臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第461號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 盧國勳律師
蕭銘毅律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院89年度訴字第85號，中華民國90年2 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第8967號），提起上訴判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續依據法令從事公務有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。所得財物新台幣貳萬貳仟元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○於民國（下同）80年10月25日至83年8 月15日任職於桃園縣警察局中壢分局中壢派出所管區警員，依警察勤務條例第11條規定，負有勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤之勤務，為依據法令從事公務之人員；又依刑事訴訟法第231 條規定，為應受檢察官及司法警察官之命令，負有偵查犯罪，於知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，係有調查犯罪職務之人員。緣古榮銓（業經第一審法院以行賄罪，判處有期徒刑7 月，緩刑5 年確定）與鍾高芳（另案審理）曾於72年間在高雄市合夥經營電動玩具事業三個月，後因高雄市政府收回許可證而結束合夥關係。81年8月間，古榮銓與其配偶甲○○（業經第一審法院以行賄罪，判處有期徒刑5月，緩刑5年確定）原欲在桃園縣中壢市○○○街經營咖啡廳，因資金短絀，經尋求鍾高芳借款新台幣（下同）60萬元，惟鍾高芳除要求古榮銓須簽發同額本票及提供不動產所有權狀供其留質，以為債權之擔保始允借款外，並乘機遊說古榮銓夫婦合夥經營賭博性電動玩具業，表示該行業利潤可觀，短期內即可回收等情，因有前次合作關係，雙方一拍即合，遂商定在桃園縣中壢市○○路○○號，設立「日富」賭博性電動玩具店，並分別由甲○○及鍾少正（被訴行賄罪，業經第一審判決免訴），為現場負責人，甲○○並為會計，負責電動玩具店日常收支之記帳事務。81年8 月中旬，「日富」電動玩具店籌備期間，鍾高芳為使其所經營之賭博性電動玩具店不致遭警查獲，為求向警方打點行賄，經由古榮銓之轉介，認識時任中國時報之記者范清宏（業於89年4 月15日死亡，經第一審諭知不受理判決）及台灣時報記者張環城（另案審理）二人，鍾高芳、古榮銓、甲○○、鍾少正、范清宏、張環城遂共同基於對依據法令從事公務之人員，關於違背職務行為交付賄賂之概括犯意，先後在中壢市書香門第咖啡店、大溪地咖啡廳、大仁四街古榮銓住處等地，多次研商行賄之對象及金額，並於81年9 月間「日富」電玩店開幕後不久之某日，由張環城邀約管區警員即乙○○，至桃園縣中壢市○○路海角餐廳與鍾高芳、古榮銓、甲○○、范清宏等人餐敘，席間與乙○○期約須按月給予1萬1千元。嗣推由甲○○或獨自或與鍾少正依約定，於81年10月間及同年11月間，先後連續2 次在「日富」電動玩具店附近交付乙○○賄款，每次1萬1千元，共2萬2千元作為包庇賭博犯行之對價，乙○○竟違背職務，基於概括之犯意連續收受該等賄款，並於得知警察機關有查緝賭博性電玩行動時，即適時通知張環城轉知古榮銓、甲○○、鍾少正等人，而包庇「日富」電動玩具店之經營（包庇賭博罪部分已逾追訴權時效）。鍾高芳原允諾張環城、范清宏取得電動玩具店之乾股充當酬勞，惟因鍾高芳屢以電玩店無盈餘而未給予分紅，經張環城、范清宏異議，嗣改為每月支付2人共5萬元之「車馬費」。於82年1月9日，「日富」電玩店雖經張環城事前通知而得知悉警方之查緝行動，並預先關門停止營業，惟仍遭桃園縣警察局中壢分局警備隊前往查緝。嗣於87年7月3日經法務部調查局台北市調查處於桃園縣平鎮市○○路○段○○○巷○○弄○號3樓古榮銓、甲○○住處及鍾高芳住處桃園縣○○鄉○○路○○段119之1號搜索，並分別扣得帳冊3本、電話本2本、電玩店營收支日報表1 本、電玩店開分洗分紀錄本1本、記事簿1本、電玩店員工資料本1 本、電動玩具店開分紀錄6 冊、警政記者證及警界名片10頁、電話記事本3冊、存摺2本等，查獲上情。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序問題：
