臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第302號上 訴 人即 自訴人 戊○○自訴代理人 楊崇森律師
楊詠熙律師被 告 乙○○選任辯護人 吳誠修律師
賴鎮局律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院88年度自字第765號，中華民國89年9月27日第一審判決提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑柒月。達采影音工作室股份有限公司民國七十九年六月十一日董事、監察變更登記申請書上，偽造之「戊○○」、「張黃淑齡」署押各一枚；七十九年七月四日董事、監察變更登記申請書上，偽造之「戊○○」、「張黃淑齡」署押各一枚；七十九年八月四日申請書上，偽造之「戊○○」、「張黃淑齡」署押各一枚；八十一年三月二十七日通知增資及改選董監事之開會通知上，偽造之「戊○○」及「張黃淑齡」之署押各一枚，均沒收。
被訴詐欺取財部分無罪。
事 實
一、乙○○為址設臺北縣新店市○○路○○○巷○號7 樓達采影音工作室股份有限公司（下稱達采公司）之實際負責人（公司代表人登記為其配偶蔡淑姿名義），明知該公司並未依規定召開股東臨時會及董事會，竟為公司各項登記需要，基於行使偽造私文書之概括犯意，利用不知情之會計人員為下列之行為：
(一)附表一編號1：偽造張黃淑齡及戊○○之署押各1枚，及盜蓋張黃淑齡、戊○○為辦理公司登記而留存在達采公司之印章各1枚，以偽造達采公司民國（下同）79年6月11日之董事、監察變更登記申請書，並利用不知情之會計人員，於79 年6月13日陳送主管機關臺灣省政府建設廳，足生損害於張黃淑齡、戊○○。
(二)附表一編號2：偽造張黃淑齡及戊○○之署押各1枚，及盜蓋張黃淑齡、戊○○為辦理公司登記而留存在達采公司之印章各1枚，以偽造張黃淑齡及戊○○名義之達采公司79年7 月4日董事、監察變更登記申請書，並利用不知情之會計人員，於79年7月6日間陳送主管機關臺灣省政府建設廳，足生損害於張黃淑齡、戊○○。
(三)附表一編號3：偽造張黃淑齡及戊○○之署押各1枚，及盜蓋張黃淑齡、戊○○為辦理公司登記而留存在達采公司之印章各1枚，以偽造黃淑齡及戊○○名義之達采公司79年8月4 日申請撤件申請書，並利用不知情之會計人員，於79年8月7日陳送主管機關臺灣省政府建設廳，足生損害於張黃淑齡、戊○○。
(四)附表一編號4至6：檢具不實之達采公司79年9月13日上午10時召開股東臨時會，選舉董事、監察人之股東臨時會議紀錄；及盜蓋張黃淑齡為辦理公司登記而留存在達采公司之印章
1 枚，以偽造由張黃淑齡名義為會議紀錄，記載達采公司於
79 年9月13日下午2 時召開董事會，選舉董事長、副董事長之董事會議紀錄；連同盜蓋張黃淑齡、戊○○為辦理公司登記而留存在達采公司之印章各1 枚，以偽造張黃淑齡、戊○○名義之達采公司新修改之公司章程(第2次修正）；再利用不知情之會計人員，於79年10月2 日將上揭文書陳送主管機關臺灣省政府建設廳，足生損害於張黃淑齡、戊○○。
(五)附表一編號7 ：盜蓋張黃淑齡、戊○○為辦理公司登記而留存在達采公司之印章各1 枚，以偽造張黃淑齡、戊○○名義之達采公司79年9月19 日變更登記申請書，記載因營業項目、股份轉讓、負責人變更而聲請變更登記，並利用不知情之會計人員，於79年9月21 日陳送主管機關臺灣省政府建設廳，足生損害於張黃淑齡、戊○○。
(六)附表一編號8至11：檢具不實之達采公司於81年5月2 日召開股東臨時會，增資、修正章程之股東臨時會議紀錄；及盜蓋張黃淑齡、戊○○為辦理公司登記而留存在達采公司之印章各1 枚，以偽造張黃淑齡、戊○○名義之日期更正前達采公司新修改之公司章程及修正條文對照表（第3次修正)；連同盜蓋張黃淑齡、戊○○為辦理公司登記而留存在達采公司之印章各1枚，以偽造達采公司81年6月8 日之變更登記申請書，再利用不知情之會計人員，於81年6月9日陳送主管機關臺灣省政府建設廳，足生損害於張黃淑齡、戊○○。
(七)附表一編號12至14：於達采公司81年3月27 日通知增資及改選董監事之開會通知上，偽造戊○○及張黃淑齡之署押各1枚，及盜蓋戊○○、張黃淑齡為辦理公司登記而留存在達采公司之印章各1枚，以偽造戊○○、張黃淑齡分別於81年3月28日簽收通知之私文書各1 紙；連同盜蓋張黃淑齡、戊○○為辦理公司登記而留存在達采公司之印章各1 枚，以偽造張黃淑齡、戊○○名義之日期更正後達采公司新修改之公司章程修正條文對照表（第3次修正)，再利用不知情之會計人員，於81年6月20 日提出主管機關臺灣省政府建設廳，足生損害於戊○○、張黃淑齡
