臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第269號上 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 盧國勳律師
蔡行志律師上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第八○三號，中華民國九十年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二二一一九號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○違反水土保持義務人於山坡地設置擋土牆、修建道路及開挖、整地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑壹年。
事 實
一、甲○○經營丁代書事務所，從事代書、山坡地買賣、開發整地、土地變更、自耕農變更、產權登記等業務，於民國八十七年十二月十三日見證乙○○購買，其於八十七年十月二十八日受庚○○委託，以每坪新台幣（下同）五千元之價格，出售之台北縣○○鎮○○段成福小段一○二八、一○二九－
一、一○二九－二、一○二九－五、一○二九－六、一○二九－七、一○三○、一○三一－一、一○三一－二、一○三一－三、一○三一－四、一○一三－五、一○三一－六、一○三一－七、一○三一－八、一○三一－九、一○三一－一○、一○三一－一一、一○三一－一二、一○三一－一三、一○三一－一四、一○三一－二○、一○三一－二一、一○
三二、一○三五地號等二十五筆土地，擬對上開地號土地加以規劃、開發、整地後轉售圖利，惟資金不夠，乃與甲○○於八十八年一月間起，邀約丙○○、王秀玲、何信興、蕭數蘭、戊○○等人一起投資；乙○○、丙○○、王秀玲、何信興、蕭數蘭、戊○○等人並全權委由甲○○處理。而甲○○為上開土地之使用人，係水土保持義務人，明知前揭地號土地業經公告劃定為水土保持法第三條第三款所稱之「山坡地」，在「山坡地」為墾殖、開發、經營或使用，應實施水土保持之處理與維護，詎甲○○未先擬具水土保持計劃送請主管機關核定並監督實施，藉庚○○之前因艾比絲颱風造成前揭地號土地部分山坡土石滑落，向主管機關台北縣政府申請緊急搶修，嗣土地移轉登記至林加甫名下，林加甫承庚○○之申請，提出防災計劃施作截、排水溝，台北縣政府於八十八年五月六日以八八府北農六字第一七○一三二號函准予備查施作截、排水溝之緊急防災計劃，自八十八年五月間起，即僱請不知情之工人在上開山坡地沿水溝開挖山壁，除施作截、排水溝外，並設置擋土牆及修築路面六公尺寬之道路。八十八年八月三日台北縣政府農業局派員前往申請防災計劃之現場督導會勘，發現未依核定之緊急防災計劃實施，多施作三道擋土牆，上開山坡地原有草樹叢生之地貌，部分已遭挖填整平，表土石嚴重裸露未施作坡面保護措施，破壞上開山坡地之水土保持涵養功能，農業局會勘人員當場令現場立即停工。台北縣政府並於八十八年八月十二日裁處處罰申請人林加甫六萬元之罰鍰，限令現場立即停工，及應於文到三十日內前在上開裸露地表之地面植生覆蓋率達百分之七十以上。期間於八十八年八月間某日下雨，上開山坡地開挖處表土石嚴重裸露，因未施作坡面保護措施，開挖處之土石隨雨水沖刷而下，流失至山下紫新路三十六巷十五號丁○○經營之工廠前空地，乙○○僱工至該廣場清理該流失之土石。而甲○○則以自己名義台北縣政府申請緊急防災計劃變更設計案，並繼續在現場開挖、整地。於八十八年九月十七日台北縣政府農業局派員至現場會勘，發現現場仍繼續遭擅自開挖整地、修築道路及設置擋土牆，上述情形並未改變，台北縣政府乃於八十八年十月十五日再度發函，除裁處甲○○六萬元罰鍰，並令立即停止現場之違規行為，裸露地表全面植生覆蓋恢復原來使用；嗣台北縣政府於八十九年四月七日以八九北府農土字第一二五三五二號函核准備查，甲○○申請之緊急防災計劃變更設計，並於八十九年四月二十日再派員前往現場勘查，發現非但未獲改善，反而擅自開挖更大之面積，致前開山坡地之水土保持涵養功能嚴重遭受破壞，已達水土流失之程度。台北縣政府再於八十九年五月九日裁處甲○○三十萬元罰鍰，令立即停工，裸露地表全面植生覆蓋。
