臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第242號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 沈朝標 律師上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 劉昌崙 律師
林聖彬 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院86年度易字第5138號，中華民國90年2月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署86年度偵字第2686號），提起上訴，經最高法院發回更審（94年度台上1841號），判決如下：
主 文原判決關於辛○○、乙○○部分撤銷。
辛○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年。減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
乙○○共同犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
減為有期徒刑柒月。
事 實
壹、乙○○曾因觸犯妨害自由罪，經法院判處有期徒刑4月確定，民國82年2月25執行完畢。
貳、辛○○因庚○○曾向其借款未清償，又於83年9月間再向辛○○借款，辛○○唯恐債權無從確保，而向庚○○表示須提供不動產設定抵押權，才願意再貸借。
庚○○於取得公公戊○○及其夫張雙全同意後，於83年9月
26 日，在桃園縣新屋鄉永安村13鄰212-13號戊○○住處，交付戊○○所有，座○○○鄉○○○段崁頭厝小段604、605地號2筆土地的土地所有權狀、戊○○的身分證影本及印鑑證明及印鑑章1枚給辛○○。同意將上述土地設定抵押權給辛○○或其指定人。
參、83年9月28日，辛○○委託乙○○以電話通知乙○○任職於永泰房屋仲介公司的配合代書己○○，表示辛○○有案件將委請辦理，而由辛○○的小舅子壬○○於同日攜帶辛○○交付的前述戊○○的有關文件，前往桃園縣平鎮市○○路○○○號，己○○代書事務所，向己○○表示張雙全家人積欠其債務，要設定抵押權供擔保。
己○○即據以填載戊○○為債務人兼義務人、壬○○為債權人，以上述604及605地號土地，共同擔保權利總額本金最高限額新臺幣（下同）400萬元，權利存續期間不定期，利息及違約金分別依據各債務契約約定的利率、違約金計收標準計算，並蓋用戊○○印鑑章，委託複代理人丙○○於翌（29）日，持向桃園縣楊梅地政事務所辦理土地抵押權設立登記。
肆、另一方面，辛○○則推由乙○○持戊○○的土地登記謄本向鄭金明借錢。因鄭金明表示其上已經設定抵押權（壬○○），且依登記簿謄本備註欄記載的所有權人出生年月日，顯示戊○○年事已高，並有高額的土地增值稅，只願貸予150 萬元。
伍、乙○○、辛○○及壬○○（已經本院90年度上訴字第1667號，判處有期徒刑10月緩刑5年確定）竟基於（行使）偽造私文書的共同犯意聯絡，於戊○○、庚○○不知情之下，利用前述所取得的戊○○的印鑑證明（83年9月26日核發）、印鑑章、戶籍謄本、土地所有權狀、乙○○的印章及身分證影本等，交由代書己○○（經原審判決無罪確定）於83年9月30日，在己○○的代書事務所內，利用原審認定不知情的代書己○○接續盜蓋戊○○印文6枚、3枚，於空白的土地買賣移轉契約書及土地登記申請書，而偽造以604及605地號土地為買賣標的，總價70萬1800元，出賣人戊○○、買受人乙○○的土地買賣移轉契約書（公契）及土地登記申請書。
陸、83年10月8日，由己○○委託不知情的複代理人丙○○持向桃園縣楊梅地政事務所辦理前述土地所有權移轉登記，使不知情的桃園縣楊梅地政事務所承辦人將此不實的事項登載於所掌的土地登記簿，足生損害於戊○○及地政機關對於土地登記管理的正確性。
柒、辛○○、乙○○及壬○○於上述2筆土地移轉登記所有權給乙○○之後，即由壬○○出具抵押權債務清償證明書（83年10月11日填載）、印鑑證明、身分證影本及他項權利證明書，辦理之前以壬○○為抵押權人的抵押權塗銷登記。而由己○○於83年10月14日，委託不知情的複代理人丙○○向桃園縣楊梅地政事務所辦理抵押權人壬○○的抵押權塗銷登記。
