臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第389號上 訴 人即 被 告 丙○○送達代收人 鄧松喜上列上訴人，因偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院90年度訴緝字第26號，中華民國91年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署82年偵字第4086號、第4257號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○○知悉甲○○○及丁○○母女共有坐落新竹市○○段字第一九八八號、一九八九號土地二筆及其上建物二棟，亟欲改建大樓，即意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，以新竹市將實施容積率為由，於八十一年六月十三日，在新竹市○○街○○○巷○○○弄○號，取得甲○○○委任與案外人朱宗傳簽立合作契約，由其為仲介人，進行前址之合建大樓工程，訂約後乃謊稱：為擔保合作契約之履行，朱宗傳要求提供新台幣 (下同)九十萬，又上述土地及建物前向新竹市第五信用合作社貸款利息偏高，渠有管道可另貸低利貸款，年利僅需百分之八等語為由，使甲○○○、丁○○母女信以為真，而以案外人乙○○（按係甲○○○之子）為債務人，許、羅二人為連帶保證人，於同年七月二十三日向新竹區中小企業銀行（嗣改名稱為新竹國際商業銀行，以下簡稱新竹商銀）貸得三百二十萬 (以下簡稱第一筆貸款)，並陷於錯誤而將其中九十萬元交付丙○○。其後又以合建需要週轉金應先設定抵押貸款，若有需要再貸款為由，誘使許、羅二人以前述第一九八九地號土地及其上建物向前述銀行設定四百七十萬本金最高限額抵押貸款 (按此部分銀行僅核借給四百六十萬)。事後許、羅二人深感不妥，欲塗銷抵押權權登記時，丙○○又佯稱允諾代為辦理塗銷登記，再使許、羅二人陷於錯誤，於同年（即八十一年）八月十五日，交付乙○○名義之有關印鑑、存摺及相關之所有權狀等資料，被告取得後，即按計盜用前述印鑑，偽填申請書向前述銀行續作前述貸款之申請，而使該銀行於同月十九日，核准放款四百六十萬元給乙○○帳戶 (以下簡稱第二筆貸款) ，其又於同年九月七日，盜用上開印鑑偽造乙○○名義之相關提款申請書，向前述銀行提款，使該銀行陷於錯誤，而准其提領三百二十萬元，前後使甲○○○及丁○○損失四百一十萬元及其他利息，嗣為許、羅二人發覺，經催索後，為暫安許、羅二人之心，乃於八十二年四月下旬，開立同年五月二日到期，面額四百萬元之本票交付甲○○○，屆期則拒不付款逃匿無蹤，涉有刑法第三百三十九條第一項、第二百十七條第二項、第二百十條、第二百十六條、第五十五條後段、第五十六條之連續行使偽造私文書及詐欺等罪嫌。
二、上訴人即被告丙○○經合法傳喚無正當理由而不到庭，惟其在本院前審對仲介告訴人房地與人合建或自建而以告訴人房、地設定抵押貸款，嗣自告訴人家人乙○○處收受九十萬元，及於八十一年九月七日在新竹商銀北門分行香山辦事處，填寫日期為八十一年九月七日、金額三百二十萬元之取款憑條一紙，並蓋用乙○○之印文，持以向新竹商銀提款等情不諱。惟被告矢口否認有何犯罪，辯稱：伊曾與告訴人甲○○○、丁○○母女簽立委任契約書，約定告訴人如與地主或建商簽定契約，即視為合作成立，應於融資貸出時五天內先行支付伊八成佣金費用，是被害人前開土地既與朱宗傳之妻楊秀卿所有之前開新竹市○○段第一九九二地號土地合建，並由朱宗傳承攬建築工程，理應支付伊仲介佣金，伊自乙○○處收得之九十萬元，即係上開八成之仲介佣金，自無詐欺可言。