「沒意見」同意作為證據，本院審酌該言詞陳述係警員偵辦本案依職權而製作，警員與被告並無宿怨，理當無故意誣陷之必要，而認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，亦得為證據。
㈣我國著作權法於74年7月10日修正由註冊主義改採原創主義
，對於本國人兼採任意註冊主義，惟對於外國人仍採註冊主義。嗣於81年6月10日修正之著作權法廢止註冊主義改採絕對原創保護主義，惟仍許登記，登記僅為對抗要件，同時，追溯外國人著作保護規定（即增訂第108條）；凡依民國74年7月10日修正著作權法註冊之外國人著作，仍享有我國著作權法之著作權。至於81年6月10日修正之著作權法及現行著作權法，不論本國人或外國人均採原創保護主義，惟在世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前（2002年年1月1日），仍需符合首次發行或同步發行之要件。惟如外國人之著作，於中華民國區域外，首次發行後30日內在中華民國管轄區域內發行者，如該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同情形下，亦予以保護且經查證屬實者，得享有著作權，著作權法第4條第1款，定有明文。而日本昭和45年（1970年）5月6日法律第48號修正著作權法第6條之規定以：「（受保護之著作權）著作符合以下各項規定者，受本法保護：㈠日本國民之著作；㈡最初在國內發行之著作（包括最初在本法規定以外之地方發行者，從該發行日30日以內在日本國內發行之著作）；㈢前二項以外，依據條約本國負有保護義務之著作」；核與我國著作權法第4條第1款之規定相當，堪認日本國民得依我國著作權法第4條第1款之規定享有著作權。又著作權法第117條規定：「本法除中華民國87年1月21日修正公布之第106條之1至第106條之3規定，自世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日起施行外，自公布日施行。」。著作權法第106條之1第1項前段規定：「著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中者，除本章另有規定外，適用本法。」。我國於91年1月1日正式加入世界貿易組織，日本則已屬該組織之會員國，依著作權法第4四條第2款該國人民之著作權亦受到我國法律之保護。又查，如附表二及附表五所示之著作，均為日商新力公司於91年1月1日後發行，係著作權法第5條第10款之電腦程式著作，依著作權法第4條第2款享有我國著作權法之權利；附表三、四所示之電腦程式著作，係在我國首次並與日本國同步發行，均相當於我國現行著作權法第5款第10款之電腦程式著作，依著作權法第4條第1款亦享有著作權，有網頁刊登資料、統一發票、新片介紹月報、新作發售預定表、進口報單、英特全股份有限公司出貨單、進貨單、期初期末存量明細表、遊戲軟體雜誌目錄等影本在卷可稽（見本院上訴字卷第209頁至第272頁）。被告明知所販入之上開盜版光碟片係重製日商新力公司享有著作權之電腦程式著作，卻仍販賣予不特定之顧客，已經被告自白在卷，並有右開證物在卷可按，其違反著作權法之犯行，足堪認定。
㈤商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其
有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介足以使相關消費者認識其為商標，此為修正後之商標法第六條所明定。故透過電磁作用，以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，仿冒之光碟片已與商標結合為一體，應認屬於修正後商標法第六條之所稱之利用數位影音、電子媒體或其他媒介足以使相關消費者認識其為商標之範疇。依前揭證物顯示，除附表一所示光碟片於外包裝上印有「PS設計圖」、「Play Station」等商標圖樣外，附表一至五所示盜版光碟中，經由電磁作用，在電視或螢幕上均會出現「PS設計圖」、「Play Station」等商標圖樣，亦有勘驗筆錄及照片在卷可按，此等商標非但係日商新力公司向我國經濟部中央標準局註冊登記，應受我國商標法之保護，且係業界及消費者等相關大眾所共知之商標，被告明知所販入之盜版光碟片係仿冒商標之商品，足以使人與真品發生混淆。而該等盜版光碟片透過遊樂器之執行，在電視或螢幕畫面上會出現上開公司之商標圖樣，顯已侵害他人商標專用權。
㈥刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動
之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院八十五年度台上字第五一○號判例意旨可資參照。被告經營「新宇宙模型店」，從事販賣扣案盜版之光碟片，曾有類似之販賣行為為警查獲，並為法院判決有罪確定，並執行完畢在案，為被告所是認，仍繼續從事販賣此種盜版光碟，本次扣案如附表一至五所示之盜版遊戲光碟片數量合計高達3144片，堪認被告係反覆以同種類行為為目的之社會活動為事實欄所示違反著作權法犯行，即係常業犯。被告所辯：伊本業是木工雜工，所犯本案非常業犯等語，並不可採。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪法條：㈠被告行為後，著作權法於93年9月1日修正公布，並於同年月
3日施行，有關著作權法第94條第1項之常業罪，刑度不變，比較新舊法之規定，其刑度相同，依刑法第2條第1項前段規定，應適用裁判時之著作權法處斷。
㈡核被告所為，係犯93年9月1日修正後之著作權法第94條第1
項、第93條第3款、第87條第6款之以犯明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權之方式散布之方法，侵害他人之著作權之常業罪，及商標法第82條明知為意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪。又常業犯屬於集合犯性質，為實質上一罪，是有關被告明知為侵害著作財產權之物意圖散布而公開陳列或持有之低度行為，為明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權之方式散布之高度行為所吸收，不另論罪。另被告明知為侵害商標權之商品意圖販賣而陳列之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告先後多次違反商標法之行為，其時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。
㈢被告以一行為犯上開二罪名，侵害二不同財產法益，為想像
競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之93年9月1日修正後之著作權法第94條第1項之常業罪處斷。檢察官移送併案審理部分（93年度偵字第1128號）雖未經起訴，然因與起訴部分有實質上或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得均併予審究。