捌、之後辛○○、乙○○及壬○○即推由乙○○提供上述已移轉登記於乙○○名下的2筆土地，經由鄭金明，向民間金主林麗華借款250萬元，並於83年10月17日設定本金最高限額抵押權400萬元予林麗華。
鄭金明於扣除佣金75000元及預扣3個月利息（月息2分，計15萬元）後，將其餘227萬5千元交給乙○○。
因乙○○未將貸得款項交由辛○○給付予庚○○，經戊○○、張雙全告訴而查得上情。
理 由
壹、被告及辯護人均未爭執卷證的證據能力。
貳、被告辛○○、乙○○均矢口否認前述犯行。被告辛○○辯稱，陸續借款250萬元給庚○○，而要求庚○○提供擔保，庚○○才以戊○○所有前述2筆土地設定抵押權。僅指定設定給小舅子壬○○，對於之後過戶於乙○○名下、塗銷壬○○的抵押權以及乙○○以此2筆土地持向林麗華借款設定抵押權等情，均不知情，並無偽造文書犯行等語。
被告乙○○辯稱，庚○○向辛○○借錢，辛○○為確保債權，才將土地先過戶在乙○○名下。之後因辛○○缺錢，才將壬○○的抵押權塗銷，並以乙○○名義向林麗華借款250萬元。已將鄭金明扣除仲介費用及預扣利息之後的180餘或190餘萬元交予辛○○週轉。確曾 以上述2筆土地設定最高限額抵押權400萬元予林麗華，但並未偽造文書等語。
經查：
一、設定抵押權予壬○○的行為，並非偽造文書：
（一）前述事實欄貳、參記載的設定抵押權予被告辛○○指定之人，即辛○○的小舅子壬○○的事實經過，已經被告辛○○、乙○○一致供述，互核相符。
（二）雖然告訴人指稱：被告乙○○、辛○○與壬○○因得知告訴人戊○○所有，坐○○○鄉○○○段崁頭厝小段842、843地號2筆土地，向平鎮市農會設定抵押貸款新台幣400萬元，無力清償遭農會查封拍賣，即共同意圖為自己不法所有，推由被告乙○○、辛○○於83年9月間，在中壢市○○街○○號，向告訴人張雙全詐稱，被告乙○○等與銀行經理熟識，僅須交付告訴人戊○○所有，前述小段604、605號2筆土地所有權狀及身分證影本、印鑑證明等，即可代為向銀行先取得
400 萬元，暫停農會的查封拍賣動作，再以前述842、843土地向銀行貸款3500萬元。使告訴人張雙全、戊○○陷於錯誤，而交付土地所有權狀及告訴人戊○○身分證影本、印鑑證明等；被告辛○○、乙○○竟於取得上述文件後，非但未代為清償平鎮農會貸款，且將604、605號土地設定抵押權給壬○○。告訴人戊○○並未同意設定抵押權與壬○○或辛○○；庚○○也未積欠辛○○任何債務等語。
（三）被告2人否認告訴人如上指訴。證人即告訴人戊○○之媳、告訴人張雙全之妻庚○○，與被告辛○○之間具有金錢借貸關係，有庚○○於83年間簽發的40萬元的本票可憑（原審卷一81頁）；證人蕭博毅於上訴審調查時並證稱：「（乙○○向林麗華借錢的事情你是否知情？）我知道，當初我有陪乙○○到庚○○家裡，後來辛○○也到了，他們3人在那裡談，細節我不太清楚，庚○○當時家住平鎮棒球場那裡。」等語。
衡情庚○○如未積欠被告辛○○金錢債務，何以簽發本票；前述辦理土地抵押權設定的文件，包括告訴人戊○○的土地所有權狀、身分證影本及印鑑證明、印鑑章，均是庚○○交給被告辛○○，已經證人庚○○於本院供承，且抵押權設定有關文件上「戊○○」的印文，經鑑定，與戊○○印鑑證明的印文相同，有法務部調查局95年12月18日出具的鑑定通知書可憑（本院卷213、214頁）。
因此，庚○○如未同意辦理604、605地號土地的抵押權設定給被告辛○○或其指定的壬○○，當無任意將前述資料，包括戊○○的「印鑑章」交付辛○○之理；況且告訴人張雙全於偵查中指稱：83年9月間，被告乙○○、辛○○在中壢市○○街○○號，表示可代以842、843地號土地，向銀行貸款3500萬元等語，而於原審則改稱：不認識乙○○等語（原審卷一66頁），前後不一，顯然告訴人未據實陳述全部的事實經過。
被告2人辯稱，因庚○○向辛○○借款才將604、605土地的相關資料交給辛○○，並辦理抵押權設定等語，可以採信。
此部分行為自無成立（行使）偽造私文書或使公務員登載不實可言。
二、前述604、605地號土地移轉所有權登記予被告乙○○的行為，屬偽造犯行：
證人庚○○雖同意提供604、605土地設定抵押權給被告辛○○指定之人即壬○○，已如前述；但對於之後辦理所有權移轉登記給被告乙○○、前抵押權人壬○○塗銷抵押權，以及被告乙○○以所有權人名義向林麗華借款，並設定抵押權等情，證人庚○○自始堅詞否認知情，且被告2人就604、605地號土地移轉登記給被告乙○○，及設定抵押權登記予林麗華等情，均不曾有已經與證人庚○○或告訴人戊○○達成協議的供述；並且證人即代書己○○於本院結證顯示，於己○○經手的過程中，不曾與所有權人戊○○接觸（本院卷314頁首行）。足認604、605地號土地所有權移轉登記與之後的抵押權設定，未經合法授權，可以認定。