(八)附表一編號15至20：檢具不實之達采公司於81年4月2日召開股東臨時會，決議增資、修正章程及改選董事、監察人之股東臨時會議紀錄；不實之達采公司於81年5月2日召開股東臨時會，決議改選董事、監察人之股東臨時會議紀錄；盜蓋張黃淑齡、戊○○為辦理公司登記而留存在達采公司之印章各
1 枚，以偽造張黃淑齡、戊○○名義之日期更正後達采公司新修改之公司章程(第3次修正）；盜蓋張黃淑齡為辦理公司登記而留存在達采公司之印章，以偽造由張黃淑齡名義為會議紀錄，記載達采公司於81年5月2日召開董事會，改選董事長、副董事長之董事會議紀錄1 份，及決議增資之內容更正前、後之董事會議記錄各1 份；再利用不知情之會計人員，於81年7月3日陳送主管機關臺灣省政府建設廳，足生損害於張黃淑齡、戊○○。
(九)附表一編號21至22：檢具不實之達采公司於84年12月29日召開股東臨時會，改選董事、監察人之內容更正前股東臨時會議紀錄；盜蓋張黃淑齡、戊○○為辦理公司登記而留存在達采公司之印章各1 枚，以偽造張黃淑齡、戊○○名義之達采公司新修改之公司章程修正條文對照表（第4次修正)；再利用不知情之會計人員，於85年1月19 日陳送主管機關臺灣省政府建設廳，足生損害於張黃淑齡、戊○○。
(十)附表一編號23至28：檢具不實之達采公司於84年12月8 日10時召開股東臨時會，決議增資及修正章程之股東臨時會議記錄；不實之達采公司84年12月29日10時內容更正後之改選董事、監察人之股東臨時會議記錄；盜蓋張黃淑齡為辦理公司登記而留存在達采公司之印章，以偽造由張黃淑齡名義為會議紀錄，記載達采公司於84年12月8日及84年12月29日下午2時許召開董事會，分別決議增資繳款期限、選任董事長之董事會議紀錄各1 份；盜蓋張黃淑齡、戊○○為辦理公司登記而留存在達采公司之印章各1 枚，以偽造張黃淑齡、戊○○名義之達采公司新修改之公司章程（第4次修正)；盜蓋張黃淑齡、戊○○為辦理公司登記而留存在達采公司之印章各1枚，以偽造張黃淑齡、戊○○名義之達采公司85年1 月16日變更登記申請書，記載因增資申請變更登記，再利用不知情之會計人員，於85年2月1日陳送主管機關臺灣省政府建設廳，足生損害於張黃淑齡、戊○○。
、附表一編號29至30：檢具不實之達采公司於87年1月16 日召開股東臨時會，選任清算人之股東臨時會議紀錄；連同盜蓋戊○○、張黃淑齡為辦理公司登記而留存在達采公司之印章各1枚，以偽造戊○○、張黃淑齡名義之達采公司87年1月21日印章更正前解散登記申請書，利用不知情之會計人員，於87年1月26日提出主管機關臺灣省政府建設廳，足生損害於張黃淑齡、戊○○。
、附表一編號31至32：檢具不實之達采公司於87年1 月16日召開股東臨時會，選任清算人之股東臨時會議紀錄；連同盜蓋戊○○、張黃淑齡為辦理公司登記而留存在達采公司之印章各1枚，以偽造戊○○、張黃淑齡名義之達采公司87年1月21日印章更正後解散登記申請書，利用不知情之會計人員，於87年2月7日提出主管機關臺灣省政府建設廳，足生損害於張黃淑齡、戊○○。
二、案經戊○○向原審法院提起自訴。理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認有自訴人戊○○所指訴之偽造文書犯行，辯稱：印章乃股東自行交給會計師，由會計師蓋的章，陳送臺灣省政府建設廳的資料應是達采公司委託會計師事務所去辦理的，未盜蓋印章，署押亦係由會計師事務所職員所寫，公司要解散是達勝公司的總經理劉定軍通知會計師的，也有告知自訴人云云。經查：
(一)自訴人對於前揭事實，已指述甚詳；而被告曾利用不知情之會計人員，提出前述會議紀錄、通知書、申請書、公司章程及修正條文對照表予主管機關臺灣省政府建設廳，有本院調借之達采公司登記卷在案可查，被告於原審及本院亦供稱均為會計師辦理云云（見原審卷第496頁、本院卷㈡第273頁反面至276頁）。