㈣被告前曾因違反著作權法案件，經臺灣宜蘭地方法院簡易庭
於90年6月4日，以89年度宜簡字第131號刑事判決判處有期徒刑五月確定，並於同年8月14日易科罰金執行完畢等情，業經被告供明在卷，並有本院被告全國前案紀錄表一件可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯法定刑有期徒刑以上之右罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決未就被告違反著作權法部分，論以常業犯，已有未合。㈡被告行為後，著作權法業經修正，已如前述，原審裁判時未及比較新舊法適用，亦有未當。㈢本件扣案販賣如附表四、五所示之盜版光碟片，透過電視遊樂器執行時，電視畫面上會出現日商新力公司之「Licensed by Sony Com puter Entertainment
Inc.」等文字，用以表明為該公司授權之意思，亦足以對外表示該等光碟片產品係日商新力公司生產等情，雖經勘驗明確；然被告等以每片二百元販賣，眾人皆知係盜版遊戲光碟，被告等並非有以偽作真之意思販賣，亦未本於仿冒光碟內容之偽造準私文書有所主張，自不成立行使偽造私文書罪（另詳如後述）；原審併論以行使偽造準私文書罪，同有未洽。公訴人循告訴人新力公司等之請求，提起本件上訴，以原審判決未區別扣案之仿冒遊戲光碟片係侵害告訴人何種著作及取得著作權保護之依據，及未認定被告構成著作權法第94條之常業罪等情，執以指摘原判決認事用法不當，為有理由，且原判決亦有上開㈡、㈢可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪後坦承犯行，態度良好，本件犯罪販賣之時間、數量，有關商標、著作權之侵害對於工商企業正常發展，影響甚大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表一、二、三、四、五所示仿冒電腦遊戲程式光碟片，遊戲目錄十五本，係屬被告所有，且供其犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應依新修正著作權法第98條前段規定，併予宣告沒收。
四、㈠公訴意旨另以：被告甲○○明知如附表四及附表五所示光碟
片執行時，畫面下方會出現日商新力公司之「Licensed bySony Computer Entertainment Inc.」等文字，用以表明為該公司製造或授權之意思，亦足以對外表示該等光碟片產品係日商新力公司所生產之用意之證明，購買之顧客藉由該仿冒之遊戲軟體執行時，在電視或螢幕上均會顯示出上開準私文書，如持以販賣交付後藉以行使該等準私文書，均足以生損害於日商新力公司之信譽；竟意圖販賣牟利，未經著作權人日商新力公司之同意或授權，仍基於行使偽造私文書之概括犯意，自92年年底某日起，向年籍姓名不詳綽號「阿輝」之成年人，以每片50元購入該等侵害他人著作財產權之電腦程式遊戲軟體光碟片後，持有並公開陳列於「新宇宙模型店」內，並以每片100元之價格，販賣該等仿冒商標、侵害他人著作權之遊戲光碟予不特定之顧客，侵害日商新力公司之著作權，足生損害於日商新力公司之名譽。嗣於93年1月初某日，在其店內接受唐稚詠之訂購，而以每片100元之價格販賣仿冒之「紅色警戒Ⅱ」之遊戲光碟片2片予唐稚詠，且唐稚詠並於訂購完成後即支付200元予甲○○，於93年1月2日下午4時許，唐稚詠前往取貨時，即為警查獲，並經警在「新宇宙模型店」內當場扣得如附件一、二、三、四、五所示之仿冒遊戲光碟片及遊戲目錄表十五本；因認被告另涉犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌云云。
㈡經查，扣案如附表四、五之盜版遊戲光碟片，經由PS遊戲主
機之執行，在電視螢幕上均會顯示偽造「Licensed by SonyComputer Entertainment In授權文字準私文書等情，固據告訴代理人指訴在卷，並為被告所不否認。惟按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣﹖有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人﹖為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。次查，本件扣案之遊戲光碟片，被告於獲案之初即供陳：我以每片50元進貨，並以80元之代價售予不特定人士云云（見宜蘭縣警察局礁溪分局查刑案偵查卷第2頁）；證人唐雅詠則供陳：伊向「新宇宙模型店」一片以100元購買的... 伊離開店不久，就被警方盤檢，伊自動拿出來給警方，並告知警方該二片光碟是盜版等語（見宜蘭縣警察局礁溪分局查刑案偵查卷第8頁背面）；不論以被告所供每片80元售出，或證人所供每片100元購買，均核與真品之市價（1300元至2000元之間）相去甚遠；以其盜版光碟買賣價格核與真品之差異甚大，即足以顯示盜版光碟之買賣雙方均知所販售之遊戲光碟係彷冒品，被告在客觀上並無以盜版光碟冒充真品販賣之意思，主觀上更無主張「Licensed by Sony Computer EntertainmentInc」等偽造準私文書之必要與犯意。揆諸上揭說明，自難僅憑上開附隨於電腦遊戲程式而併同「重製」於仿冒遊戲光碟片內之授權文字，即遽認被告有行使該偽造之授權文字（準）私文書之犯行。
㈢此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之此部
分行使偽造準私文書之犯行，此部分被告之犯罪尚屬不能證明。惟因公訴人認此部分與被告前揭經論罪科刑之意圖營利而交付侵害著作權物為常業之犯行間，有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，93年9月1日修正後之著作權法第94條第1項、第93條第3款、第87條第6款、第98條前段，商標法第82條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第56條、第47條，判決如
主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 劉景星
法 官 陳志洋法 官 陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳嘉文中 華 民 國 95 年 3 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文93年9月1日修正之著作權法第94條以犯第91條第1、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。
以犯第91條第3項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上800萬元以下罰金。