三、被告辛○○與被告乙○○就本案犯罪事實具有共同正犯關係：
雖然被告辛○○辯稱：不知道604、605地號土地移轉所有權給乙○○、壬○○的抵押權登記遭塗銷以及被告乙○○以
604、605土地向林麗華抵押借款等情也均不知情，也未取得被告乙○○交付的任何款項等語。經查：
（一）被告辛○○於原審供稱：「（戊○○所有○○○鄉○○○○段842、843地號為何過戶？）是604、605地號（要過戶）。是設定給壬○○，後來過戶給乙○○。」「（為何要過戶給乙○○？）庚○○向我借錢，有開票給我，屆期沒錢兌現，庚○○說土地過戶給我，再借錢給他。」「（為何不過戶給你名下，要過戶給乙○○？）因為金主認識林麗華，而林麗華認識乙○○，我才能借的比較多。」等語（原審卷一79頁）。
被告乙○○於偵查中及原審供稱，並未購買604、605地號土地。因辛○○、壬○○都表示要將上述2筆地號土地移轉所權過戶登記在被告乙○○名下。辛○○於83年9月間，要被告乙○○當人頭，並表示會包紅給被告乙○○；後來辛○○將604、605地號土地移轉所有權過戶登記在被告乙○○名下，因辛○○缺錢所以才透過乙○○找鄭金明介紹金主林麗華，並將上述2筆土地設定抵押權400萬元給林麗華，而向林麗華借款。整個過程辛○○都很清楚等語（偵卷34頁反面-35頁、原審卷二50頁反面）。
被告辛○○於原審的自白與被告乙○○的供述相符。
參酌證人即乙○○任職的房屋仲介公司人員甲○○於原審證稱：「（你知辛○○、壬○○要和乙○○辦理設定抵押之事）有的，他們有來店裡，我有看到及聽到但細節不太清楚。
（你聽到何事）細節我不清楚，但我有看到他們拿604、605地號過戶的資料來」等語（原審卷一160頁）。
足證被告辛○○對於將戊○○所有604、605地號土地過戶給乙○○一事確實知情，且有犯意聯絡。
（二）證人鄭金明於本院上訴審調查時供稱：「（還有何意見？）我也是代書，林麗華是我的金主，當初是乙○○拿戊○○的土地登記簿謄本要來借錢，土地上已經有設定抵押權，登記簿謄本備註欄上有記載所有權人的出生年月日，我看戊○○的年紀太大，土地增值稅也太高，我評估之後就說不能夠借太多錢給他，最多只能借150萬元。後來土地所有權人變更（變更為被告乙○○），增值稅已經繳了一次，借款人乙○○跟我家人也認識，比較放心，所以借了250萬元。」「（83年底你是不是跟庚○○、張雙全等人協商關於張雙全跟庚○○間的不動產糾紛？）時間不確定，當時有被告2人、調解會主席鄭國清（我父親）、庚○○、丁○○，一位姓蕭的，還有二位張雙全請來的朋友。丁○○是乙○○公司的職員。」「（當時協調什麼事情？）是提到辛○○要拿錢出來代為向土地上設定的債權人即金主林麗華清償。」「（當時庚○○有沒有對於土地過戶給第三人的事情提出
爭出爭執？）她沒有提，她只是講說辛○○應該再拿多少錢給她。」「（提示85年8月8日同意書，你所說的協議是這一份嗎？）是的。是我執筆，見證人是我父親親自簽字的，那天是晚上無法到調解委員會，所以到我父親的服務處。」「（辛○○為何同意要付這些錢？）辛○○有差庚○○的
錢，後來針對這個來協調，當時是庚○○來找我父親請教如何處理。後來找辛○○找了很久才找到，也很多人在找辛○○。」等語（上訴卷97頁以下）。
（三）原審共同被告壬○○於偵查中證稱：「我只有把我的身分證、印章交給己○○，是乙○○公司的員工帶我去楊代書處交給她的，我是跑腿的。辛○○交給我資料，叫我送給楊代書」、「他們要交給己○○，並說要將604、605號土地過戶給我（應是設定抵押權之誤）」等語（偵卷9頁、13頁反面）。
（四）被告辛○○於85年8月8日書立同意書，內載：「立同意書人辛○○同意於85年9月20日前（含當日），主動代清償塗銷張雙全向林麗華抵押不動產設定金額。否則，立同意書人願負法律責任及賠償張雙全損失，並願放棄法律先訴抗辯權」（偵卷18頁）。