嗣又因本件合建方式改變，告訴人已不須準備建築費用，為免嗣後繼續支付貸款利息，經與伊協議：由伊承受、借用告訴人上開抵押貸款七百八十萬元，利息由伊負責繳納，俟伊所購買參與合建之土地於建造執照核發並辦理土地建築融資貸款後，再清償貸款，並塗銷抵押登記等情。故伊於八十一年九月七日由乙○○偕同赴新竹國際商銀領取三百二十萬元，旋於當日由伊影印領款後之存摺內頁，並與被害人結算，伊尚應給付被害人九萬六千二百七十六元，伊即當場交付現金。伊於翌（八）日匯款三百萬元予吳佩珍，並就新合建案和朱宗傳共同與仕將建設公司洽妥合建條件，且簽署合建興建合約書，詎告訴人竟因伊已另覓建設公司，取得更有利之合建條件，而有悔約之意，於伊辦理購買上開土地、建造執照還未核准，尚無法辦理土地建築融資貸款前，即頻頻催促伊早日塗銷上開七百八十萬元之抵押負擔，復於八十二年四月二十八日藉口洽商合建事宜，邀伊前往告訴人住處，由兩名不明人士限制伊之自由，直至翌（二十九）日下午四時許，伊同意簽發四百萬元本票後，方得脫困，伊實無偽造文書等犯行云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信，此有最高法院五十二年台上字第一三○○號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號等判例可資參照。本件公訴人認被告有公訴意旨所指之罪嫌，無非以告訴人甲○○○及丁○○之指訴及證人乙○○證述暨證人朱宗傳證稱：訂合作契約，並未要求甲○○○及丁○○提供九十萬元作履約保證金，且尚未開工，合作契約即已推翻等語，並卷附土地及建物謄本與本票影本為證據。經查：
（一）告訴人即證人甲○○○係告訴人丁○○之母，而證人許宏仁、乙○○乃甲○○○之子，關於本案告訴人等與被告訂立契約在告訴人所有上開土地興建七層房屋事宜，係母親甲○○○與兒子許宏仁作主，告訴人丁○○也是照他們二人的決定參與建契約等情，暨本院傳喚甲○○○為證人，結證訊問其關於本件擬興建房屋有無擬建地下室，每層建多少坪，與供本案興建房屋而向銀行辦理二筆抵押借款七百八十萬元之是向哪個銀行申貸等有關事項，證人甲○○○均稱：十多年了，我不記得了，許宏仁才記得清楚等情，業據證人甲○○○證述明確（以上見本院卷第五十五頁、第五十六頁、第五十七頁），合先敘明。
（二）關於被告被訴詐取九十萬元擔保金（或稱保證金）部分：被告對此始終辯稱：伊所收得之九十萬元，係伊介紹甲○○○、丁○○母女就其等前開第一九八九地號及第一九八八地號二筆土地與毗鄰朱宗傳之妻楊秀卿所有同段一九九二地號土地合建所應得之八成之仲介佣金等語。查依卷附被告與甲○○○就前開土地合建事宜於八十一年六月二十二日所訂立之委任契約書（丁○○擔任連帶保證人）第四條及第六條亦約定：「甲方（指甲○○○）和地主或建商合作不成立時，不須支乙方（指被告）任何費用。但甲方如和地主或建商簽定契約，即視為合作成立，應於融資貸出時五天內先行支付乙方八成佣金費用，尾款於頂樓完成後五天內付款。」、「計算佣金標準依據路線價係數，地號第一九八八、一九八九屬高級住宅區內三角形畸零地，修正並更換地號一九九二準路角臨十三米街地之換地設計，應酌取報酬為房地產總價款之百分之壹點捌（一．八％），地號一九九二所應支付的佣金部分也一併由甲方支付。」（見第一審訴字卷第三十三頁正、反面）。