臺灣高等法院刑事判決 94年度上更（二）字第469 號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 翁方彬 律師上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院86年度訴字第554 號，中華民國87年5 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第5931、8338、11
968 號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第2 次發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、甲○○自民國（下同）80年2月1日起至81年8 月14日止，擔任榮民工程股份有限公司前身即行政院退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（以下均以原名並以榮工處簡稱之）北二高隧道施工處（以下簡稱為北二高施工處）主任，依榮工處北二高施工處辦事要點規定，其乃承榮工處處長、副處長之命綜理處務，係為榮工處處理事務之人。其明知依據榮工處「所屬各單位工程招商承攬作業規定」，除因天災搶救或為避免災情擴大、老百姓合理抗爭要求……，或其他特殊情況，事屬急迫，為顧及時效、權益及動員速度，方可先行指定廠商施工外，應依公開登報招標、遴商比價、議價等方式招商，竟自80年2月間起至81年5月間止主管承辦如附表一所示之工程時，基於連續意圖損害榮工處利益之概括犯意，於附表一各該工程均無急迫情事而尚未辦理遴商比價、議價前，逕行指定如附表一所示之亞昇營造事業有限公司（以下簡稱為亞昇公司，由股東戊○○代表與榮工處北二高施工處接洽）、戊○○、丙○○及洲義營造有限公司（以下簡稱為洲義公司，由總經理乙○○代表與榮工處北二高施工處接洽）為各該工程之實際承攬人，並由其本人或交代工務組組長林壽頤、副組長趙序村、木柵隊隊長黃金維（以上3 人均經檢察官不起訴處分確定）等人直接找上開實際承攬人逕行施作，再由亞昇公司股東戊○○及丙○○分別於附表一編號1、2、3、4、6所示時間，借用協興隆工程股份有限公司（以下簡稱為協興隆公司）、海陽企業有限公司（以下簡稱為海陽公司）、理建營造股份有限公司（以下簡稱為理建公司）、雄偉土木包工業（以下簡稱為雄偉包工）、登泰營造股份有限公司（以下簡稱為登泰公司）、家慶營造有限公司（以下簡稱為家慶公司）及中隆營造有限公司（以下簡稱為中隆公司）之名義，並於施工現場隨意覓得在場工人為陪標廠商之代理人，簽到為形式比價，或由洲義公司總經理乙○○於附表一編號5 所示時間，與北二高施工處逕行議價。因附表一編號6 所示之工程，北二高施工處仍無法與亞昇公司取得協商價格，遂由甲○○指示以另案追加工程之方式，追加附表一編號7 所示之工程而與亞昇公司完成議價程序。甲○○以上開先指定廠商先行施工，再補辦形式比、議價，或以另案追加工程再與廠商議價之方式而為違背其任務之行為，使榮工處無法以更低廉之價格支付工程款或遴得條件更佳之廠商施作工程，均致生損害於榮工處之利益。而甲○○為遂其損害榮工處利益之目的，復基於連續行使業務上登載不實文書之概括犯意，就附表一所示各工程均利用承辦招標而無犯罪故意之會計室、工務組、人事室（二）等人員，接續於開標通知、比價須知、比價記錄、比價結果呈核單、開工報告表、竣工報告及驗收紀錄單為業務上不實之登載，再持以轉呈至榮工處行使，均足以生損害於榮工處對附表一所示各該工程管理之正確性。
二、案經丙○○向法務部調查局臺北市調查處告發而移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：按「除前3 條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之4 、第159條之5 分別定有明文。查被告甲○○於本案言詞辯論終結前，並未爭執證人林秀玲、丙○○、戊○○、乙○○、丁○○、林壽頤、陳仲志、李嘉祿、蔡福文、徐桂光、蘇明遠、陳志誠、王台福、趙序村、龔春吉及程欽榮等人於調查局詢問或其等於檢察官偵訊結證時所為審判外之陳述無證據能力，揆諸上開刑事訴訟法第159條之5之規定，應認被告甲○○已同意上開各該證據方法得作為證據；而本院審酌上開各該證據均非非法取得，並無證明力明顯過低之瑕疵，且卷內所有文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經原審及本院於審判期日就上開各項證據進行調查、辯論，是本件認定事實所引用之上開各項證據，依法均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認前揭犯行，並辯稱：有些工程是有先開工情事，但均屬榮工處所謂之急迫工程；且先行開工時，其並未指定由何人施工，辦理工程之招標、遴商比價或議價乃工務組的職掌，若有指定特定廠商施作亦係由工務組自行決定；另關於開標及工程之驗收伊亦有授權工務組、會計室等單位辦理，整個案件簽上來後，伊只有批可，其間之過程伊均未參與，亦不知有承攬人借牌為形式比價之情事。再者，本件由各承辦人業務上所作成之文書，其記載內容應均與事實相符，縱有登載不實，亦因其未參與招標作業而不了解云云。