二、案經庚○○告發及台北警察局三峽分局報請、台北縣政府函請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○否認有上述違反水土保持法之犯行，辯稱：「…我有經過縣政府核准開挖整地的面積一萬二千平方公尺，事實上我並沒有做這麼多，當庭提出簡易水土保持申報書一件附卷，八十八年颱風災害所造成土石流失的現象，縣府才會准許我做防災計劃的工程，這些都有經縣政府的准許…」（九十四年六月一日本院更㈠審準備程序筆錄，本院更㈠卷㈠第十五頁）、「…縣政府准我開挖整地一萬二千平方公尺，我開挖的範圍並沒有超過…」（九十五年七月四日本院更㈠審審判筆錄，本院更㈠卷㈡第八十三頁）、「…我只是將土方攤平…事實上我並沒有濫墾，全部都是經過縣政府核准，縣政府並沒有准許我將土方外移，我只有就地處理…我處理土方就是將之攤平，並非所謂的濫墾…」（九十六年三月十五日本院更㈠審審判筆錄，本院更㈠卷㈡）等語。經查：
㈠被告經營丁代書事務所，從事代書、山坡地買賣、開發整地
、土地變更、自耕農變更、產權登記等業務，於八十七年十月二十八日受證人庚○○之委託，以每坪五千元之價格，總價款為七千一百六十二萬五千元，出售其所有坐落台北縣○○鎮○○段成福小段一○二八、一○二九－一、一○二九－
二、一○二九－五、一○二九－六、一○二九－七、一○三○、一○三一－一、一○三一－二、一○三一－三、一○三一－四、一○一三－五、一○三一－六、一○三一－七、一○三一－八、一○三一－九、一○三一－一○、一○三一－
一一、一○三一－一二、一○三一－一三、一○三一－一四、一○三一－二○、一○三一－二一、一○三二、一○三五地號等二十五筆土地，雙方簽訂土地出賣全權委託授權書，並約定出售之價款超出前揭總價款之部分均歸被告所有；於八十七年十二月十三日，乙○○以每坪五千元之價格，向庚○○購買上開土地，並於被告見證下簽訂土地買賣契約書。因乙○○資金不夠，乃與被告於八十八年一月間起，邀約丙○○、王秀玲、何信興、蕭數蘭、戊○○等人一起投資，擬對上開地號土地加以規劃、開發、整地後轉售圖利，乙○○、丙○○、王月梅、何信興、蕭數蘭、戊○○等人並全權委由被告處理各情，已據被告、證人丙○○、戊○○供述在卷，並有名片、土地買賣契約書、土地出賣全權委託授權書、佣金給付承諾書、支付土地買賣價款收據、土地權利參與契約書（原審卷㈠第九十五頁、本院上更㈠卷㈠第二十七頁之證物袋內，本院上訴卷第七十三頁至第七十六頁）可稽。
㈡上揭地號土地，其中一○二八地號土地因分割增加地號：一
○二八－二、一○二八－三、一○二八－四、一○二八－五、一○二八－六、一○二八－九、一○二八－一三、一○二八－一四、一○二八－一五、一○二八－一六、一○二八－
一八、一○二八－一九、○二八－二一地號，均於八十八年四月一日登記為被告之母親丁金盆所有。一○三○地號土地因分割增加地號：一○三○－一、一○三○－二、一○三○－三、一○三○－四、一○三○－五、一○三○－六、一○三○－七、一○三○－八地號，均於八十八年四月一日登記為丁金盆所有；其中一○三○－一地號於八十九年二月十一日移轉登記為丙○○之子李建德所有，於九十四年十月二十日再移轉登記為丁金盆所有；一○三○－二地號於八十八年十月二十二日移轉登記為何信興所有，於九十四年十月二十日再移轉登記為丙○○所有；一○三○－三地號於九十四年十月二十日移轉登記為丙○○所有；一○三○－六地號於八十九年二月十一日移轉登記為李建德所有，於九十四年十月二十日再移轉登記為丁金盆所有；一○三○－七地號於八十九年二月十一日移轉登記為李建輝所有，於九十四年十月二十日再移轉登記為丁金盆所有。