(二)證人即達采公司會計甲○○在本院前審證稱：「（股東會開會時你有無出席？）沒有，我是會計而已。我是唯一的會計，我不知道有開股東會，我也沒開過會。」等語（見上訴卷第145至146頁）；證人即前述董事會議之紀錄張黃淑齡供稱：「（... 有無收到公司股票或開會通知？）... 沒參加過股東開業《按應為開會之誤》什麼的。」(見上訴卷第105頁）；證人即被告之配偶亦為達采公司負責人蔡淑姿供證：「（你有無主持過股東大會？）沒有。」、「（有無開過董事會？）沒有。」（見上訴卷第388頁)；證人即達采公司經理樓恩奇證稱：「（《提示公司變更資料》是何人所為？）我們是交給國大會計事務所辦的。我不大清楚，因為秘書交給李（按指被告），和李溝通的。」(見原審卷第397頁）；況即被告本人亦供陳：「（自訴人有無到公司開過股東會？）... 我們常一起打麻將時說一說而已。」、「（你們是否有開會，前後幾次？）... 後來剩二個股東，我75%，他25%時，因為只有二人，我們用說的。」、「（公司營運的情形到底如何？你知不知道？）公司的人有跟我報告，因為都賠錢，所以我都沒有看。中間有一段時間我們沒有打麻將，不知道也找不到他（按指自訴人），沒有聯絡。」、「... 因為我有時找不到張（按指自訴人)，我想我股份超過75%，可是因為要借錢，我就交給下面的人去辦。」、「當時沒有召開董事會... 」(見上訴卷第50頁、第67頁、第68頁、第398頁、本院卷㈡第273頁反面)。則自訴人之指述及證人之供詞，應非出於虛構，而可採信。是達采公司79年後從未開過股東會、董事會，前述股東會、董事會議紀錄均非實在，至前揭簽收通知書之受收文書、解散登記申請書、變更登記申請書、修正公司章程及對照表上自訴人及張黃淑齡之簽名及印文，乃被告授意會計人員簽立，並盜蓋自訴人、張黃淑齡為辦理公司登記而留存在達采公司之印章（詳下述），均係由被告利用不知情之會計人員偽造署押、盜蓋印文而提出行使，亦可認定。
(三)被告係達采公司之實際負責人(見本院卷㈡第273面），關於公司登記及變更登記事項，其職員當係秉承其旨意為之，此乃當然之理，被告辯稱均由會計師事務所所為之云云，自不足採。被告又辯稱解散登記，亦得自訴人之首肯，自訴人應知達采公司結束營業之事云云(見本院卷第275頁反面）；證人即達勝公司總經理劉定軍亦陳：「（達采公司要結束營業是由何人決定的？）因為市場營運不下去，屋主也要把房子賣掉。李先生（即被告）要我打電話給張先生（即自訴人），是在87年1 月中下旬時。我有和張講。張說：經營不下去的話，該收就收。機器設備拆遷，要給他一份清表。我也依約給他一份清表，我也傳真給張。... 」(見原審卷第423頁）；自訴人亦稱有收到機器清表之事（見原審卷第425頁)。
然自訴人稱當時收到機器清表，是因接到有人來電要求幫忙找人買機器一事，而收到機器清表等語（見原審卷第424 頁）；參酌自訴人後來找不到被告及否認知悉公司解散等情（見原審卷第425頁、第2頁反面），及達采公司臨時股東會議記錄確屬虛偽，達采公司解散登記申請書係盜蓋自訴人及張黃淑齡印章，均已如前述，則被告果得有自訴人同意解散達采公司，何以為前述虛偽情事，是被告前述所辯，無非事後卸責之詞，無法採信。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告行使偽造文書犯行已可認定。
二、核被告所為，係犯刑法第第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告盜蓋「張黃淑齡」、「戊○○」印章，及偽造「張黃淑齡」、「戊○○」署押，為偽造私文書之部分犯行，不另論罪；被告偽造私文書後復持之行使，其偽造之低度行為被高度之行使行為吸收，僅論以高度之行使偽造私文書罪。被告利用不知情之會計人員提出主管機關臺灣省建設廳，為間接正犯。被告以一行使行為行使偽造張黃淑齡、戊○○二人之私文書，侵害二人之同種法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，僅論以一罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯 (最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次行使偽造私文書，其時間緊接，手法相同，所犯又係基本犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定分別各以一罪論，並依法加重其刑。又自訴狀雖僅敘及被告在解散達采公司之過程中，有行使偽造之股東會議記錄及董事會議記錄一事，而補充理由狀中亦僅敘明被告經營達采公司期間，偽造自訴人及張黃淑齡之署押、印文（本院認係盜蓋）一事，就事實欄一 (三)、(七)之第3次修正條文對照表、(十)之85年1月16日變更登記申請書部分，雖未經自訴人提起自訴，然此部分與已起訴部分有連續犯之關係屬裁判上之一罪，本院自得併予審究。