雖然被告辛○○坦承親自書寫同意書，但辯稱當時是遭強押迫出於無奈才書立等語；但證人鄭金明於原審證稱：「我父親是調解委員會委員，辛○○與張雙全有債務糾紛，他們曾到我公司調解，有寫保證書，辛○○以後負責要將錢還給林麗華」；於本院上訴審調查時並證稱：「（當時辛○○是被押到你的服務處那裡寫同意書的嗎？）他有沒有被人家押我不知道，至於寫同意書時沒有受到脅迫，內容是他看過同意後才寫的。」、「（辛○○去你那裡寫同意書時有8個人押他嗎？）我只看到張雙全的2個朋友。」、「（同意書為何寫代清償？）當時在談時，庚○○有欠辛○○100多萬元，辛○○有提出本票來，但（向林麗華）抵押借款部分有250萬元，本來辛○○有提出異議，說庚○○還有欠他100多萬元，但張雙全說庚○○跟辛○○借款是另一回事，不能夠混在一起。所以那一部分100多萬元沒有寫在裡面，代清償就是表示辛○○要代張雙全清償抵押設定（林麗華）債務，不然他們要告。」等語（原審卷一48頁、上訴卷97-99、105頁）。
（五）被告乙○○於本院上訴審調查時供稱：「（對證人鄭金明所言有何意見？）沒有錯。」
（六）證人己○○於偵查及原審證稱：83年9月28日乙○○以電話告知，表示壬○○有事委辦。壬○○即在同日攜帶戊○○的印鑑證明、身份證影本各1份、604及605地號地號權狀及戊○○的印鑑章，來到事務所，當場以（戊○○）印鑑章在空白的抵押權設定契約書上蓋了2份。隔天就向地政事務所送件等語（偵卷36-37頁）；於本院上訴審調查時證稱：「（戊○○的土地以買賣為原因，移轉登記給乙○○，戊○○把土地設定給壬○○及壬○○把土地抵押權人塗銷的案子都是妳辦的嗎？）是的。（這三個案子都是誰交代你辦的？）案件買賣是乙○○介紹的，設定給壬○○的資料是鄒先生公司的一位湯先生帶壬○○拿到我公司給我的，買賣資料是壬○○跟湯先生拿來的，上面的章子是壬○○在公司蓋的。塗銷的部分是乙○○跟我說要辦的，因為缺印鑑證明，我向乙○○找壬○○要印鑑證明。後來是那位湯先生送來印鑑證明及壬○○的身分證影印本，印章是在他們公司蓋還是在我的公司蓋我忘記了。」「（土地要過戶給乙○○是誰指示你做的？）我送資料到乙○○公司認識辛○○，乙○○跟辛○○說我是代書，如果有案件可以交給我辦。後來乙○○說辛○○可能有案子給我辦，接著壬○○就到我們公司。是乙○○交給我辦的，過戶給乙○○也是他講的。」「（你在檢察官偵查中說，壬○○有跟你說，如果有去領抵押權狀，順便把604、605土地過戶給乙○○？）我的意思是設定跟買賣是同時蓋章。我在壬○○的面前蓋的，當時壬○○問我要辦什麼，我跟他說乙○○交代我先辦設定，壬○○就跟我說辦設定順便把土地過戶給乙○○。之前乙○○有打電話給我說要辦2個案件，他叫我先在空白的過戶申請書上蓋章，後來壬○○就來蓋章。除了設定的章外，還在空白的過戶申請書蓋戊○○及壬○○的章。」「（你辦了3件，前後經過為何？）辦設定時，是乙○○打電話到我事務所說有案件要給我們辦，後來是辛○○公司的人湯先生、甲○○及壬○○把戊○○的印鑑證明、印章、權狀、本票及壬○○的身分證影本及印鑑證明拿到我事務所。後來我把設定的資料先做好印章蓋好，拿去送件，印章是他們當場蓋好就拿回去了。之前乙○○打電話給我時，說辦好抵押權設定後或許會過戶，所以當時也有把過戶的資料先填寫並將印章蓋好，且先將設定的部分送件，後來乙○○打電話給我說過戶的資料可以送，我們就送過戶資料。過戶的戊○○印鑑證明在第一次就拿來了。
第三次也是乙○○去找我，說要塗銷，我們就先把有關的資料做好，並請他們提出印鑑證明、印鑑章及他項權利證明書，乙○○說會跟壬○○聯絡，後來是乙○○公司的人甲○○及壬○○把印鑑證明、印鑑章及他項權利證明書拿給我，我就去辦。因為第一次設定時，沒有用到壬○○的印鑑證明，所以後來要辦時，我在電話中有特別跟乙○○講，說缺少壬○○的印鑑證明。」「（你在前次調查時說壬○○也有跟你說辦設定時也順便要辦過戶？）是的，乙○○有先跟我講，要辦設定時壬○○也有跟我講。」「（你當時為何沒有問乙○○說為何要設定給壬○○？）因為壬○○本人也有到場，我就沒有問。」
（七）604、605土地於移轉登記所有權予被告乙○○後，被告乙○○即於83年10月11日，由己○○委請複代理人丙○○辦理前述壬○○的抵押權塗銷登記，並由抵押權人壬○○出具債務清償證明書（83年10月11日填載）、印鑑證明、身分證影本、他項權利證明書，再由己○○於83年10月14日，委託丙○○向桃園縣楊梅地政事務所辦妥抵押權塗銷登記，有桃園縣楊梅地政務所88年7月22日（88）楊地一字第3941號函附抵押權人壬○○出具的債務清償證明書、印鑑證明、身分證影本及他項權利證明書可憑（原審卷二62-83頁）。
壬○○的抵押權塗銷，既然是經由壬○○提供前述文件而憑以辦理，則找壬○○擔任人頭的被告辛○○及出具文件的壬○○本人，辯稱不知情，顯然不可採信。
被告辛○○以未曾與代書己○○聯繫，而為不知情的辯解，也不可採信。