一○三二地號土地因分割增加地號：一○三二－一、一○三二－二、一○三二－三、一○三二－四、一○三二－五、一○三二－六、一○三二－七、一○三二－八地號，均於八十八年十二月二日登記為丁金盆所有；其中一○三二、一○三二－一地號於八十九年二月十一日移轉登記為丙○○之妻李顏月卿所有，於九十四年十月二十日再移轉登記為丁金盆所有；一○三二－二、一○三二－三地號於八十九年二月十一日移轉登記為蕭數蘭所有，於九十五年三月二十九日再移轉登記為戊○○所有；一○三二－四地號於八十九年二月十一日移轉登記為林加甫所有，於九十年三月二日再移轉登記為王秀玲所有；一○三二－五、一○三二－六地號於八十九年二月十一日移轉登記為林加甫所有，於九十五年三月二十九日再移轉登記為丁金盆所有；一○三二－七、一○三二－八地號於八十九年二月十一日移轉登記為蕭數蘭所有，於九十五年三月二十九日再移轉登記為丁金盆所有。一○三五地號土地於八十八年一月二十九日登記為丁金盆所有，於八十九年二月十一日移轉登記為李顏數卿所有，於九十四年十月二十日再移轉登記為丁金盆所有。一○三一－二、一○三一－三、一○三一－四、一○三一－五、一○三一－六、一○三一－七、一○三一－八、一○三一－九、一○三一－一○、一○三一－一三、一○三一－一四、一○二九－七地號，均於八十八年一月二十九日登記為丁金盆所有。有上開地號之土地登記謄本（原審卷㈠第九十七頁至第一四六頁）、台北縣樹林地政事務所九十四年十二月十二日北縣樹地登字第○九四○○一五一八○號函送○○○鎮○○段○○段成福小段一○二八地號等土地登記謄本及異動索引資料（外放）、台北縣樹林地政事務所九十五年四月十九日北縣樹地測字第○九五○○○四四二三號函送○○○鎮○○段成福小段一○三○－一等地號土地登記謄本及地籍圖謄本（本院更㈠卷㈠第三頁至第五十頁）可稽。而上開地號之土地，業經行政院於八十五年一月十三日以台八五農○一五五號函及台灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號函公告為水土保持法第三條第三款所稱之「山坡地」，亦有台北縣政府九十年九月二十五日九十府農山字字第三四九八六號函及檢附之台灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告、行政院八十六年七月三十一日台八十六農三○八二四號函核定省府八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告之台灣省山坡地範圍地段明細表（原審卷㈡第一八一頁、第一八二頁）可稽。
㈢又證人庚○○因艾比絲颱風造成原為其所有○○○鎮○○段
○○段成福小段一○二八地號及下方地號土地部分山坡土石滑落，向主管機關台北縣政府申請緊急搶修，嗣土地移轉登記至林加甫名下，林加甫承庚○○之申請，提出防災計劃施作截、排水溝，台北縣政府於八十八年五月六日以八八府北農六字第一七○一三二號函准予備查施作截、排水溝之緊急防災計劃後，被告即僱請工人在上開山坡地施工一節，已據被告供承在卷，並有申請書、台北縣政府八十八年五月六日八八北府農六字第一七○一三二號函、八十八年四月一日八八北府農六字第一二二一一八號函、八十八年三月三日八八北府農六字第八一六八四號函及檢送之會勘記錄、八十八年四月二十八日八八中字第○一一號函及附件鑽探報告書、防災措施圖、八十八年三月二十三日八八中字第○○八號函及檢附之措施圖（八十八年度偵字第二二一一九號卷第十五頁、第一二○頁至第一二七頁）足憑。
㈣而前開防災計劃經核准備查後，⑴台北縣政府農業局於八十
八年八月三日派員前往申請防災計劃之現場督導會勘，發現未依核定之緊急防災計劃實施，多施作三道擋土牆，上開山坡地原有草樹叢生之地貌，部分已遭挖填整平，表土石嚴重裸露未施作坡面保護措施，破壞上開山坡地之水土保持涵養功能。台北縣政府乃據以於八十八年八月十二日以八八北府農六字第三○六○九○號處分書及函，處罰申請人林加甫六萬元之罰鍰，限令現場立即停工，並應於文到三十日內前在上開裸露地表之地面植生覆蓋率達百分之七十以上。⑵於八十八年九月十七日台北縣政府農業局派員至現場會勘，發現現場仍繼續遭擅自開挖整地、修築道路及設置擋土牆，上述情形並未改變，台北縣政府乃於八十八年十月十五日以八八北府農六字第二九二九三二號處分書及函，處罰被告六萬元罰鍰，令被告立即停止現場之違規行為，裸露地表全面植生覆蓋恢復原來使用。