三、原審未及詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有可議。自訴人之上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文第2 項所示之刑。達采公司79年6月11日變更登記申請書上，偽造之「戊○○」、「張黃淑齡」署押各1 枚；79年7月4日變更登記申請書上，偽造之「戊○○」、「張黃淑齡」署押各1 枚；79年8月4日申請書上，偽造之「戊○○」、「張黃淑齡」署押各1 枚；81年3月27 日通知增資及改選董監事之開會通知上，偽造之「戊○○」及「張黃淑齡」之署押各1枚，應依刑法第219條之規定併予宣告沒收。其餘係被告盜蓋而非出自偽造之「戊○○」及「張黃淑齡」印文則無庸宣告沒收，附此敘明。
四、自訴意旨另略以：被告前揭偽造文書之犯行，嗣利用不知情之會計人員提出於主管機關臺灣省政府建設廳，使承辦人員將此不實之事項登載於所掌之公文書，因認此部分另涉有刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌於云云。惟查：
按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例參照）。又公司法第388 條：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」本件被告利用不知情之會計人員提出於主管機關臺灣省政府建設廳之相關資料，依本院向經濟部中部辦公室函調達采公司登記案卷宗，經詳閱卷內資料，其中臺灣省政府建設廳對於達采公司之開會通知、董事會議紀錄決議增資內容、股東持股等，均為實質審查，且作出達采公司違反公司法相關規定而處裁罰及命補正之決定（見公司卷宗第92頁反面、第106頁、第146頁反面），顯見主管機關臺灣省政府建設廳對於被告提出陳送之資料，並非僅有形式審查權限（最高法院92年度台上字第2315號判決、94年度台非字第117號判決亦採同一見解)。揆諸前揭判例意旨，主管機關臺灣省政府建設廳對被告陳送之相關公司申請資料既有實質審查權限，即無自訴人所稱之該當刑法第214 條所稱之使公務員登載不實罪嫌。惟因自訴意旨認此部分與前述論罪科刑部分，有牽連犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
五、自訴意旨又以：被告與自訴人係相識二十餘年之朋友，基此情誼，被告認有機可乘，乃自78年8 月間起，以其所投資之達勝有限公司（下稱達勝公司）及達贏股份有限公司（下稱達贏公司）均係經營績效優良之公司，獲利能力良好，故要求借款與各該公司，另被告稱伊新成立之達采影音工作室股份有限公司（下稱達采公司）係臺灣第一家結合數位音樂、傳統音樂及電腦音樂之影音公司，發展前景可期，惟因屬初創期，需要資金，故亦要求自訴人借款與達采公司及被告本人，同時為保障自訴人對達采公司之債權，被告願將自訴人之名義列為達采各該公司後，被告即不斷向自訴人稱各公司之營運絕無問題，且為取信於自訴人，被告並曾於80年間為達采公司匯款200 萬元返還予自訴人，致自訴人長久以來均未對各該公司及被告索取債務，迄88年月間，自訴人乃向被告催討債務，而自訴人於88年7 月間向台北市政府建設局及臺灣省政府建設廳參閱上開三家公司之變更登記事項卡以了解該三家公司之狀況，竟赫然發現被告已申請達贏自88 年2月1日起暫停營業，申請達采公司於87年2月9 日解散等情事，待自訴人發現上情委請律師發函催討債務後，被告更是置之不理，自訴人至此始知受騙，因認被告設有刑法第339 條第1項之犯行云云。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2款定有明文。又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例參照)。另關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議）。