（八）綜上，被告辛○○如與本案無涉，何以告訴人或庚○○會要求被告辛○○出具前述同意書；並且壬○○的抵押權遭塗銷，604、605地號土地所有權也已移轉登記給被告乙○○，並持向林麗華借款設定抵押，則被告辛○○當初要求庚○○提供擔保的利益已經受損害，被告辛○○竟然未主張權益，向被告乙○○提出告訴。可證被告辛○○共同正犯角色可以認定。
被告辛○○、乙○○及壬○○，逾越授權，將上述土地辦理所有權移轉登記給被告乙○○，並設定抵押權向林麗華借款的事實可以認定。
雖然被告辛○○於本院上訴審曾經辯稱，其在原審的前述自白，是應被告乙○○的要求而配合為不實的陳述等語。因所辯與前述事證不相符，且被告辛○○如未參與本案，而竟任意配合被告乙○○而承認自己犯罪，顯然違反常理，不能採信。
（九）此外，並有桃園縣楊梅地政事務所86年3月24日楊地一字第1344號函所附土地登記聲請書、土地抵押權設定契約書及桃園縣楊梅地政事務所上述2地號土地登記簿、桃園縣楊梅地政事務所88年7月22日楊地一字第3941號函及所附他項權利證明書、90年9月5日楊地一字第5297號函附土地登記聲請書及其附件影本可憑（偵卷4、12、45、57-78、84-92頁；原審卷二62-83頁；上訴卷71頁）。
（十）至於證人壬○○雖於本院上訴審證述：「（有沒有說要辦理過戶給乙○○）沒有，只有要辦理抵押權設定給我，後來我到楊代書那裡，沒有說要辦理過戶的事情。（有沒有同意蓋章同意塗銷抵押權）沒有。（印章有沒有擺己○○那裡）有關資料都擺在資料袋那裡，交給己○○，後來沒有拿回來」等語。
因壬○○的抵押權於設定後確實已經塗銷，而塗銷抵押權登記，必須提出壬○○的印鑑證明及債務清償證明書（詳後述），壬○○豈有不知之理。壬○○辯稱不知抵押權被塗銷，而卻未有任何主張權利的行為，顯然違常。所辯應屬推避責任並迴護被告辛○○，不可採信。
四、被告乙○○辯稱，604、605地號土地移轉登記在乙○○名下，是經過證人庚○○同意一情，不能採信：
被告乙○○於本院上訴審調查時供稱：「本來我是拿戊○○的土地登記簿謄本去問鄭金明是否可以增貸，後來他評估裡面有稅金，所以他不同意。後來我就回去告知辛○○，辛○○就跟庚○○協調，協調時我沒有在場，後來聽辛○○講庚○○同意過戶了，就過戶給我。增值稅是辛○○繳的，後來我再去找鄭金明向金主借錢，把借到的錢（扣掉利息跟傭金）拿給辛○○。後來庚○○本人要求我把土地過還給張雙全，然後我才寫那張同意書，並言明土地還給張雙全後，權狀下來的第二天，要把250萬元清償給林麗華。」但查：
（一）前述土地設定抵押權給壬○○、辦理所有權移轉登記給被告乙○○以及提供土地設定抵押向林麗華借款，均未經告訴人或庚○○授權，已經被告辛○○明確供述（原審卷一98頁反面、上訴卷39頁）；而被告乙○○自始至終參與，其間非但無端受讓前述土地，又將壬○○的抵押權塗銷，且提供該土地向林麗華借款設定抵押。被告乙○○辯稱不知情，有違常情。
（二）被告乙○○坦承於83年12月8日曾出具同意書：「茲因本人乙○○土地位於○○鄉○○○○段604、605號兩筆土地83年12月8日證件，交還張雙全辦過戶，雙方言明權狀下來第二天清償林麗華之債權，恐口說無憑，特立此同意書為憑」，有同意書可憑（偵卷16頁）。可證被告乙○○對於本案過程均知情且共同參與。
（三）被告乙○○辯稱，83年底，被告等與庚○○於協調時，證人丁○○、蕭博毅及鄭金明均曾在場，並親聞庚○○當場表示對於土地過戶一事不爭執，僅與被告辛○○因借款糾紛待解決等語。
但證人丁○○於本院上訴審調查證稱：「（83年底庚○○跟張雙全在協調房屋移轉登記的事情你有在場嗎？）我沒有這個印象。」。
證人蕭博毅於本院上訴審調查證稱：「（乙○○向林麗華借錢的事情你是否知情？）我知道，當初我有陪乙○○到庚○○家裡，後來辛○○也到了，他們三個人在那裡談，細節我不太清楚，庚○○當時家住平鎮棒球場那裡。」，均表示不知協調的內容。
證人鄭金明於本院上訴審調查時固證稱：「（當時庚○○有沒有對於土地過戶給第三人的事情提出爭執）她沒有提，她只是講說辛○○應該再拿多少錢給她。」等語，也均未直指庚○○曾事先同意將604、605土地所有權辦理移轉登記給被告乙○○。
五、共犯壬○○配合604、605地號土地移轉所有權給被告乙○○，而塗銷之前的抵押權設定，以便被告辛○○透過被告乙○○向熟識的金主借貸：
（一）壬○○於83年9月間曾與被告乙○○等前往察看604、605土地現狀；之後於辦理以壬○○為權利人的抵押權設定及移轉所有權登記給被告乙○○時，壬○○且數度攜帶604、605土地相關證明文件，前往己○○經營的代書事務所，供己○○辦理抵押權塗銷及移轉所有權過戶登記等情，已經壬○○坦白承認（偵卷13頁反面），並經被告乙○○及證人己○○明確供述。