一、被告辯護人辯稱：證人古榮銓、甲○○、鍾高芳、鍾少正、孫環城之偵訊筆錄為審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，並無證據能力云云。惟查：證人古榮銓、甲○○、鍾高芳、鍾少正、孫環城等人於接受調查局訊問後，復經檢察官複訊，且證人古榮銓、鍾高芳、鍾少正復於原審具結，證人甲○○亦於本院上訴審具結之情節大致相符，證人孫環城所言提及車馬費之事，核與扣案之帳冊所載相符（均如後述），上開偵查中所述，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，均有證據能力，得採為證據。辯護人所辯，尚有誤會，自不足採信。
二、法務部調查局就被告蔡文山所做之測謊鑑定報告通知書（87年12月31日【八八】陸㈢字第87179486號），僅記載採控制問題法、混合問題法鑑定暨鑑定結果，就測謊檢查之經過及是否符合測謊基本程式要件：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，俱未記載，已違刑事訴訟法第 208條第1項、第206第1 項之規定，該鑑定報告通知書，並無證能力，應予排除。
貳、實體問題：
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認於上揭期間擔任桃園縣警察局中壢分局中壢派出所管區警員，但矢口否認有違背職務收受賄賂犯行，辯稱：伊並未通風報信，亦無收受賄賂，無接受餐敘之招待，本件係甲○○、古榮銓2 人為了擺脫官司，故意捏造不實帳冊內容等事實誣告伊，其中有關15萬1 千元部分，古榮銓夫婦於另案被訴詐欺案訊問時，供稱該筆款項是用來購買房屋和家具，向鍾高芳之借款，於本案卻說係賄款，前後所言不同，可見並非作為行賄之用，況且伊根本不認識鍾少正，鍾少正於偵訊時所指認收受賄款人之身高特徵與伊並不相符，伊是冤枉的云云。
二、惟查：㈠依證人甲○○於偵查中證稱：「81年7、8月間我與我先生古
榮銓原計劃開設一家咖啡店，因標下民間互助會僅有資金20萬元，本錢不夠，故而向鍾高芳借貸‧‧‧在鍾高芳不斷說服下，我們原先預備開設咖啡廳的20萬元資金，則改轉投資與鍾高芳於中壢市○○路○○號經營日富電玩店」、「管區警員與我們熟識，是透過當時中華日報桃園警政記者陳中興、台灣時報中壢地區記者張環城與中國時報中壢地區記者范清宏3人牽線、仲介建立關係，我親自參與1次是在81年9 月，日富電玩店剛開幕不久之某日，在中壢市○○路的海角海產店吃晚飯，當時在座的有3 位記者中的張環城、范清宏及當時負責日富電玩店之管區蔡姓警員，在餐敘接近尾聲時，鍾高芳並要求我打電話叫我先生古榮銓前往，而古榮銓也在隨後抵達。我記得他們是在討論經營日富電玩打點管區及相關警務人員事項，鍾高芳與蔡姓管區警員是確認日後每月支付蔡姓管區警員5千元，而該轄區派出所內當時3名巡佐每人各
2 千，即每月付蔡姓警員1萬1千元打點中壢派出所這部分，范清宏與張環城則負責打點中壢分局一、二、三組組長，及二組中負責查察電玩的巡官共4人，每人每月1萬元，共4 萬元，由張環城出面支領」、「我記得有1 次我和鍾少正一起拿錢至蔡姓管區將車停在離店約6、7個店面的車上給渠，因當時已屆凌晨，所以印象深刻」、「（是否目睹鍾高芳與管區警員談送錢的事情？）有的」、「（聽到內容為何？）我聽到管區1個月5千元，另3位巡佐各2千元」、「（後來有無送錢？）有的，錢是鍾高芳拿出來的，我跟鍾少正曾經幫鍾高芳送過錢」、「（鍾高芳既為規避取締而行賄，理應按月行賄，為何帳載每月行賄金額並不一致？）雖然當初曾與管區警員「小蔡」及記者張環城等人談妥每月的賄款數目，但經營後，每個月到了該給錢的時候，我都會先問鍾高芳該準備給的賄款金額為何，他告訴我以後，我再由店裏的週轉金中準備，不足的話，鍾高芳會另外交給我，所以鍾高芳會視實際店裏的經營情況，例如生意不好，他就會說應該給中壢分局或桃園縣警察局的錢不要給了，或是遇有三節時，鍾高芳也會指示該給多少錢，因此才會有每月帳記載給的賄款不一情形」、「（賄款如何交付？）每月固定日子，我和鍾少正經鍾高芳指示，把該給的賄款準備好之後，就由我或鍾少正通知張環城及陳中興以及管區警員來店裏拿錢，張環城拿他自己、范清宏及中壢分局部分，范清宏只親自拿過1 次，因張環城有事，在中壢市○○路某家咖啡館，由我及鍾少正共同前往將賄款交付」、「（何人通知警方查察行動？）行賄後，每次遇有查察行動，記者張環城或管區警員就會負責通知（打電話）我們，我們就會趕緊停止營業，以規避取締」、「電玩店剛開幕未久某日，鍾高芳找我一起去中壢市海角餐廳，我到的時候，范清宏、張環城及管區警員小蔡已在場，鍾高芳並告訴我，小蔡係由范清宏、張環城帶來和我們認識，宴席一開始，鍾高芳即談到打點官司及中壢派出所的事。張環城及范清宏就告訴我和鍾高芳，有關這一部分由我們直接當面和小蔡談，但是要我們放心，小蔡會看他們面子上，不會拿太多。