七、自訴人認被告涉有上開詐欺取財罪嫌，無非以其曾與78 年8月28日起陸續匯款如附表二編號1至9所示金額分別予達贏公司、達勝公司、達采公司及被告共計1700萬元，而達贏公司自88年2月1日起暫停營業，而達采公司亦於87年2月9日解散等情事，而自訴人發現上情委請律師發函催討債務，被告更是置之不理，並提出匯款憑證影本、律師函影本、借據影本、借款計畫書及資金用途說明書影本、達采公司78年5 月至79年7 月之資產負債表影本、便條紙影本、傳真函文影本、合作金庫存摺影本等為其主要論據。訊據被告矢口否認有自訴人所指訴之詐欺取財犯行，辯稱：自訴人有借錢給達贏公司，達贏公司有付利息給自訴人，自訴人提出之借據，借條後來變成入股，應該還給達采公司，自訴人拿300萬元入股達采公司，先後總共投資1500萬元，自訴人係擔任達采公司副董事長等語。辯護人為被告具狀辯稱：自訴人於78年8 月28日借款200萬元予達贏公司，嗣於78年9月間傳真表示願投資達采公司，經被告轉知達采公司經理人楊安德估算達采公司資金需求後，傳真回覆自訴人，說明將自訴人所稱欲投資之300萬元，由被告於78年9月20日簽發70萬元、30萬元支票
2 張，先代墊100萬元予達采公司作股款，餘200萬元由自訴人出借予達贏公司之款項轉付達采公司投資款。但因78 年9月27 日自訴人匯款達勝公司300萬元，言明為達采公司投資款，其中100萬元返還被告代墊之款項，另200萬元囑代轉達采公司作股款，而先前原借予達贏公司之200 萬元，則轉作出借達采公司1000萬元借款之一部，故達贏公司方於78 年9月28日簽發78年10月28日、面額200萬元支票，於78年11月1日轉付達采公司作為借款。嗣自訴人前述借款全數轉為股款等語。經查：
(一)自訴人自78年8月28日起至79年8月2 日止，分別以自訴人之配偶黃淑齡之名義匯款如附表二編號1至9所示共1700萬元金額予達勝公司、達勝公司、達采公司及被告，有合作金庫及華南商業銀行匯款回條在卷可憑（見原審卷第5至7頁），亦為被告與自訴人所不否認（見原審卷第48頁、第49頁反面）。而此1700萬元中，附表編號9所示金額200萬元乃被告為達采公司向自訴人借款，並自79年9月27日至80年10月2日以每月25,000元現金支付自訴人利息，且達采公司業於80年9 月
30 日清償此筆借款，除為自訴人所坦承有收受1年的現金利息等情（見原審卷第50頁），復有張黃淑齡合作金庫存款憑條、達采公司現金支出傳票、轉帳傳票上記載現金支出MR.張等書面附卷可佐(見本院卷㈡第111頁、原審卷第37至44頁)。再自訴人有投資達采公司300萬元等情，業經自訴人與其配偶張黃淑齡自承在卷（見原審卷第50頁、第67頁反面、第380頁)。是本案有爭議者，乃自訴人所匯之其餘1200萬元是否屬達采公司之股款（投資款），核先敘明。至自訴人嗣後否認有出資300 萬元取代彰化王入股一事，顯與其前所承不符，亦與後述其自載之傳真函內容齟齬（詳下述），應為欲入被告於罪而臨訟編纂之詞，不足採信。
(二)自訴人於78年9月18 日傳真於被告之傳真函表示「Ａ、可以借出1000萬元；Ｂ、私人(與內子之私款）投資300萬元；Ｃ
Ｃ、楊教授與舍弟由我積極協商請他們投資約200萬元(10天內肯定向你報告），Ａ、Ｂ項若你同意則何時需將錢匯給您，請通知以便辦理定存解約事宜。」（見原審卷第86頁），自訴人亦坦承此確為其所傳真（見原審卷第111頁、114頁)，而被告亦於翌日（78年9月19日)發函於自訴人，其內容為「一、您300萬元的部分，我先替代墊100萬元，以應付9 月20日的款項，再把9月28日的200萬元繳出作為股款（達贏借款支票)，您200萬股款即繳清。代繳100萬，則請於11月1日再匯來。」有被告提出之傳真影本為據（見原審卷第87頁），並經辯護人提出傳真正本核對屬實(見本院卷第151頁反面、第277頁）；而自訴人78年11月8日親筆傳真函亦表示：「... 今天上午已匯300 萬到達采公司，請查明，至此總共匯往達采的款數為1300萬元（含原匯給你的200萬及股款300萬），請查核。備註：②以常務董事或副董事長之名請吾兄決定便可。」等語（見原審卷第96頁）。參酌自訴人於原審庭提之說明，坦承確於78年11月8日調借300萬元匯入達采公司帳戶等情（見原審卷第117頁)，則堪認前揭傳真函文皆屬真實無訛。另證人即自訴人之配偶張黃淑齡在原審時亦證稱：「... 