⑶台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月八日下午三時會同台北縣政府農業局、樹林地政事務所、台北縣警察局三峽分局、被告等相關人員前往現場勘驗，現場有開挖修建碎石道路及施作擋土牆，碎石道路面積為三八九○平方公尺，坐落在台北縣○○鎮○○段成福小段一○二八－二、一○二八－四、一○二八－五、一○二八－六、一○三○、一○三○－一、一○三○－三、一○三一－一四、一○三二地號土地；擋土牆面積為二二二平方公尺，與水溝均坐落在同段一○二八－二、一○二八－四、一○二八－五、一○二八－六、一○三○、一三○－一、一○三○－三、一○三二地號土地。⑷嗣被告以自己名義台北縣政府申請緊急防災計劃變更設計案，台北縣政府亦於八十九年四月七日以八九北府農土字第一二五三五二號函核准備查，被告申請之緊急防災計劃變更設計，並於八十九年四月二十日再度派員前往現場勘查，發現未獲改善，反而擅自開挖更大之面積，致前開山坡地之水土保持涵養功能嚴重遭受破壞，已達水土流失之程度，台北縣政府於八十九年五月九日以八九北府農土字第一六五四八一號處分書及函，處罰被告三十萬元之罰鍰，令被告現場未依核定緊急防災計劃變更設計施作部分立即停工，裸露地部分應於文到三十日內恢復植自覆蓋各情。均有現場照片（六十六紙附於偵查卷第三十頁至六十一頁、十一紙附於偵查卷第一○六頁至第一○八頁、十四紙附於偵查卷第一三九頁至第一四三頁、十二紙附於八十九年度他字第一四八六號卷第三頁至第五頁、十二紙附於原審卷㈡第九十六頁至第九十八頁）、台北縣政府八十八年八月十三日八八北府農六字第三一○六五三號函、台北縣政府違反水土保持法案件處分書、八十八年八月三日會勘記錄、台北縣政府八十八年九月十七日山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄、台北縣政府八十八年十月二十二日八八北府農六字第八一二二號函、台北縣政府八十九年四月七日八九北府農土字第一二五三五二號函、台北縣政府八十九年五月九日八九北府農土字第一六五四八一號函、台北縣政府違反水土保持法案件處分書、八十九年四月二十日會勘紀錄（偵查卷第十二頁、第十九頁、第二十六頁、第九十七頁、第九十八頁、第一○五頁、原審卷㈠第十九頁、第六十二頁、六十四頁、第六十五頁）及台灣板橋地方法院檢察署八十八年十一月八日履勘筆錄、台北縣樹林地政事務所八十八年十一月二十三日八八北縣樹地二字第一四六一八號函送之土地複丈成果圖、台北縣警察局三峽分局八十八年十一月二十三日北警峽刑卿字第二○七六二號函送之現場履勘照片十四紙（偵查卷第一三一頁、第一三七頁至第一四三頁）足稽。
㈤雖然被告歷次均以：「…該土地開挖有擬具水土保持計劃，
並送縣政府申請核准在案…」（八十八年八月二十五日警詢，偵查卷第三頁反面）、「…都有經過縣政府核准…也有核准我修道路，我都是依縣政府核准的項目施工…」（八十九年六月二十三日訊問筆錄，原審卷㈠第十六頁）、「…現場是災區，我們只是要防災，沒有其他用途…我是照著他們核准的計劃來施工…」（八十九年七月十二日訊問筆錄，原審卷㈠第七十七頁、第七十八頁）、「…我們是經過縣政府核准才去開發的，當時土石流到處亂竄，為了穩定土石，所以才去開發，我認為縣政府是核准我們做我們才去施工…」（八十九年十二月六日訊問筆錄，原審卷㈡第七十九頁）、「…工程車要通過才做便道，做便道產生棄土，作平台是為了堆放棄土，因為棄土沒有證明書也沒有辦法載運下山堆置廢土場，棄土都放在石頭堆裡面，填滿之後就變成平台，外面是用石頭圍起來，才能防止土石流失…我後來有補申請…縣政府對變更計劃有同意備查（八十九年四月七日公函）…」（九十年五月四日訊問筆錄，原審卷㈡第一二五頁、第一二六頁）、「…相關的工程都有向縣政府申請核准來施工…遺漏施工便道部分，後來補申請，縣政府也有核准，核准面積一萬多平方公尺，我施作的部分只有四千多平方公尺，沒有超過施作範圍…」（九十年十一月十四日審判筆錄，原審卷㈡第二二○頁）、「…因為土地前手留置大