我先生古榮銓後來才到，到未久，張環城和范清宏就先離開，由鍾高芳與小蔡面談行賄中壢派出所價碼」等語（見第10225 號偵查卷第11頁反面、第12頁、第13頁、第14頁、第31頁反面、第32頁、第91頁、第92頁、第93頁、第15283 號偵查卷第32頁反面、第33頁），於本院上訴審時陳稱調查局所言均為真正等語（見90年度上訴字第2059號卷第93頁）；證人古榮銓於偵查中證稱：「72年間我曾與鍾高芳合夥在高雄購買一張電玩店執照經營電玩店，惟因後來高雄市政府決定要收回電玩執照，所以我與鍾高芳便結束為期3個月的電玩生意」、「81年8月間我因想在中壢市○○○街○○號開一家咖啡廳，不過因為資金不夠，遂開口向鍾高芳商借60萬元，鍾高芳要我開立本票60萬元及提供土地房屋所有權狀、印鑑證明等文件，待我將本票及所有權狀等資料交給鍾高芳之後，鍾高芳便開始游說我太太甲○○不要開咖啡廳，改和他一起經營電玩店」、「81年8 月中旬，鍾高芳問我有沒有認識跑警政的記者，我表示我有1 位熟識的記者，鍾高芳遂要我幫忙介紹，隔了幾天，我便幫鍾高芳約了 1位中國時報的警政記者范清宏，在中壢市書香門第咖啡店見面，當時鍾高芳表示即將要經營電玩店，希望范清宏能幫忙介紹警界人士見面認識，范清宏表示因為報社業務很忙，無法全程兼顧，但願幫忙找人問看看。又隔了1、2天，范清宏約鍾高芳與我在中壢市書香門第咖啡店見面，並介紹1 位台灣時報的警政記者張環城給我們認識，張環城當時問鍾高芳地點在那裏，並表示警界那邊沒問題，並且願意幫我們問看看，問到後會再跟我們聯絡。又隔了幾天，范清宏約我、鍾高芳和張環城4 人在我當時住家中壢市○○○街○○號見面，張環城向我們表示警方他已打點好，但他表示他和范清宏 2人要乾股七分之一」、「鍾高芳與范清宏、張環城2 人談好有關向中壢分局行賄的條件後，鍾高芳便問范、張2 人那麼桃園縣警局方面怎麼辦？張環城表示我會幫忙問看看，隔了
1、2天，張環城便帶1 位中華日報警政記者陳中興到中壢市○○路○○號日富電玩店（裝潢中）與我認識，陳中興表示電玩業係由桃園縣警局旗下的1個小組共4個人負責，並答應回去幫忙問看看，鍾高芳曾問張環城，陳中興記者的費用大概要多少？張環城就說每月給陳記者3 萬元就好了，另外在81年9月底左右，范清宏、張環城約了1位中壢派出所蔡姓管區警員至海角餐廳（中壢市○○路）吃飯，當面尚有鍾高芳、我太太甲○○在場，而我是我太太打電話叫我去的，我到的時候，他們已吃得差不多，沒多久范清宏、張環城2 人便藉故離開，這時鍾高芳便詢問蔡警員有關派出所方面的價碼，蔡警員思索後表示，主管不知道會不會拿，要回去問才知道，並表示他要5千元，至於派出所內尚有3位一線三星的巡佐，每人每月2 千元」、「當時鍾高芳問你們派出所錢要怎麼送，警員說主管可能不會拿，但還要回去問一問，警員說他要5千元，另派出所3位巡官每位要2 千元」、「鍾高芳經營首家日富賭博性電玩店的時間大約是在民國81年的9 月中旬，電玩店開張後，生意鼎盛，確實讓鍾高芳賺了一票，他見情勢有可為，因此在82年的元月4日，又在中壢市○○路○○○號地下室覓得另一處所，籌開第2 家名為積架的賭博性電玩店，適逢籌設當時，桃園警方大利掃蕩賭博性電玩店，因此日富該家店受通知那幾天不要開門營業，鍾高芳乃指示其子鍾少正及我內人甲○○，將日富暫時關閉幾天，不要營業，並交待將店裏所擺設之賭博性電玩內之ＩＣ板拆卸下來帶走，但仍留了一部分在地下室的辦公室內」、「剛開始我有介紹范清宏給鍾高芳認識，在書香門第，因那時鍾高芳要做電玩，想認識警察，范清宏說他很忙，要物色1 個人幫忙，過了幾天找張環城去書香門第見面，張問地點是否找好，地點找好後，在我住的1 樓談，張環城說警方沒問題，但范清宏和他要拿七分之一乾股，分局各單位拿多少錢問題，派出所（警員）約出來後，直接和鍾高芳談，經營10天後，他們才另外約管區警員乙○○去海角餐廳」、「81 年9月底，有一天我太太打電話給我說，叫我到海角餐廳，我到的時候，現場有張環城、范清宏、鍾高芳及我太太及管區警員，我到時張環城就介紹說這是管區警員，他說有事與范清宏先行離開，鍾高芳就問管區蔡警員說，你們派出所要拿多少錢，警員就說，據我所知主管可能不會要，鍾就問你的部分要拿多少，蔡警員就說張、范2人是伊的好朋友，伊的部分就拿5千元，另外所裡的3位巡佐各拿2千元，鍾高芳就重複說你的部分
5 千元，另外3位巡佐各2千元，總共1萬1千元」等語（見第8967號偵查卷第96頁反面，第10225 號偵查卷第22頁至第25頁、第30頁、第100頁，第15283號偵查卷第75頁反面），於原審仍證稱：「當時是我太太電話通知我去餐廳，且我去餐廳時餐會已近尾聲，我去時2 位記者即離去，我當時有聽到鍾高芳談及給警察錢」、「我去後敬酒，有2 位記者說有事要先走，留下我們4 人，我就將座位移到乙○○左邊，鍾高芳坐乙○○右邊，內容主要是鐘及蔡在談金額事情」等語（見原審卷第50頁反面、第77頁）；證人鍾少正於偵查中證稱：「81年間甲○○、古榮銓夫婦因故向我父親借錢，結果變成我父親和渠等共同在中壢市○○路上開設日富電玩店，店內擺設賭博性電玩，由甲○○擔任會計負責管帳，而我父親因為比較忙，便要我至該店幫忙，負責管理員工，但是整個店的經營方針、形式都是我父親鍾高芳與甲○○共同決定，我無從過問，我每天都要向我父親報告，我父親都會提示管理上的作法」、「（鍾高芳經營電玩店期間，有無為規避警方取締而行賄警方人員情事？）