有位小姐有跟我們說要辦股東，但我忘了有無予資料予他們。」（見原審卷第380頁)。可得見被告確有通知自訴人辦理股東變更登記等事宜。且自訴人之子張益彰復曾於83年5月21 日傳真函與被告，索取達采公司經營資料、營餘表、錄音室時間分配表、員工作分配表、與競爭錄音室之收費比較表，亦有傳真函附卷可證(見原審卷第329頁）。再參以自訴人匯款交付1300萬元與被告，果若係單純借款，何以未見向被告催討利息？凡此各項證據資料均可得見自訴人確有參與投資、擔任公司副董事長要職，否則當無如此介入達采公司營運之必要。再參酌自訴狀已載明：「... 被告表示願將自訴人之名義列為達采公司之股東... 將自訴人及自訴人之配偶登記為達采公司之副董事長及董事... 」等情（見原審卷第1頁反面、第2頁反面）。是被告辯稱自訴人確實有加入達采公司為股東，並擔任副董事長乙節，尚可採信。又證人張黃淑齡於本院前審一度證稱：「... 他（即被告）說股份要給我質押，才又騙我們的身分證... 」云云（見上訴卷第105頁)，惟達采公司並未上市上櫃，公司股份登記為被告、自訴人與其二人之配偶共四人，衡諸一般金融實務，並無辦理股份質押之業務，即使係以股票質押，銀行亦會評估係屬上市、上櫃，方才有質借金錢之可能，更何況係達采公司此種未公開發行股票之股份有限公司之股東股份，故證人張黃淑齡所稱被告拿走其等身分證，誆稱要辦股份質押云云，顯不可能。而自訴人嗣後稱係遭被告偷偷登記為股東云云（見本院卷㈡第5頁），亦不可採。
(三)被告於前述傳真函之後，即於78年9月20日簽發2紙70萬元及
30 萬元支票，共計100萬元支票交達采公司會計丙○○，由丙○○簽認「收到戊○○先生入股款100 萬元整」，並於達采公司轉帳傳票登錄，由楊安德核可，自訴人遂於78 年9月27日匯給案外人達勝公司300萬元，而達勝公司簽發78 年10月2日200萬元支票交達采公司，由該公司會計丁○○簽收，證明「收到戊○○先生入股款200 萬元」，並即登帳，由楊安德核准，此經證人及達采公司會計丁○○證述稽詳，並有支票附卷可佐（見原審卷第88至89頁、第447至448頁）；而另100萬元則返還被告，此亦有78年9月18日自訴人傳真函以及78年9月19日被告傳真函各1紙、支票3紙、轉帳傳票2紙附卷可證（見原審卷第86至87頁、第30頁）。則被告於本院具狀辯稱該300萬元之資金流程（見本院卷㈡第88頁)，應堪採信。至自訴人雖主張依78年6月28日被告傳真函中第5點明載「... 我愁的是7 月我要付氰胺公司1750萬元，銀行我只能借880萬元，怕貸款無法收到1300 萬元，所以才會請您借給公司或我... 」、第9條亦載有「... 因為我怕氰胺公司對我的信用有疑。他們已經提出要提高信用擔保品的話。」（見原審卷第187至188頁），則78年9月27日匯與達勝公司300萬元之300 萬元確係借與達勝公司之款項云云。然如前所述，自訴人於9月18日曾傳真要投資300萬元，但希望事先告知以便解除定存，而被告因達采公司亟需資金，遂幫自訴人代繳100 萬元，嗣後被告因達勝公司急需資金，由自訴人先匯款300萬元予達勝公司，以便返還100萬元予被告以及使被告先周轉，再由被告以達勝公司名義於78年10月2日簽發200萬元之支票予達采公司，作為自訴人之股款，與常理並無不符，參酌前述自訴人自承確有參與投資300 萬元等情，則自訴人指述此部分為借款云云，尚不足採。
(四)78 年8月28日自訴人曾借達贏公司200萬元，已如前述，並有華南商業銀行匯款回條聯1紙附卷可證（見原審卷第7頁）。嗣後達贏公司改簽發78 年10月28日支票，面額200萬元，於同年11月1日轉付達采公司，由該公司人員丙○○代收（見本院卷㈡第105頁、第270頁），並由楊安德直接傳真予自訴人表明收到「11月2日200萬元」借款，而被告與其他股東於89 年11月8日之借據有11月2日200萬元之字眼，亦有楊安德89年11月6日傳真函1紙以及借據1紙附卷可查(見本院卷（第108頁、第121頁）。惟從匯款資料顯示，自訴人並無於78年11月1日或2 日匯款，且再從前述78年11月8日自訴人親筆傳真函表示：「今天上午已匯300 萬到達采公司，請查明，至此總共匯往達采的款數為1300萬元(含原匯給你的200萬及股款300萬)，請查核」（見原審卷第96頁）；此部分與被告所陳稱之資金流程尚稱相符。自訴人雖另陳稱：伊曾發現第二借據記載11月2日借款200萬元之字樣，與事實不符乃立即打電話向被告告知此事，被告答稱該等借據早就填寫完畢，但因要全體股東簽字才延誤，故若要更改借據內容需向股東解釋，且股東須重新簽字很麻煩，而且自訴人在78年11月27日已借給達采公司100萬元，只要自訴人再補借100萬元予達采公司，則總金額即與借據相同，自訴人仍有保障云云（見本院卷㈠第74頁)。然前開借據為78年11月8日所填寫，核與自訴人所稱78年11月27日之借款應無相關，故被告抗辯附表二編號1所示金額200萬元轉付達采公司作為借款等語，應可採信。