壬○○雖辯稱：「辛○○交給我資料叫我交給楊代書，我不知道資料袋內容是什麼，土地為何設定我名下我不明白」（偵卷9頁）；之後且否認曾與被告乙○○等前往察看土地現狀，均為事後的空口辯解，不足採信。
（二）被告乙○○供稱：辛○○當初與張雙全、庚○○夫妻有債權債務關係，故將戊○○的土地設定給壬○○；後來庚○○又再向辛○○借錢，辛○○怕借出去的錢，超過土地價值，所以帶乙○○去看土地，壬○○也有去。辛○○要求借用乙○○的名義，壬○○也在現場，並約定錢要回來時，要分給乙○○紅包。之後經商討辛○○曾表示，如果不夠擔保其債權，辛○○叫乙○○打電話去向己○○說要辦理過戶等語（偵卷20頁反面-21頁、原審87年度字第281號卷87年4月1日筆錄）。
（三）被告乙○○於83年9月28日，以電話通知己○○，表示壬○○有案件要委由己○○辦理，壬○○即於同日攜帶戊○○的印鑑證明、身份證影本、土地所有權狀及戊○○的印鑑章，到己○○的代書事務所，當場以（戊○○）印鑑章在空白的文件上蓋用2份。己○○於隔天即向地政事務所送件；以及被告乙○○於83年9月30日，以電話通知己○○表示要將上述604、605地號，戊○○所有的2筆土地，移轉所有權登記於乙○○，並由壬○○及乙○○所經營的房屋仲介公司不知情的員工攜帶上述資料，前往己○○的事務所，於所謂的出賣人戊○○不曾出面的情況下，由己○○填具土地買賣所有權買賣契約書及土地移轉登記聲請書，並向楊梅地政事務所聲請辦理移轉所有權登記等情，已經己○○明確供述（偵卷36-37頁、原審卷一31頁及反面、上訴卷123-124、197-198、本院審理筆錄）。
因此，壬○○不但共同前往察看604；605地號土地，事後並攜帶相關文件前往己○○代書事務所，使己○○辦理抵押權設定及所有權移轉登記等程序。
可證壬○○對於上述土地設定抵押權在壬○○名下及移轉所有權過戶給被告乙○○等情均知之甚詳，並參予其中。
（四）604、605地號土地於移轉登記所有權給被告乙○○之後，立即辦理壬○○的抵押權塗銷登記，並由抵押權人壬○○出具83年10月11日填載的債務清償證明書、壬○○的印鑑證明、身分證影本、他項權利證明書等文件憑以辦塗銷，，已如前述，更加證明壬○○知情並參與犯罪；否則，若真如被告辛○○及壬○○所辯，渠等對於過戶及塗銷抵押權等情均不知情，何以均未對被告乙○○、己○○訴追；壬○○且已經本院90年度上訴字第1667號判決有罪確定，而仍未追究己○○等的刑事責任。被告辛○○及壬○○辯稱不知情，顯然違反常理，不可採信。
（五）壬○○另辯稱，83年10月13日，向戶政機關請領的壬○○印鑑證明，申請人欄項「鍾」誤寫成「鐘」，足見並非壬○○所申請，且債務清償證明書也非壬○○所寫；而印鑑證明雖用以辦理塗銷抵押權設定，但壬○○對於取得抵押權設定之後的各項情事均不知情等語。
一般而言向戶政事務所申請印鑑證明，固需檢附申請人的身分證及印章，但縱使是本人申請，也未必由本人填寫申請書；債務清償證明書亦然。
證人己○○及徐純慧於本院審理證述，經由己○○代書事務所承辦，有關本案所須文件均己○○或徐純慧經辦填寫。
因此，前述壬○○的印鑑證明申請書，申請人欄項「鍾」誤寫成「鐘」，應是壬○○檢附其身分證及印章委由己○○（徐純慧）辦理申請時的誤載；但此項誤寫並不影響印鑑證明書因申請文件齊備而得以順利申請。
重點在於沒有壬○○的身分證及印章，不可能申請到印鑑證明。壬○○若未交付身分證及印章給己○○申請印鑑證明，用以塗銷抵押權設定，何以從未有對相關人主張權利，且壬○○對於另案得以上訴第三審的本案共犯案件，於本院為有罪判決後即告確定。壬○○若果真全然不知情，也未提供證件配合辦理抵押權塗銷登記，壬○○竟放棄第三審上訴，而使自己有罪判決確定，可證壬○○所為不知情的辯解，不合常理也不可採信。
至於印鑑證明申請書、債務清償證明書事實上既可由他人代寫，而姓氏的誤載，也無礙於申請的效力，自不能以是否壬○○本人書寫，作為壬○○知情與否的憑據；況且上述筆誤已經戶政事務所更正，有桃園縣楊梅地政事務所83年10月13日，桃中戶證字第3509號印鑑證明（原審卷二77頁）可憑。
（六）證人己○○於原審及本院審理固然證稱：「曾有女的打電話來催辦案件，．．．對方打電話問稅單要多久，我說要一禮拜，他說怎會那麼慢。乙○○說那女子是戊○○的媳婦。」等語。