而被告已仲介甲○○○就前開坐落新竹市○○段第一九八八、一九八九地號面積三三九平方公尺土地，於同日與朱宗傳就坐落同段第一九九二地號面積一二四平方公尺土地，成立合作興建地上柒層樓房契約，亦有該合作契約書影本在卷可證（見第一審訴字卷第三十四頁）。甲○○○復自陳已以前開房地供抵押向新竹商銀貸得款項，證人甲○○○與兒子乙○○復一致結證該向銀行貸款七百八十萬之用途，係供蓋本案房屋之用 (見本院卷五十六頁、第六十頁)。依前述被告與甲○○○所訂立委任契約書約定，被告自得向甲○○○收取房地產總價款百分之一．八之八成之仲介報酬，而前述合建之土地係坐落於新竹市，面積為四六三平方公尺即約一百四十坪，其上又計畫興建地上柒層之樓房，則依此所計算房地產總價款百分之一．八之仲介報酬，似不僅約十萬元。本院以此訊問證人許宏仁，問以：「依地院82年訴字第727號卷第33 頁甲○○○與被告丙○○所訂之委任契約書第六條規定，給付佣金的標準之房地產總價是如何計算？」該證人具結答稱：「當初我跟我母親訂此委任契約時，我沒有詳細看第六條佣金的規定，我問我母親，佣金該怎麼計算，她說忘記了，所以我不知道該契約規定的房地產總價款該如何計算。」再問以：「當初你為何在地院時作證說佣金十萬元？」則答稱：「因為當初法官問你難道沒有給付佣金的概念嗎，我想合建的佣金大約是十萬元，所以這樣答覆。」 (見本院卷第七十八頁)，被告在本院又始終未到庭，似難以查究該佣金之正確數據，惟本院粗估計算，該建地一百四十坪，以證人許宏仁所證述，一層蓋土地面積60%計算 (見本院卷第五十九頁)，每層建八十四坪，建七層為五百八十八坪，不計是否蓋地下室，不計建地市價若干，不計建好後房屋每坪市價可賣多少錢，單只以被告與告訴人約定之每坪建築單價（即建造價）四萬元五千元計算 (見第一審訴字卷第三十五頁承攬契約書影本)，建築單價 (即建造價)即約達二千六百四十六萬元，依上述佣金百分之一點八計算，佣金約為四十七萬六千二百元，其應付之佣金八成約為三十八萬一千元，以此觀之，足徵證人許宏仁前所證佣金為十萬元，並不實在。況依前開甲○○○與朱宗傳所訂立之合作契約書所載，其內並無為擔保該契約之履行，甲○○○須提供九十萬元保證金或擔保金予朱宗傳之約定，復經證人朱宗傳證實，則何以被告以此理由向甲○○○訛詐九十萬元，甲○○○竟未向朱宗傳查證即如數交付？綜上此部分所述，再參以被告上開辯解，不免使一般人產生被告是否因為詐取擔保金而取得該九十萬元？又該九十萬元是否為被告應得之佣金等懷疑，而難以確信被告有公訴人所指之詐欺九十萬元擔保金之情事。
（三）關於被告被訴偽填乙○○名義之申請書向銀行冒辦上開第二筆貸款之申請部分：
本院訊問證人乙○○、許宏仁兄弟，均依法具結，問乙○○：「本案到新竹國際商銀貸款兩筆貸款是你去辦理的？」答：「是的。共七百八十萬元，是以我的名義」；再問證人許宏仁，問以：「辦理抵押權到新竹國際商銀是你去辦的？」答稱：「我們全家人包括媽媽、乙○○、丁○○都有去，因為要做保證人」（見本院卷五十九頁、第六十頁），是該第二筆貸款係債務人親自辦理貸款，並無冒名申請貸款之情事，至為顯然。
（四）關於被告被訴偽造乙○○三百二十萬元取款憑條盜領三百二十萬元之存款部分：