(五)附表二編號7所示78年11月27日自訴人再匯款100萬元予達采公司，此為雙方所不爭執，並有合作金庫入戶電匯回條1 紙可證，已如前述。被告於原審提出之自訴人匯款及投資采公司明細，雖載明此為墊付許壽美入股款100萬元(見原審卷第100頁）；然證人許壽美證稱：有投資100萬，被告說可向戊○○調予伊100萬元，而伊於公司籌備時，伊就入股等語（見原審卷第349頁正、反面)，然達采公司係於77年7月6日設立登記完成，此有達采影音工作室股份有限公司設立登記事項卡附卷可稽（見調閱公司卷宗第15頁），顯見該筆借款並非墊付許壽美之股款，應為借予達采公司之借款。又附表二編號8所示79年2月10 日自訴人匯款100萬元予達采公司，此亦有合作金庫入戶電匯回條一紙可證，亦如前述，被告前提出之自訴人匯款及投資采公司明細(見原審卷第100頁），雖亦稱該筆借款係以借款名義支付予楊建新部分退股款，楊建新並簽立期日79年2月12日之借據乙紙交自訴人收執(見原審卷第98頁），然證人楊建新證稱：伊並無向自訴人借錢，借據是伊簽名的，但非借款，係退股的錢，而簽借據時，自訴人並不在場云云（見原審卷第334頁反面)。證人丁○○亦證稱：他要退股，我那時還沒有算出來，因為他急需要錢，而楊建新先和公司拿錢，再從公司向戊○○所借的錢轉為股款等語（見原審卷第449頁)。顯見自訴人此時並無要出借此筆金額與楊建新，而應是借予達采公司，此筆借據應是達采公司作帳之用。
(六)79 年6月12日達采公司會計甲○○制作計算書（見原審卷第99頁），作出自訴人持股30、被告持股90，該二人與達采公司之資金往來情形及應退補款項，並作出其餘退款股東應退股金數額，該計算書確係甲○○制作，並經達采公司經理樓恩奇簽核，已據證人甲○○、樓恩奇到庭證述屬實（見本院卷第268頁反面、原審卷第204頁、第395頁、上訴卷第142頁、第123頁），依該計算書所示，自訴人原投資300萬元，另承受許壽美、楊建新各100萬元股權，另再入股1000萬元（20股），由自訴人前借予達采公司之1000萬元本息（10,793,355 元)轉付，被告則收購楊安德、程萬華、程靈芸、楊建新、賴招旗、廖文信、樓恩奇、余國棟、沈賢哲、楊博雄等人之股權，另再入股1750萬元（35股），由被告前借予達采公司之25,190,541元本息轉付。另據證人黃政雄證稱：「...他們合夥在作一個錄音社，打牌前後他們會討論合夥的情事... 」、「... 李（即被告）曾說，他們本來口頭約定是張 (即自訴人）佔25%，但事後張要求要28%...」、「(錄音社資金？）聽到好像是張1500萬，李是4500萬元，即4分之1、4分之3，有時李說，經營不好，他還要多花2、3千萬。」、「張1500萬佔4分之1，李佔4分之3，出資4500萬。我是有
1 次聽到乙○○在抱怨說，戊○○出1000萬要佔28%...」等語(見原審卷第219至220頁、上訴卷第176頁）。證人樓恩奇證稱：「（公司投資比例是多少？）李占75%，張占25%。」、「（後來營運期間，有無送給股東看財務報表？）有。送給臺北的李，傳真給臺中的張」、「（達采公司營運狀況如何？）... 在改組後，張有叫我要好好做。」、「（張有無常常去公司？何時去？）有去，但沒有常去。... 有兩次帶人來唱歌，是在改組以後。」、「（這《指計算書》是否顯示當時的股東？）是，我都審查過。我也有簽名。股東變成張先生與李先生二人... 」、「... 我進公司，自訴人就是股東了。」等語(見原審卷第395至396頁、上訴卷第123頁、第126頁）。證人劉定軍證稱：「...82、83年我任職副總經理時，李先生會拿資產負債表給我看，那時比例是李先生4500萬元，張先生1500萬元。」、「我是達勝公司的總經理... 李先生佔達采公司4分之3，張先生佔4分之1。81年、82年的時候我任總經理的時候有看到資產負債表，他們二人幾乎是佔了所有的股份。」