量棄土，颱風期間造成坍方，我才向縣政府申請緊急防災計劃，全部工程都有經過縣政府的核准…」（九十一年六月十八日本院上訴審審判筆錄，本院上訴卷第一二八頁）、「…八十八年颱風災害造成土石流失的現象，縣政府才會准許我做防災計劃工程…」（九十四年六月一日本院更㈠審準備程序，本院更㈠卷㈠第十五頁）、「…土地是因天然災害而發生崩塌，本來就有水土流失的現象…」（九十四年七月十三日準備程序筆錄，本院更㈠卷㈠第四十頁）、「…我是為了搶修，不是特意去破壞…」（第九十四年九月十三日本院更㈠審審判筆錄，本院本院更㈠卷㈠第五十九頁）、「…這塊土地尚未開發之前，因為土地流失，我才會提出申請並動工，縣政府核准下來時，我就陳報，現場因為崩塌的關係，土地凹凸不平…」（九十六年一月十一日本院更㈠審審判筆錄，本院更㈠卷㈡）、「…我只是將土方攤平…事實上我並沒有濫墾，全部都是經過縣政府核准，縣政府並沒有准許我將土方外移，我只有就地處理…我處理土方就是將之攤平，並非所謂的濫墾…」（九十六年三月十五日本院更㈠審審判筆錄，本院更㈠卷㈡）等詞置辯。
㈥然而，
⑴台北縣政府八十八年五月六日八八北府農六字第一七○一
三二號函准予申請人林加甫備查之防災計劃案，實際申請範圍經鑑界結果，○○○鎮○○段成福小段一○二八、一○二八－二、一○二八－三、一○二八－四、一○二八－
五、一○二八－六、一○二八－七、一○三○、一○三○－一、一○三○－二、、一○三○－三、一○三○－四、一○三一－二、一○三一－三、一○三一－四、一○三一－五、一○三一－六、一○三一－七、一○三一－八、一○三一－九、一○三一－一○、一○三一－一三、一○三一－一四、一○三二、一○三五地號等二十五筆土地；而緊急防災計劃係以保持原有地形為原則所作最必要之處理，以達無立即災害發生之，本件核准之防災計劃僅為施作截、排水溝，並未同意施作其他構物及開挖整地等行為，此有台北縣政府八十八年十月十八日八八北府農六字第二九三三八五號函可稽（偵查卷第九十頁）。而台北縣政府經申請人林加甫提出防災計劃申請，農業局於八十八年三月二日派員至申請實施搶修工程之現場會勘，認定現場確屬芭比絲颱風造成之崩塌，並非人為濫墾所為，現場坡角已有緊急處理（乾砌大石擋牆），崩塌地區目前已穩定狀態，無立即危險。據當地里長表示，坍方處有一水源，目前已先疏通一條排水溝，暫時疏通該水源；為疏通水流避免災害再次發生，故同意申請人施作截、排水溝，此亦有台北縣政府農業局八十八年十月二十二日八八北府農六字第八一二二號函及八十八年三月二日現勘記錄（偵查卷第九十七頁、第九十八頁、第一二六頁）可稽。是知台北縣政府核准備查前揭防災計劃時，防災計劃施工之現場並無被告稱立即災害發生之急迫性，且被告開挖整地、設置擋土牆、修建道路均已超出核准之內容。
⑵又被告於八十八年三月五日以（八九）三峽成福字第○○
二○號函檢送①緊急防災計劃變更設計書及②自行施作完成擋土牆結構穩定性檢討分析書，送台北縣政府，申請緊急防災計劃變更設計，並經台北縣政府於八十九年四月七日以八九北府農土字第一二五三五二號函同意備查在案，此有八十八年三月五日以八九三峽成福字第○○二○號函、緊急防災計劃變更設計書、自行施作完成擋土牆結構穩定性檢討分析書及台北縣政府於八十九年四月七日以八九北府農土字第一二五三五二號函（原審卷㈠第十九頁、第二十九頁至第五十八頁）可憑。據緊急防災計劃變更設計書內之工程內容：「1.截、排水溝渠－於崩塌裸露坡地上方設置截、排水溝渠（寬七十公分深八十公分），下游處則設排水溝渠（寬一百公分深一百公分）以利疏通水流。