公訴意旨認告訴人甲○○○、丁○○母女為委託被告代為辦理塗銷抵押權登記事宜，而交付乙○○名義之印鑑、存摺等資料給被告（按上開二筆設定最高限額抵押權之銀行貸款，其債務人均為乙○○），詎被告竟未經甲○○○及乙○○之同意，於八十一年九月七日前往新竹商銀北門分行香山辦事處，盜用其所持有之乙○○印章於取款憑條上，偽造金額三百二十萬元之取款憑條一紙，持以向新竹商銀詐領該筆存款，迨至八十二年四月下旬，丁○○向銀行查詢，始知該抵押權登記並未塗銷等情，係以甲○○○、乙○○陳證被告並未徵得其等同意，擅自前往新竹商銀提領上開款項，且乙○○之印章及存摺均交在被告手上，為部分證據。但乙○○於第一審審理中係證稱：「（竹企〈指新竹商銀〉的存摺跟印章，何人保管？）開始是我保管，我們領二百四十四萬元出來後，因為還有餘款，我們公司有週轉的需要，我就動用幾筆，後來，被告丙○○發現後，就說這是合建的款項，不可動用，他就要我把存摺、印章交出來，所以我在八月份把存摺、印章交給被告丙○○」、「（你的存摺、印章，被告丙○○何時還你？）八十二年四月二十八日」等語（見第一審訴緝字卷第八十一頁）。依乙○○前開陳述，被告係以新竹商銀之貸款是供合建之用不可動支為由而要求其把存摺、印章交出。惟此交出印鑑、存慴之過程為被告所否認，辯稱：伊係與甲○○○協議，由伊承受、借用該項抵押貸款，利息由伊負擔，故伊於八十一年九月七日偕同乙○○赴新竹商銀領取三百二十萬元等語。查至八十一年八月下旬，因甲○○○所有前開土地之隔鄰即同市、段一九七二、一九七四、一九
七五、一九六七、一九九一、一九五三、一九九０、一九七七等地號土地，將為新竹市政府撤銷徵收，發還原地主，致使甲○○○與朱宗傳預定之上開合作興建事宜，將因土地不能臨接建築線，而無法申請建照，被告即轉與前開相鄰土地所有人蔡紅柑、彭金樹、林振定、鄭陳銀嬌、吳佩珍洽談收購事宜，擬由被告自己向前開相鄰土地所有人購買土地後，再併同甲○○○、丁○○所有前開土地共同合作興建樓房，並與甲○○○、丁○○更改原先由甲○○○等出資建屋之方式，另由被告尋覓建設公司出資興建等情，除有新竹市政府八一年十二月一日八一府地用字第四九二七三號函、代繳還補償金之支票存款送款簿（存根聯）影本、蔡紅柑、林振定、鄭陳銀嬌、丁○○、甲○○○之書香門弟房屋土地預定買賣合約書數份等各影本存卷可參（見第一審訴字卷第四十六頁至第七十一頁）外，並有被告於八十一年九月五日與甲○○○、丁○○訂立之合作契約書影本存卷可徵（見第一審訴字卷第六十三頁反面、第六十八頁反面）。被告既已與甲○○○、丁○○於八十一年九月五日更改原先和朱宗傳合作興建之方式，乙○○原將其前述存摺、印章交予被告保管之目的已不存在，則甲○○○、丁○○或乙○○何以不立即要求被告將前述乙○○之存摺、印章交還，而任令被告推遲至八十二年四月二十八日始行歸還？又甲○○○既委託被告代為辦理塗銷抵押權登記，而辦理塗銷抵押權登記前復需清償借款及利息，此為眾所周知之事實，乃甲○○○事後竟漠不關心而不追問辦理結果，卻遲至八十二年四月下旬，始因丁○○向銀行查詢而得知該抵押權登記並未塗銷？甲○○○、乙○○上開指陳是否實在，不能無疑。本院以此二疑問訊問證人甲○○○、許宏仁、乙○○母子三人，證人甲○○○部分問以：「被告既已與甲○○○、丁○○於八十一年九月五日更改原先和朱宗傳合作興建方式，乙○○原將前述存摺、印章交予被告保管之目的已不存在，則甲○○○、丁○○或乙○○，何以不立即要求被告將前述乙○○之存摺、印章交還，而任令被告推遲至82年4月28日始行歸還？」答稱：「因為要交給他去辦理塗銷抵押權」。再問以：「你既於八十一年八月二十九日委託被告代為辦理塗銷抵押權登記，而辦理塗銷抵押權登記前復需清償借款及利息，而你事後竟莫不關心而不追問辦理結果，遲至八十二年四月下旬，始因丁○○向銀行查詢而得知該抵押權登記並未塗銷？」答稱：「我不清楚，十多年了，我忘記了，要問我兒子許宏仁」。