有的，日富電玩店開幕後未久某日，在店裏有一男子來店裡找甲○○，隨後古榮銓亦來店裡，3人即在辦公室內密談，後古榮銓、甲○○2人表示該人為記者張環城，張某警界關係良好，故本店之公關方面工作即打點警方之工作均由張某負責處理，另有1 記者范清宏的背景更為雄厚，店裏公關由渠等負責，不用怕遭警方取締」、「我經常看到張環城來店裏拿賄款，也曾與甲○○共同去找張環城、范清宏詢問警方取締時間，甚至還曾與甲○○共同將賄款直接交付予中壢分局中壢派出所管區警員『蔡先生』」、「自從那次見過張環城後，張環城即經常到我們電玩店來找甲○○，每次他來之前，都會先打電話講一聲，甲○○就會把該給他的錢用報紙或紙袋包起來，等到張環城來了之後，就會直接進入辦公室找甲○○，甲○○把錢交給他之後，張環城隨即離開，他們都把這個動作稱之為『收會錢』，事實上就是收賄款，賄款金額我不清楚，但我知道那筆錢包括要給張環城的錢，及要由張環城轉交給警方相關人員的錢，但是張環城是轉交給那些警方人員我則不清楚，張環城等人確實會通報警方的取締行動讓我們知道，甲○○也曾找我共同至桃園縣記者公會找張環城、范清宏詢問警方之取締情形」、「送錢給管區警員的日期我已記不清楚，我只記得那天是晚上，甲○○從監視器中看到管區警員，就通知我說管區的警員小蔡（甲○○都叫他小蔡，真實姓名我不知道）來了，要我陪同她一起出去，並介紹我認識，我就和她一同走到斜對面的漢堡店門口與小蔡晤面，甲○○簡單向我介紹小蔡即是我們電玩店的管區警員後，即從其皮包中取出1包錢（用報紙還是用紙袋包的，已不記得）交給小蔡，小蔡拿了以後即離開，印像中只有見過小蔡1 次」、「由於我父親未曾跟我講過，故我不知道我父親鍾高芳有無直接拿錢給前述記者、警方人員，或是均係透過會計甲○○致送，但我確信我父親鍾高芳認識前開記者，且對行賄情形知之甚詳，因為古榮銓告訴過我，他有把張環城、范清宏介紹給我父親，且電玩店是我父親開的，帳的事情甲○○都會跟我父親講，故他不可能不清楚」、「（電玩店遭取締前，是否知悉警方取締行動，何人通知？）日富電玩遭取締前，我們均已事先接獲通知，因為每次警方有取締行動，記者張環城都會事先以電話通知我們因應，我也曾親自接過張環城打來通知警方取締行動的電話，至於管區警員有無通知，我則不清楚，因為日富電玩店的管區警員小蔡我認識，但他都是與甲○○聯繫，故我並未接過渠通知取締行動的電話，積架電玩店的管區我不認識，故不清楚渠有無通知，不過我確定日富、積架電玩店遭取締前均早已獲悉警方取締行動，積架電玩店遭查獲前幾天，我還聽甲○○告訴我，管區警員要求電玩店要被抓到1 次，給警方作績效，以後才能順利繼續開下去」等語（見第10225 號偵查卷第48頁、第49頁、第50頁、第51頁、第79頁），於原審亦證稱：「（有無與甲○○於某日晚上在日富電玩店漢堡店斜對面與管區警員小蔡碰面，並由甲○○將1包錢交給小蔡？）有」等語（見原審卷第175頁）等語；互核上開供述，可見證人古榮銓、甲○○、鍾少正等人於日富電動玩具店籌備及經營期間，如何決定行賄之過程？對象？金額？交付賄款地點？及行賄後均預先知悉警方之查緝行動而預為準備等情，並無何矛盾之處，大致相符，且其等之供述均係本於真意而為陳述，亦經檢察官複訊時、原審法官調查時為其等自承在卷。雖就細節部分，證人古榮銓、甲○○、鍾少正嗣後於偵查中、原審及本院審理時或有參差不一之情，然其等供述關於期約及交付賄款之犯罪基本事實，則並無何瑕疵矛盾可言。衡諸常情，一般人對於1 件事情經過一段時日後之多次陳述，均難期其陳述完全一致，且證人古榮銓、甲○○、鍾少正與被告乙○○並無仇隙，自始無陷害被告乙○○而刻意記明一切細節之必要，又隨著時間流逝，人之記憶難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更容易模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷。查本件案發時係81年間，證人古榮銓、甲○○、鍾少正為前開陳述之時間，距案發時已近6、7 年之久，其等就細節所供，縱有不同，亦屬常情。且按供述證據前後雖稍有差異或矛盾，法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法所不許。從而上開證人即同案被告等之供述證據前後縱有差異，惟依憑其等前後之供述，斟酌其他證據（詳如後述），本於經驗法則與論理法則，足認其等所供關於被告乙○○違背職務收受賄賂部分，要屬真實，尚不得因其等部分細節之供述前後不符，而謂其等全部供詞均不可採。
㈡82年1月9日16時30分許，桃園縣警察局中壢分局警備隊持檢
察官簽發之搜索票，至桃園縣中壢市○○路○○號「日富」電動玩具店查緝時，因鐵門深鎖無法進入，經破門進入，僅發現一樓擺放著無ＩＣ板、無插電之金樸克賭博性電玩機枱，而屋內空無一人，地下室和2 樓亦均屬騰空，但在地下室搜到ＩＣ板4 塊，但無賭資等情，有82年度偵字第1760號甲○○、許金滿賭博案件卷附之搜索扣押證明筆錄在卷可稽，此與證人古榮銓、甲○○、鍾少正等人所證事前已接獲通知而將電玩ＩＣ板拆除，僅於地下室還留有部分ＩＣ板，及關門停止營業等情節，均相符合。益徵證人古榮銓、甲○○、鍾少正等人所為前開證詞，信而有徵，足堪採信。