2.植生覆蓋－裸露平緩坡地植生將直接以草種噴植，而陡坡部分則採用植生草皮方式覆蓋裸露陡峭坡地。」（原審卷㈠第三十八頁），施工順序2.設置施工臨時便道：「為便於運送施工機具、材料、人員，故擬依『現況地形』與截排、水溝渠位置設置三公尺寬臨便道方便施工…」（原審卷㈠第四十一頁）。惟依台北縣政府農業局人員己○○於八十九年四月二十日至現場勘查拍攝之照片所示（原審卷㈡第九十六頁至第九十八頁），現場有挖土機開挖山壁，整片山壁已遭大肆開挖，並有黃土堆砌之平台，顯然已超出緊急防災計劃變更設計書內之「截、排水溝」及「植生覆蓋」工程內容。而台北縣政府八十九年四月七日八九北府農土字第一二五三五二號函核定之緊急防災計劃變更設計部分，僅核准施作截、排水溝渠及植生覆蓋，並未同意施作其他構造物及開挖整地等行為，此由上開函文說明：「二、…請確依該變更設計書、圖施作。三、另緊急防災計劃變更設計以外部分，請依本府八八北府農六字第三○六○九○及三九二九三二號函（即停止一切違規行為及裸露部分應予適當臨時防護措施，如帆布舖蓋；偵查卷第一○三頁、第一一五頁）。四、本緊急防災計劃變更設計部完成後…倘再有任何開發、經營及使用行為時，請依水土保持法第十三條辦理並整體考量規劃，不得再藉由緊急防災之名，實質從事大面積開發行為。」自明。
⑶加以，①八十八年八月三日、八十八年九月十七日前往現
場會勘之台北縣政府農業局承辦人員壬○○表示：「我們定期去會勘…發現他們有排水溝尺寸不合，並多施作擋土牆，我們就立即請他停工…（八月三日去勘驗時，現場開發情形如何？）他們沿著水溝開發（挖之誤）山壁，為了防止泥土崩落，所以又另外作擋土牆…（當時會勘時是否發現水土沖刷土石裸露？）他們沿著水溝做施工便道及擋土牆，後來他們又繼續施作，他們開發（挖）的面積更大，他們還整個平台出來，是用大石頭堆積起來…」（八十九年七月十二日訊問筆錄，原審卷㈠第七十五頁、第七十六頁）、「…原先我們核准的部分只有排水溝而己，擋土牆、整地的行為並不在我們核准範圍…我們原來核准的緊急防災計劃，只有核准水溝來舒解山上的水，如果他從事額外的擋土設施，或開挖整地行為，就不在我們原來核准範圍…我後來與檢察官勘驗現場，當時還繼續開挖，另闢一個新的範圍，不是我們核准挖水溝的範圍…他只是做水溝，他在核准的範圍，大約一個月之內就可以完工…我印象中他（指被告）是有作擋土牆，擋土牆上面是整成一塊平地…」（九十六年一月十一日本院更㈠審審判筆錄，本院更㈠卷㈡）。⑵八十九年四月二十日前往現場會勘之台北縣政府農業局承辦人員己○○表示：「…我在八十九年四月二十日有到現場去勘驗過，因為他後來變更設計提出申請，我們四月七日核准，變更項目是水溝尺寸加大及植生部分，去看時發現挖土機在整地，整地部分是超過實際的範圍…不知道他整地的目的是做什麼…被告有提出變更計劃，但是我們沒有看到他回復原狀…被告提出的是緊急防災計劃，不是水土保持計劃，後來他也沒有提，我們在核准變更上有要他依水土保持法作整體的考量規劃…」（八十九年七月十二日訊問筆錄，原審卷㈠第七十六頁、第七十七頁）、「…還是在複丈成果圖範內，只是再次開發，第一次是做路面及擋土牆，第二次是在範圍內中間做平台…當時我們是准他植生，沒有准他開發…如果准他開發該有細部的圖說…我們的核准計劃內容只有排水溝渠、植生舖蓋…」（八十九年十二月六日訊問筆錄、原審卷㈡第七十八頁、第七十九頁）、「…比以前更大規模的開挖，現場有機具…我前後去現過幾次…我們核准的是植生（植被）及截、排水溝，被告卻開挖馬路及築擋土牆…」（九十四年九月十三日本院更㈠審判筆錄，本院更㈠卷第六十頁、第六十一頁）等語。
㈦此外，依據行政院農業委員會八十五年二月一日八五農林字
第0000000Ａ函，說明二㈠即有釋示：「在水土保持法中言，例如有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者時，即可稱為『水土流失』」。而水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款之情形規定如下：
一、土砂或渣物淤塞河床或水道。
二、破壞地表或地下水源涵養。
三、水、土壤或其他環境受污染。
四、土地發生崩塌或土石流失。
五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。
六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。
七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。