又證人許宏仁部分問以：「被告既已與甲○○○、丁○○於八十一年九月五日更改原先和朱宗傳合作興建之方式，乙○○原將其前述存摺、印章交予被告保管之目的已不存在，則甲○○○、丁○○或乙○○何以不立即要求被告將前述乙○○之存摺、印章交還，而任令被告推遲至八十二年四月二十八日始行歸還？」答稱：「因為已經不須要支付建築費用，乙○○又要委託被告去塗銷抵押權，所以存摺跟印章是乙○○的名義，因為信任被告，所以一直沒有追回。」再問以：「你既於八十一年八月二十九日委託被告代為辦理塗銷抵押權登記，而辦理塗銷抵押權登記前復需清償借款及利息，而你事後竟莫不關心而不追問辦理結果，遲至八十二年四月下旬，始因丁○○向銀行查詢而得知該抵押權登記並未塗銷？」答稱：「因為我們還有委託建房子的契約存在，且他每個月都來我家，而且我個人有參加他的互助會，有經濟上的往來，所以沒有什麼可追回（按應係「追問」之意）。另證人乙○○部分，問以：「被告既已與甲○○○、丁○○於八十一年九月五日更改原先和朱宗傳合作興建之方式，乙○○原將其前述存摺、印章交予被告保管之目的已不存在，則甲○○○、丁○○或乙○○何以不立即要求被告將前述乙○○之存摺、印章交還，而任令被告推遲至八十二年四月二十八日始行歸還？」答稱：「因為我們是從小的玩伴很親，所以沒有防範他。」再問以：「你既於八十一年八月二十九日委託被告代為辦理塗銷抵押權登記，而辦理塗銷抵押權登記前復需清償借款及利息，而你事後竟莫不關心而不追問辦理結果，遲至八十二年四月下旬，始因丁○○向銀行查詢而得知該抵押權登記並未塗銷？」答稱：「因為我們太信任他，而且還有八十一年九月五日的合作契約書的合建關係存在，所以完全沒有防他」（見本院卷第五十七頁至第六十一頁）各等語。矧被告既與告訴人或上開證人，或有信任關係，或有經濟上往來，被告又係乙○○從小很親的玩伴，則被告上開所辯係合法取得該三百二十萬元之緣由，基於被告與上開告訴人母子三人間之上開關係，情理上並非不可能，公訴人僅憑告訴人甲○○○、丁○○及許宏仁母子三人之指述，即指被告有偽造取款憑條而冒領該存款之犯嫌，自難以使本院就被告此部分犯嫌，為有罪之確信。
（五）至於起訴書所列其他證據，土地及建物謄本只能證明本案上開房地皆設定最高限額抵押權；本票只能證明被告經告訴人催索後，於八十二年四月下旬開立該面額四百萬元本票要解決債務，並不能因此即證明被告有公訴人所指之犯行。
（六）綜上事證，本案公訴人所引用之證據並所指之被告犯罪嫌疑，尚未達於通常一般之人，均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指述之犯行，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則及前揭判例意旨，既不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。
四、原審未予詳究，遽為有罪之判決，尚嫌未洽，應由本院將原判決撤銷改判，諭知被告無罪。
五、另被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務中 華 民 國 94 年 10 月 28 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 蔡秀雄
法 官 蔡光治法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 瑗中 華 民 國 94 年 11 月 4 日