㈢又據證人鍾高芳於偵查中亦不否認有行賄警方之事，並供稱
：「甲○○及鍾少正確均曾告訴過我，范清宏與張環城這兩位記者均會按月收取店裡的公關費用，去疏通警方」、「行賄警方的事情，是事先我與古榮銓、范清宏、張環城在大溪地咖啡店談好，才經營電玩店」、「有講好幾個單位，古榮銓說由張、范2人做公關，並說管得到的都要送，張、范2人也同意，且張、范2 人也有領公關費，帳冊內也有記載」、「（張環城、范清宏2 人有無答應幫忙送錢給警方？）當時在中壢市大溪地咖啡廳，我及古榮銓、張環城、范清宏4 人在場，當時由古榮銓在講，他說管區的、中壢分局、縣警察局有關掃盪電玩店的人都要先打點好，張環城、范清宏2 人在旁邊表示默認」、「（當時）有提到送給警方的數目，但多少我記不得了，帳是由甲○○處理，事後也有對帳，那帳就是調查局扣的那本帳」、「（張環城有無確實幫日富電動玩具店的賄款送交警方的手中？）當時甲○○跟我講有，因為帳目有開支這一筆錢」等語（見第10225號偵查卷第110頁反面、第137頁反面、第144頁，第15283 號偵查卷第44頁、第45頁），且對於行賄之賄款來源，供稱係甲○○從營業額的帳目中拿出來的，伊有看過，因為伊是股東，甲○○有給閱帳目，伊有同意行賄送錢等語（見第10225號偵查卷第118頁反面、第119頁），並供稱：「我、古榮銓、甲○○3人一起對帳，那本帳就是調查局查扣的那一本」等語（見第10225號偵查卷第153頁），益見古榮銓、甲○○、鍾高芳等人，為免所經營之賭博性電動玩具店遭警取締，乃透過與警方熟識之記者張環城、范清宏，行賄警員即被告乙○○無訛。另證人張環城不否認經由范清宏之介紹而認識古榮銓、甲○○、鍾少正及鍾高芳等人，且曾收受2 次「車馬費」並通知警方之查緝行動等情（見第15283號偵查卷第6頁反面、第7 頁、第8頁、第9頁、第53頁、第56頁反面、第84頁、第85頁、第102 頁反面），雖於法務部調查局台北市調查處87年10月23日與證人古榮銓、甲○○對質之訊問筆錄中，對於證人古榮銓、甲○○指稱整個行賄過程及張環城所扮角色，均以時隔已久，不記憶為由而推脫，惟仍承認其確與范清宏去過古榮銓家中1 次，閒聊中提到應給警方的行情價碼，並表示可以幫的忙就幫忙，警方方面，可以幫他們去打招呼等情（見第15283 號偵查卷第32頁），是證人張環城確係代表電玩業者向警方打點，並與電玩業者具體討論應給警方之行情價碼，並收受金錢，居中穿針引線。雖證人鍾高芳及張環城嗣後翻異前詞，而為模糊之陳述，或否認曾於中壢海角餐廳聚餐，證人鍾高芳於本院更一審時亦翻異前詞結證稱：日富電玩帳冊是逐日逐筆記載，支出收入均有記載，伊1個月對1次帳，有核對過者，伊會在帳冊上簽名，如果沒有簽名表示伊沒有看過帳，帳冊不曾有送錢給警察之記載，沒有與古榮銓夫婦協議送錢給警察云云（見92年度上更㈠字第531 號卷一第186頁至第188頁），惟因此等證人於距離案發時點較近之證述，較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，自較為可採，且本案事關鍾高芳、張環城是否共犯行賄之罪，其等事後翻異或卸責之證詞，均不足為有利被告乙○○認定之依據。
㈣扣案由甲○○所製作記載電動玩具店日記帳，及關於行賄對
象、金額「11、12張100000」、「11蔡11000 」、「11、12中80000」（帳冊㈠第23頁）「張40000」、「菸11000」（帳冊㈡第41頁）、「張2/420000」（帳冊㈢第13頁）之帳冊
3 本，其中「張」指張環城，「蔡」指乙○○，「中」指中壢分局，而帳冊㈠內「張40000 」係張環城代為支領交付中壢分局每月4 萬元的紅包，「11、12張100000」係指張環城和范清宏每人每月5萬元的紅利，「11蔡11000」係中壢派出所蔡姓管區收取自己及派出所相關警員11月份的紅包，「11、12中80000 」係指由張環城代為領取中壢分局警員11、12月每月4萬元共計8 萬元之紅包錢，「菸11000」係指支蔡姓警員10月份之紅包錢等事實，有該扣案帳冊3 本可稽，並據證人甲○○於偵查時證述甚詳，依上開帳冊記載內容，被告乙○○分別於91年10月及11月份先後收受二次，每次各1 萬元共計2萬2千元。又本件無證據證明被告乙○○收受上開金千錢之後，另將一部份金錢轉交予派出所裡其他巡佐，應認上開金錢全由被告乙○○收受無訛。雖該帳冊記載關於電玩店日記帳部分，於日期或項目、金額及使用之墨水顏色等，有不一致之情形存在，被告乙○○亦指出員工薪資及電話費之記載似有不符，惟證人鍾高芳於偵查時業已證稱：伊與古榮銓夫婦合夥時即言明，警方的公關係由古榮銓夫婦透過范清宏、張環城2 位記者負責去打理，伊並未實際參與，因此有關范、張2 位記者如何向警方打通關節一節，伊並不清楚，但因經營電玩店係合夥事業，所以帳目之開支伊已有鍾少正在店裏可以過目，若有公關費用之支出，應該帳目中均會交待清楚等語（見第10225號偵查卷第110頁）。