上情為證人庚○○所否認；參酌604、605地號土地既有移轉情事，增值稅自應由土地所有權人（賣方即戊○○）繳納；而證人己○○於本院上訴審調查時卻證稱：「稅單下來，我告訴乙○○，後來是乙○○公司的人來拿稅單，繳了之後是湯先生拿來給我，誰繳的我不知道。」等語（上訴卷123、197-198頁）；被告乙○○也供稱：「（土地增值稅）是辛○○繳的」等語（上訴卷101-102頁）。
卷證從未有土地增值稅是告訴人即賣方戊○○此方繳納的陳述及佐證，所顯示與土地增值稅繳有關的人竟是被告乙○○、辛○○；而此2人的立場是證人庚○○的債權人，尤其被告辛○○是證人庚○○積欠前債未清，欲再借款的債權人。辛○○既已產生債權能否確保的疑慮，而衍生設定抵押權予被告辛○○指定之人（壬○○）等程序；若真有土地買賣過戶給被告乙○○情事，買受人乙○○豈可能超越契約的約定而代出賣人戊○○繳納土地增值稅；被告辛○○怎可能擴大自己的債權損失，為庚○○此方的出賣人戊○○繳納土地增值稅；而事實證明，土地增值稅確實並非名義上的出賣人戊○○或實際上的借款人庚○○所繳納。
可證前述土地所有權移轉登記給被告乙○○一情，告訴人此方均無所悉。證人己○○如上證詞不足以作為被告有利的認定。
(七)被告乙○○於本院上訴審坦承，向林麗華借款250萬元，扣除鄭金明的佣金7萬5千元及預扣利息3個月（月息2分）之外，餘款227萬5千元鄭金明已經交給被告乙○○。並經證人鄭金明於本院上訴審調查時證實。
而被告乙○○供述，於收取前述款項後，已將180餘萬元或190餘萬元交給被告辛○○；證人己○○於本院上訴審調查時 (上訴卷122頁）也配合被告乙○○的說詞，證稱：「（辛○○在地方法院有無承認向乙○○拿100多萬元）有，當時他就在我旁邊，我有聽到」等語。
經查，證人己○○前述證詞，既非證人己○○親身經歷目睹被告乙○○交款給被告辛○○的陳述；並且既然是在原審法院當庭聽聞被告辛○○此等陳述，但原審筆錄毫無有關被告辛○○收受被告乙○○轉交上述款項之關係本案重要事項的記載；加以證人己○○於本院審理坦承她是被告乙○○的房屋仲介公司的配合代書。可見證人己○○於本院上訴審如上聽聞被告辛○○承認收取乙○○轉交款項的供述，顯然是附和被告乙○○，無可採信。
並且被告乙○○供述已轉交給被告辛○○的金額（000-000萬元），與證人鄭金明交給被告乙○○的數額（227萬5千元）不相符。被告乙○○曾經轉交180-190萬元款項的說詞，也有可疑。
縱使被告乙○○曾經供述被告辛○○表示事後會包紅給被告告乙○○，但被告辛○○並未實際表明數額。因此，並無任由被告乙○○自行扣除的餘地；況且，依被告乙○○的供述，則被告乙○○扣下來的款額高達37萬5千元至47萬5千元，高於證人鄭金明的佣金5倍以上，顯然有違常理。
被告乙○○曾經轉交此筆款項給被告辛○○的供詞，不可採信，且為被告辛○○否認。
六、綜上，事證明確，被告所辯均不可採信，犯行均可認定。
參、逾越權限，而以本人名義作成文書，就逾越部分，既無製作權，自屬偽造文書，最高法院74年台上字第1091號判決參照。
被告辛○○、乙○○所為，均觸犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及第214條使公務員登載不實罪。
起訴書已載明被告乙○○、辛○○未經同意，向地政機關辦理604、605地號土地所有權移轉登記及林麗華的抵押權設立登記。因此被告等行使偽造私文書及明知為不實事項使公務員登載於所掌公文書的犯罪事實，既經起訴書論敘，本院自得已起訴而漏列此部犯罪法條的事實，加以審理。
被告乙○○、辛○○及壬○○間，互有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第2條第1項比較新舊法，適用修正後的刑法第28條關於共同正犯的規定，並無對被告較不利的情形，應依修正後刑法第28條規定，認定被告等均為共同正犯。
被告等利用不知情的己○○委由丙○○持向地政機關聲請登記，為間接正犯。
被告等偽造土地買賣所有權移轉契約書及土地登記聲請書，屬於接續的行為，實質上一罪。
被告等盜用戊○○的印章，是偽造土地買賣所有權移轉契約書、土地登記聲請書的階段行為；偽造私文書後並持以行使，偽造私文書的低度行為為行使的高度行為吸收，均不另論罪。
所犯行使偽造私文書罪及使公務員登載不實罪間，因具有方法結果的牽連犯關係，應依刑法第2條第1項前段，適用刑法第55條規定，從一重罪，論以行使偽造私文書罪。