由前述會勘紀錄、現場照片可知，上開山坡地遭被告擅自開挖、整地結果，邊坡地表土石已嚴重裸露，該山坡地原有之水土保持涵養功能已遭破壞，已該當上述第二款「破壞地表」之情形；又證人壬○○、己○○均稱：「…碰到下雨天是一定會造成土石沖刷，所以我們有請他儘快做植生覆蓋…」（壬○○，八十九年七月十二日訊問筆錄，原審卷㈠第七十六頁）、「…．他的行為有造成水土流失之虞，如果下大雨時，因為現場沒有作必要的水保措施，會造成水土流失…」（壬○○，九十六年一月十一日本院更㈠審審判筆錄，本院更㈠卷㈡）、「…（當時去履勘時是否會造成土石流失的情形？）當地表裸露，只要雨水沖刷，就會造成水土流失…地表裸露時可以做臨時的沉沙池防止水土流失，另外可以用護蓋的方式來防止…」（己○○，八十九年七月十二日訊問筆錄，原審卷㈠第七十七頁至第七十八頁）、「…（這種開挖是否會造成水土流失及公共危險？）疑慮是有，有致生水土流失及公共危險之虞…行為人當初把山坡地植被開挖，大雨來時可能會造成水土流失的沖刷…」（己○○，九十四年九月十三日本院更㈠審判筆錄，本院更㈠卷第六十頁）等語。台北縣政府於九十一年一月十四日以北府農山字第○九一○○二二六八一號函覆本院之說明二：本案被告於該地已有破壞地表之情形，故初步認定「已有致生水土流失」，有台北縣政府九十一年一月十四日北府農山字第○九一○○二二六八一號函可參（本院上訴卷第五十九頁）。而在本件系爭地號土地下方即台北縣○○鎮○○路○○○巷○○號經營工廠之證人丁○○亦證稱：「…那時候我在趕工，我將鐵捲門拉下，當天有下雨，我的工廠前面有泥土、泥沙進來，乙○○派剷土機及工人來清理…（你的工廠之前，有無發生過土石流？）沒有，但常常淹水，下雨就會淹水，只有剛剛…八十八年八月這一次，才有一些泥沙會進來…（提示上訴卷第三十九頁照片）現場是在我工廠的上方，兩者相距約二百多公尺…（此期間有無其他人在現場從事施工等事？）沒有…工廠前面，乙○○用剷土機花了一個多小時清理，其他都是用人工…因為我把鐵關拉下，土石就擋在工廠門口…」（九十六年一月十一日本院更㈠審審判筆錄，本院更㈠卷㈡）等語。稽此，上開山坡地遭被告擅自開挖、整地結果，邊坡地表土石已嚴重裸露，該山坡地原有之水土保持涵養功能已遭破壞，水土流失之事實，已堪認定。
㈧至於，⑴被告雖提出郭金鳳、蘇怡德、陳金治、黃秀琴、白
水波、林枝榮、丁吳金蘭、郭金鳳、王元秀、仲躋珠十人出具之證明書影本，證明「於被告施工期間確無土石滑落地面或影響人車公共安全等情事」（本院上訴卷第一○一頁至一一○頁），證人辛○○於八十九年十二月六日原審審理時證稱：「…是否有看見土石流下來？）我不知道，因為我經常到處跑…」（原審卷㈡第八十一頁），惟上開出具證明書之郭金鳳等人，分別居在台北縣○○鎮○○路○○○巷、三十二巷及二十六巷，與證人丁○○之工廠，不同巷道，證人辛○○亦表示其經常在外，其等證明書及證詞均不足以證明丁○○之工廠前空地，未流入自山坡地流失之土石。⑵證人乙○○於九十六年一月十一日本院更㈠審審理時雖證稱：「…剛才林先生所述的時間，應該是記錯。八十七年艾比絲颱風的時候，那塊土地崩塌，造成土石流，面積很大，但是不嚴重…我印象就是在艾比絲颱風，以外我就沒有去清除過…」（本院更㈠卷㈡）等語，惟證人丁○○於九十六年一月十一日本院更㈠審審理時係證述，其工廠前空地流入之土石，係來自施工之山坡地所流失之土石。參酌證人丁○○與被告並無任何利害關係或怨隙，此為被告所是認，衡諸常情，證人丁○○鮮會故意為不實陳述而誣陷被告；而證人乙○○於八十七年十二月十三日購得系爭山坡地，並與被告、丙○○、王秀玲、何信興、蕭數蘭、戊○○等人共同出資，擬對上開土地加以規劃、開發、整地後，轉售圖利，其與丙○○等人且全權委由被告處理，已如前所述，其自身亦有利害關係，不免有迴護被告之虞，而本院就系爭山坡地於被告施工前是否已有道路訊問，證人乙○○則係回答：「我不清楚，那是私有土地，我不宜上去看。」，益見證人乙○○所述不實在。