扣案之帳冊既經鍾高芳過目，其真實性應可確認。雖帳冊部分之記載有可疑之處，然該等可議之處與行賄之對象及金額無關，倘若被告乙○○所指甲○○製作假帳冊為真，則證人甲○○如何於案發後6 年有餘，仍清楚記得行賄細節，並於帳冊上為相同之記載？又證人甲○○何必連同與行賄無關之員工薪資、電話費亦一併作假而自曝其短？而扣案之帳冊確屬甲○○於日富電玩店經營時所記載，亦據鍾高芳於偵查中供承在卷（見第10225號偵查卷第153 頁、第15283號偵查卷87年11月20日訊問筆錄）；參以證人鍾少正供稱：被告甲○○負責記帳，渠均會將電玩店之帳冊交鍾高芳查閱，而鍾高芳亦表示因伊為股東，甲○○均會將帳目交付閱覽等情，是扣案帳冊真實性自屬無疑，其上所載行賄之對象及金額，自堪作為認定本件犯罪事實之證據，尚無法以帳冊其餘部分之瑕疵，即推認帳冊記載行賄之對象及金額亦非真實。再證人甲○○係中信高工畢業，非會計之專業人員，觀諸卷附之帳冊資料，記載亦極為簡單，非屬一般專業會計人員記帳之手法，自無法以嚴格之會計帳冊格式要求之。從而，尚無法因該等帳冊之記載疏漏，而推認其上之記載全然無可採信。另證人鍾高芳雖嗣後於原審改稱：帳目都是假的，帳目伊看過都有簽字，帳要經過伊簽字才算，帳冊1個月看1次，伊都有簽字，帳冊㈠上倒數第2 頁的名字是伊簽的，其他沒有伊簽名，當初伊跟古某2人合夥經營，帳冊伊怎會不簽字，扣案之3本帳冊非伊店的帳冊，都是古某夫妻用來攻擊伊，稱電玩店為伊1 人經營等語（見原審卷第182頁、第202頁、第158 頁），惟此項供詞與其於偵查中的前開供述相互矛盾，且本件帳冊確為日富電玩店經營所用，已如前述，證人鍾高芳此項翻供之詞，要係事後發覺其與其子即鍾少正均涉犯行賄之罪，所為事後卸責及迴護之詞，自無可採。
㈤被告乙○○雖曾聲請調取證人鍾少正於87年7 月14日在台北
市調處之偵訊錄影帶及錄音帶，並勘驗其內容，以明鍾少正該次調查筆錄，未全程錄音，有諸多違法取供情事，且鍾少正於偵審中亦曾供稱不記得送賄款之對象為何？並稱：「該人瘦瘦高高」與被告乙○○身材之特徵不符。惟關於鍾少正於87年7 月14日台北市調處之調查筆錄，確係出於其自由意思而為陳述之情，業據證人鍾少正於原審調查時再次確認無訛（見原審卷第175 頁），復經本院上訴審時傳喚證人即為鍾少正製作調查筆錄之調查員陳李中、張旭東到庭作證，證稱：鍾少正確係出於自由意志陳述，且鍾少正對於筆錄有誤之處亦要求修改等語（見90年度上訴字第2059號卷第292 頁）。嗣經本院上訴審時勘驗前開調查錄影帶及錄音帶，證人鍾少正亦當場表示調查局製作筆錄之整個過程，錄音、錄影時均很客氣，沒有對其脅迫，均係出於自由意識下製作筆錄，調查局之筆錄是實在的，其確實有說「小蔡」來拿錢的部分等語，亦有本院上訴審時之勘驗筆錄在卷可憑 (見90年度上訴字第2059號卷第320至323 頁)。是被告乙○○所指該次調查筆錄，未全程錄音，有諸多違法取供云云，核與事實不符，要係卸責之詞，不足採信。又本件案發時，桃園縣警察局中壢分局中壢派出所，僅被告乙○○1 人姓「蔡」之情，為被告乙○○所自承（見90年度上訴字第2059號卷第388 頁），且有桃園縣警察局職務表在卷可憑（見第15283 號偵查卷第73頁）。證人古榮銓、甲○○及鍾高芳行賄之對象，既係管區警員「小蔡」，應係指被告乙○○無誤。至於鍾少正所稱「該人瘦瘦高高」等情，因本案爆發時距行為時已有 6、7 年之久，人之身材，難免產生變化，徒以鍾少正「該人瘦瘦高高」之空泛供述，尚難為被告乙○○有利之認定。
㈥被告乙○○雖辯稱：伊不可能於人來人往之餐廳內討論收受
賄賂事宜云云，惟收受賄賂之事，為法不容，固甚少公然為之，惟各餐廳多設有隔屏或包廂，有一定之隱密性，被告乙○○與電動玩具業者餐敘時，未身著警員制服，古榮銓、另案被告鍾高芳復坐於其左右之位置，業據證人古榮銓供明，是其等於此餐會中討論行賄細節，核與一般經驗法則，尚屬無違，被告乙○○以此指摘甲○○、古榮銓誣陷，尚非有據。
㈦被告乙○○於本院上訴審聲請傳喚證人古榮銓、甲○○以證
明81年9 月底於海角餐廳聚餐之細節及被告乙○○前往收受賄款時係開何種車子及其顏色，且質疑中壢市並無海角餐廳等節。惟桃園縣中壢市○○路○○○ 號，於81年間確係開設「海角餐廳」乙節，業經桃園縣警察局中壢分局查明，於91年1月6日以中警分刑字第31307 號函覆在卷可稽（見90年度上訴字第2059號卷第280 頁）。從而證人古榮銓、甲○○所稱於81年9 月間於海角餐廳聚餐一事，尚難認係子虛。而甲○○於本院前審調查時已數度到庭，古榮銓則屬重度視障，視力不佳，斟酌一般人對於十餘年前之事，記憶難期明確，被告乙○○欲再度傳喚前開證人，就餐敘細節及十餘年前某日深夜，所見過之某輛車車型、顏色再為詰問，與本案待證事實無必要關聯性，且屬強證人所難，本院認無再予傳喚之必要。