被告乙○○曾經事實欄記載的徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可證，於五年內故意再犯有期徒刑以上的本罪，依刑法第2條第1項比較新舊法，適用修正後的刑法第47條第1項關於累犯的規定，並無對被告較不利的情形，應依修正後刑法第47條第1項規定，論以累犯，並依法加重刑罰。
肆、原審論處被告2人罪刑，固然有理；被告等上訴否認犯罪，不可採信；但原判決認定設定抵押權予壬○○部分也是逾越授權，與事實不符，且未載明塗銷壬○○抵押權設定的經過。因此，予以撤銷改判。
審酌被告乙○○、辛○○的素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、迄未賠償告訴人的損害、並無證據足以證明被告辛○○已獲取利得、被告乙○○所獲得的利益及被告的犯後態度等一切情狀，認宜分別量處如主文所示刑罰，並均依法減刑及比較新舊法，宣告被告辛○○的易刑標準。被告辛○○、乙○○盜用告訴人戊○○印章偽造的上述私文書，已分別持向前述機關行使，非屬於被告等所有，且文書上戊○○的印文均為真正，屬於盜蓋而非偽造。不予宣告沒收。
伍、公訴意旨另以，被告乙○○、辛○○及壬○○獲知告訴人戊○○所有，坐○○○鄉○○○段崁頭厝小段842、843地號2筆土地，向平鎮市農會設定抵押貸款新台幣400萬元，無力清償遭農會查封拍賣，認有機可乘，竟共同意圖為自己不法所有，推由被告乙○○、辛○○，於83年9月間，在中壢市○○街○○號，向告訴人戊○○之子張雙全詐稱渠等與銀行經理熟識，僅須交付告訴人戊○○所有前述小段604、605地號2筆土地所有權狀及身分證影本、印鑑證明等，即可代向銀行先取得400萬元，暫停農會的查封拍賣，並以該土地向銀行貸款3500萬元。致使告訴人張雙全陷於錯誤，而交付604、605地號土地所有權狀及告訴人戊○○身分證影本、印鑑證明。之後告訴人戊○○的土地仍被平鎮農會拍賣，才知受騙。因認被告均另涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
被告辛○○、乙○○均堅決否認詐欺犯行，並為如上辯解。
經查：
詐欺罪的成立，必須被害人因行為人施用詐術而陷於錯誤，而為財物的交付或使行為人因而得財產上不法利益。若行為人於行為之初，非以欺罔的行為，則與詐欺罪無關。所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用的方法，不能認為是詐術，也不致使人陷於錯誤，即不構成詐欺罪。最高法院46年台上字第260號判例參照。被告辛○○因庚○○之前借錢未清償，又於83年9月初，再向被告辛○○借款，唯恐債權無從確保，而向庚○○表示須提供不動產設定抵押權，才願意再貸借。庚○○於取得其公公戊○○及其夫張雙全同意，而交付相關文件予被告辛○○，同意設定土地抵押權予辛○○或指定人即壬○○等情，已如前述。
足證告訴人戊○○所有前述604、605地號土地設定抵押權予被告辛○○指定的壬○○一情，被告並未施用詐術或有使人陷於錯誤的行為。
此外，查無其他積極證據足以證明被告此部分行為涉有詐欺犯行，自屬不能證明。公訴人認為此與前述論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
陸、適用法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第2條第1項、第28條、第216條、第210條、第214條、第47條第1項；修正前第55條、第41條第1項前段。
三、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前第2條。
四、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條。
五、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條。中 華 民 國 96 年 9 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀
法 官 陳玉雲法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡勤義中 華 民 國 96 年 9 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。