⑶另原審於八十九年七月二十五日上午十時至現場勘驗，施工便道已植生草皮，擋土牆上山坡壁面亦長出草，而證人己○○亦證稱：「現在植生的有比當初改善很多，當初勘驗時現場正在開挖包括施工便道及對面山壁呈現土石裸露」等詞，有勘驗筆錄及現場照片十四紙（原審卷㈠第八十七頁至第九十頁），經本院上訴審於九十一年五月二日上午十時至現場勘驗，現場原有施工便道已漸為雜草掩蓋，亦有勘驗筆錄及照片一紙（本院上訴卷第一一四頁至第一一六頁）可憑，然此為被告經台北縣政府農業局制止現場停止施工，裸露地恢復植生覆蓋而致，屬事後回復行為，不足以解免被告擅自開挖整地而造成水土流失之刑責。
綜上論述，被告上述辯解均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、查上開台北縣○○鎮○○段成福小段一○二八等地號土地，為業經公告屬水土保持法第三條第三款規定之「山坡地」，而被告有權使用上開土地，其為該土地之使用人，係同法第四條規定之水土保持義務人，其未經事先擬具水土保持計劃送請主管機關核定並監督實施，即擅自在前開「山坡地」為設置擋土牆、修建道路及開發、整地，係違反水土保持法第十二條第一項第一款之規定，並致生水土流失，核其此部分所為，係犯水土保持法第三十三條三項前段之罪。檢察官起訴意旨，認被告無權使用上開土地，且山坡地保育利用條例第三十四條第一項係水土保持法第三十二條第一項之特別規定，依法規競合之規定，應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定論罪；惟被告有權使用上揭山坡地，已詳如前述，又依水土保持法第一條第二項規定：水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用。檢察官認被告應依山坡地保育利用條例第三十四第一項規定論罪，尚有未洽，因起訴之基本事實相同，應依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條。而被告僱用不知情之工人在上揭法定山坡地設置擋土牆、修建道路及開挖整地，為間接正犯。被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。刑法第三十三條第五款修正為主刑之種類：罰金新台幣一千元以上，以百元計算之。比較被告行為時刑法第三十三條第五款主刑之種類：罰金銀元一元以上。就罰金之最低度以適用舊法對於被告有利。
三、原審認不能證明被告犯罪，而諭知其無罪之判決，尚有未合，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、對附近生態之保育環境之維護已復原、植生，惟藉緊急防災名義，未作水土保持計畫經主管機關核准即擅自設置擋土牆、修建道路及開挖、整地，致水土流失，經主管機關多次裁罰仍執意為之等一切情狀，量處其有期徒刑一年，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、水土保持法第三十三條第三項前段，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
刑事第十三庭審判長法 官 曾德水
法 官 李錦樑法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王增華中 華 民 國 96 年 4 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第三十三條第三項前段有下列情形之一者，處新台幣 六萬元以上 三十萬元以下罰鍰：
一 違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保
持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二 違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫
或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。