又被告乙○○另聲請傳喚證人古榮銓、甲○○就鍾高芳之妻於81年9月14日提領15萬1千元，究竟作何用途及海角餐廳聚餐之費用未於帳冊記載等問題為訊問，惟就15萬1 千元之用途，證人鍾高芳已於本院上訴審時證稱：該款係借予甲○○作為日富電玩店租金及押金，且甲○○並未於另案主張15萬1 千元，係用以行賄等語（見90年度上訴字第2059號卷第98頁、第231至第232頁），證人甲○○亦於歷次偵審中說明行賄之資金來源為何，本院認甲○○雖曾於偵查中一度提及該筆款項用以行賄，惟嗣後均就行賄資金來源為一致之供稱，並無再予傳喚甲○○就此部分加以訊問之必要。另關於海角餐廳聚餐之費用未於帳冊記載一節，因該等帳冊本未就日常生活之開銷鉅細靡遺記錄，尚未能以海角餐廳聚餐之費用未於帳冊記載，即推認無海角餐廳聚餐一事，而為被告乙○○有利之認定，是本院認無再予傳喚證人古榮銓、甲○○之必要。又被告乙○○於本院更二審時復聲請傳喚證人甲○○，以查證被告是否確於81年9 月間某日與甲○○於海角餐廳餐敘並期約賄絡，及被告是否曾自81年9月起至82年1月間止，連續向甲○○或鍾少正收取賄款1萬1千元3次，共3 萬3千元等問題，惟甲○○就前述海角餐廳餐敘之始末，於本院前審時即已指陳稽詳，並就偵查時所陳關於期約賄絡過程於本院上訴審時再次確認無訛（見90年上訴字第2059號卷第92至93頁），是無再予傳喚甲○○之必要。
㈧綜上所述，被告乙○○違背職務收受賄賂二次，每次一萬一
千元，共二萬二千元之事證明確，被告所辯否認收受賄賂，要係事後卸責之詞，無可採信。被告乙○○之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、被告乙○○為前桃園縣警察局中壢分局中壢派出所管區警員，依警察勤務條例第11條規定，負有勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤之勤務，為依據法令從事公務之人員，其對於違背職務之行為，收受賄賂，係犯違背職務受賄罪。惟被告乙○○行為後，刑法部分條文於94年2月2日經公告修正，並自95年7月1日施行，參照最高法院95年5 月23日刑事庭第八次會議決議意旨，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，本案涉及法律變更之部分如下：原刑法第56條連續犯之規定業經刪除，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而有比較新、舊法適用之必要。被告前後二次收受賄賂犯行，時間密接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意連續為之。依修正後刑法刪除連續犯之規定，應分別論以一罪，而成立二罪並分論併罰之，如依修正前連續犯之規定，則論以一罪，僅得加重其刑至二分之一而已，比較新、舊法之結果，自以舊法連續犯之規定較有利於被告，應依新刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法即修正前刑法第56條之規定。至關於褫奪公權之規定，雖亦有修正，但褫奪公權核屬從刑之科刑規範事項，從刑附屬於主刑，應隨同主刑適用同一準據法，故應適用修正前刑法第37條之規定。又貪污治罪條例第4條第1項第5 款於85年10月23日經總統公布修正，同年月25日施行，經比較新舊法結果，以修正前即81年7 月17日公布施行之貪污治罪條例有利於被告乙○○，依新刑法第2條第1項規定，應適用修正前貪污治罪條例論科（按貪污治罪條例於90年11月7日、92年2月6 日經二度再修正，然修正部分與本案適用之第4條第1項第5款無關）。
四、核被告乙○○所為，係犯81年7 月17日修正之貪污治罪條例第4條第1項第5 款之違背職務受賄罪。被告乙○○違背職務期約賄賂之犯行，係違背職務收受賄賂之階段行為，為違背職務收受賄賂罪所吸收，不另論罪。被告先後二次收受賄賂行為，時間緊接，方法同一，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條規定，論以連續犯一罪，並加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。又被告乙○○為前桃園縣警察局中壢分局中壢派出所警員，依刑事訴訟法第231條之規定係有調查犯罪職務之人員，應依81年7月17日修正之貪污治罪條例第7 條之規定遞加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。又被告乙○○係依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為收受賄賂，雖其行為戕害公務員信譽及公權力之行使，然其情節尚非重大，且其所得之財物在5萬元以下，應依81年7月17日修正之貪污治罪條例第11條第2 項規定，減輕其刑，被告同時具有刑之加重減輕事由，應予先加後減之。又被告乙○○以包庇賭博之方法遂行其違背職務收受賄賂之罪，所犯之刑法第二百七十條包庇賭博罪，其追訴權時效為五年，而化名「張香山」者係於八十七年七月一日始向調查局提出檢舉，本案自被告乙○○行為終了之八十二年一月起算，迄八十七年一月間，追訴權時效業已完成，有關被告乙○○包庇賭博犯行，本應諭知免訴判決，但檢察官就此部分並未起訴，自與被告乙○○所犯之修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪，不生裁判上一罪之關係，並無不另為諭知免訴判決之問題。