等語 (見原審卷第422頁、上訴卷第173頁）。證人甲○○證稱：「 (認識自訴人？）認識，他是股東，我是在快離職前1、2月的一個週日，自訴人要求我將將帳冊、資產負債表帶去金門街李之另一家公司做說明。」、「... 只記得我逐一說明，他們只問每人要虧多少錢，事後還要去吃日本料理。」、「... 文件報表會傳真到臺中給他（指自訴人）... 」、「（為何《只於80年見過被告一次面卻》記憶深刻？）因我把帳整理很久，且與李、張只吃過一次飯。」、「79年4月我在公司做會計，我在6月份有作一份增資的股份報表，我才知道戊○○是股東，是秘書曾王靜香告訴我的。我每個月都會作報表，我80年5月離職前，我記得我有傳過每個月的資產負債表等資料給李先生和張先生看，傳真的次數大概有6、7次，在我任職的一半以上月述我都有傳真。傳真機的號碼是李先生給我的。我沒有直接和張先生接洽過，不過我確定他有接到我的傳真，因為有1次張先生拿我傳給他的資產負債表跟我核對過1次，我有跟他說明說公司資產負債情形及股東的分配情形，他都沒有反對的意見。」、「李先生90股，張先生30股。佔總數的4分之3及4分之1。一股的基數是50萬。」、「 (你們在何處對帳？...）在金門街的那家公司...」等語（見原審卷第204至206頁反面、上訴卷第141至142頁、第144至145頁）。況果如自訴人所言其1200萬元為借款，但自訴人於79年借款以後，並未向被告追討借款以及請求給付利息，直至88年間才請求，顯然與常情不符，且自訴人亦自承有拿到資產負債表等情（見原審卷第67頁反面），顯見被告辯稱自訴人與被告各占達采公司之股份各占4分之1（1500萬元）、4分之3（4500萬元）之事實，應堪採信。自訴人嗣後改稱1500萬元均為借款云云，顯有疑義。
(七)自訴人雖否認參與公司之經營，對公司之狀況不瞭解，然自訴人所提供被告於78年6月28 日傳真於自訴人之傳真函中顯示自訴人對於達采公司購買機器問題甚為關心，此有該傳真函附卷可稽（見原審卷第187至188頁），達采公司本係結合數位音樂、傳統音樂及電腦音樂之影音公司，於79年間公司設備尚屬先進設備，達采公司營運狀況自79年下半年開始，延續2、3年情況不錯，嗣因大環境的關係，設備汰換率高，營運狀況才不好等情，業據證人即達采公司錄音室經理婁恩奇於本院前審證稱在卷（見上訴卷第124頁、第127頁），則自訴人指稱伊陸續借予達采公司金錢，自訴人本身理應更關心達采公司之財務狀況以及經營狀況，而達采公司經營不善之狀況應為自訴人所明瞭，況且自訴人既為達采公司副董事長，其借款陸續轉為出資款，嗣達采公司經營不善而結束營業，此即屬商業風險之範疇。綜上所述，顯見被告並未對自訴人施以詐術，亦未有何使之陷於錯誤而交付財物等行為，是被告前揭辯稱堪可採信。被告於本院聲請傳喚證人蔡淑姿、許壽美、楊建新、樓恩奇及丁○○等人（見本院卷㈡第169頁），惟上述證人皆於原審或本院前審到院證述明確，且本案事證已明，別無再予傳訊之必要，併此敘明。
(八)此外，復查無其他積極證據足認被告有自訴意旨所指之此部分詐欺犯行，此部分被告之犯罪尚屬不能證明。而據自訴狀所載，自訴人係指訴被告犯有詐欺罪及使公務員登載不實（與行使偽造文書為牽連關係）二罪，並未指二罪有牽連犯之裁判上一罪關係（見原審卷第3頁)，自訴人嗣後以被告係假借款真詐欺，本案並非純粹民事投資或借款問題云云（見本院卷㈡第225頁)，與自訴人於本院民事庭主張此為借款一事大相逕庭，顯見自訴人為達到將詐欺罪與偽造文書罪論為牽連犯之裁判上一罪關係，而變異其說辭。本院認自訴人既以二罪提起自訴，而被告被訴詐欺取財罪部分又屬不能證明，是此部分即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第343條、第301條第1項、第299條第1項前段，刑法第55條、第216條、第210條、第219條、修正前刑法第55條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 官有明
法 官 周盈文法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
詐欺取財部分不得上訴。
書記官 邵淑津中 華 民 國 95 年 12 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。