五、原審認被告乙○○違背職務受賄犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審疏未說明被告乙○○期約賄賂之犯行，係收受賄賂犯行之階段行為，為收受賄賂罪所吸收，不另論擬，尚有未洽；㈡依扣案之帳冊記載，被告乙○○僅於91年10月及11月各收受1萬1千元，共計2萬2千元之賄款，如前所述，原審卻認被告收受3次賄款，共計3萬3 千元，尚嫌無據（詳見後述），核與事實不合；㈢特別刑法案件，適用刑法總則之規定時，如特別刑法有規定適用刑法總則或適用刑法之明文者，應引用該特別刑法該規定，如特別刑法僅規定本條例未規定者，適用其他法律規定者，則應引用刑法第11條前段，81年7 月17日公布施行之貪污治罪條例第17條之規定屬於後者，原判決贅引該條例第17條之規定，難稱妥適；㈣檢察官起訴書雖載明被告乙○○所犯為貪污治罪條例第4條第1項第5 款之罪，未敘明係適用修正前或修正後之該條例，然依起訴書附錄法條可知，檢察官認被告乙○○應依修正前即81年7 月17日公布施行之該條例論處，原審未查，竟予變更起訴法條，亦有未合。被告乙○○上訴意旨，就其違背職務收受賄賂犯行，仍執前詞，否認犯行，雖無理由，惟原判決就被告乙○○部分既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○係派出所警員，負有取締電玩賭博犯罪之職責，竟違背職務收受賄賂而予包庇賭博，有違官箴，並參酌其犯罪動機、目的、手段，犯罪所生之危害、犯罪所得為2萬2千元，及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑七年，並依同條例第16條規定，宣告褫奪公權五年。所得財物2萬2千元，應依同條例第9 條規定追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。扣案扣得帳冊3本、電話本2本、電玩店營收支日報表1 本、電玩店開分洗分紀錄本1本、記事簿1本、電玩店員工資料本1 本、電動玩具店開分紀錄6 冊、警政記者證及警界名片10頁、電話記事本3冊、存摺2本等，非為被告乙○○所有供犯違背職務受賄罪所用之物，爰不併為沒收之諭知。
六、公訴意旨另以：被告乙○○於81年9 月間於桃園縣中壢市○○路海角餐廳與鍾高芳、古榮銓、甲○○、范清宏等人餐敘，席間被告期約須按月給付1萬1千元。嗣由甲○○或獨自或與鍾少正依約於81年12月間至82年1 月間，亦在日富電玩店附近交付被告乙○○賄款1次，1萬1 千元，作為包庇賭博之對價，被告乙○○並予收受之，因認被告乙○○另犯有修正前貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪嫌。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院76年度台上字第4986號判例意旨）。
㈡雖甲○○於原審曾證稱共交付乙○○賄款3次，共3萬3 千元
云云（見原審卷第51頁），惟依本件扣案帳冊之記載，被告僅於91年10月及11月各收受1萬1千元，共計2萬2千元之賄款，並無載明被告有於上揭時間另行收受賄款1萬1千元之情，即僅有證人甲○○所供，並無其他證據可以補強證實，此外又查無其他任何確切證據，足以證明被告另有自甲○○收受
1 萬1 千元之賄賂，此部分自屬不能證明被告犯罪，惟因公訴意旨認此部分與上開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，81年7 月17日修正之貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條、第9條、第11條第1項、第16條，刑法第2條第1 項、第11條前段，修正前刑法第56條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳博志法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 96 年 5 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文81年7月17日修正之貪污治罪條例第4條第1項第5款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。