二、經查：
（一）被告甲○○自80年2月1日起至81年8月14日止，擔任榮工處北二高施工處主任，承榮工處處長、副處長之命綜理處務，此分別有榮民工程股份有限公司95年8月7日榮工業二字第0950011962號函（本院卷第260頁）及榮工處北二高施工處辦事要點（偵字第7962號卷第53頁）存卷可按。另證人即北二高施工處工務組監工員林秀玲於調查局詢問時供稱：辦理發包業務遴商部分係依據主任甲○○或工務組長林壽頤交辦名單等語（偵字第7805號卷第55頁反面），證人即任職於榮工處法務室之吳予香於本院前審調查時供稱：榮工處招商承攬有規定3百萬元以下授權給施工主管，經主管核准即可，3百萬元以上才須向上級請示等語（本院上訴卷三第227頁），再被告甲○○於調查局詢問時供承底價是由成本分析承辦人，經副組長、組長、副主任，再由其核定（偵字第5931號卷第153頁反面），於本院前審調查時亦坦承工程是否緊急要看工程大小，榮工處大部分均授權給伊認定（本院上訴卷三第138頁）等情不諱，是被告甲○○為榮工處北二高施工處之主管，且經榮工處授予工程招商承攬之權責，其係為榮工處處理事務之人至明。
（二）證人丙○○於83年3月1日調查局詢問時供稱：「我約係於80年間以協興隆公司、亞昇公司、大維公司、家慶公司、雄偉土木包工業及洲義公司等名義來承包榮工處北二高施工處的工程，……施工處人員權限很大，我承包上述工程均係施工處前後任主任甲○○及蔡國賢叫我作的，他們並叫我找3家廠商來比價作個比價形式，由我得標。我承包榮工處的工程均係先動工，二高隧道施工處工務組再通知我，要比價，要我找3家廠商比價，我將3家公司名字報給工務組，工務組並沒有收取我3家公司的營利執照，即郵寄開標通知單，投標單等資料給各家公司，屆時，開標比價之前，我即找我公司會計余翌霜及其他在二高施工現場廠商派人參與比價，我並告訴他們出標價如何填寫，比價純粹係形式而已，……而亞昇、協興隆2公司均係因我為其下包，他們才會拿牌給我比價，而主持比價之榮工處人員均知本工程係由我承包，其他廠商只是形式上陪標完成比價手續而已」等語（偵字第5931號卷第22頁反面至第23頁反面）；於83年3月25日調查局詢問時供稱：「……工程或係甲○○或係工務組副組長趙序村等通知我先行開工，再取設計圖估價後，補辦比、議價手續，工務組會通知我先報遴商名單，俾便他們辦理寄送標函作業，到比、議價當天，我再臨時協調工地其他承商代理出席比、議價」（偵字第7962號卷第28頁）、「因該等工程均已先行開工，比、議價純係形式上補完成手續，或因該工程核定底價尚未核定下來，或因我準備標函不及，均事先與承辦發包工務組協調延期」（偵字第7962號卷第29頁）等語，故由證人丙○○上開供述可知，是經由被告甲○○指示工程先行施工，再補辦比價手續，而參與比價之廠商是由工程之實際承攬人借用其他廠商之名義，並於施工現場隨意覓得在場工人為陪標廠商之代理人，簽到為形式比價，承辦人當均明知是借牌形式比價甚明。
（三）證人即北二高施工處工務組監工員林秀玲於調查局詢問時供稱：辦理發包業務遴商部分係依據主任甲○○或工務組長林壽頤交辦名單等語（偵字第7805號卷第55頁反面）；嗣於86年12月5日原審調查時供稱：「知有該（先開工後比價）狀況，……標單是我發的，主管林壽頤會告知那些用寄，那些洪先生（即證人丙○○）會來領」等語（原審卷一第267頁反面、268頁反面），顯見比價時原要通知各廠商，惟林秀玲卻依林壽頤指示僅交給丙○○一人而已，故比價時來參與之廠商，當然全係證人丙○○借牌充數的廠商自明。
（四）證人即亞昇公司股東戊○○於調查局詢問時證稱：「我於80年初至81年中曾代表亞昇公司承包北二高施工處十餘項工程，……因有民意代表介紹，施工處工務組就有人打電話到亞昇公司，並指定承包施工處土方等工程。0014號工程（附表一編號6）確係於80.2.11先行開挖運棄廢土，再於80.2.21再舉行比價……。因上一標0014號工程數量做超過，後面不得不辦第二標0022號工程（附表一編號7）之議價，至於工程竣工日期在簽合約之前主要就是因為該工程也是先開工再比價。0155號工程（附表一編號2）於
81.5.21由陳仲志舉行比價，……甲○○、蔡國賢、林壽頤3人都曾為此土方計量方式與我協商。……該工程是在
81.4.11前開挖運棄廢土，……因是先開工，舉行之比價會議是形式比價；……至於在比價前先行與林壽頤協商工程價款，主要是因為該工程已完工，在計量上發生爭議，才會協商價錢的」等語（偵字第7805號卷第65頁反面、第66頁反面、第67頁正、反面），足見證人戊○○代表亞昇公司或由其以協興隆公司名義承包之工程，亦是先開工再為形式比價，且因部分工程在土方計量上發生爭議，在為形式比價前雙方已就價格先行協商，若協商不成則由北二高施工處以另案追加工程之方式與亞昇公司完成議價程序。
（五）證人即洲義公司總經理乙○○於83年4月19日調查局詢問時證稱：「我均係向榮工處北二高施工處主任甲○○請教有那些工程後，再向他表示有意承包那些特定工程，經甲○○同意而後取得工程」（偵字第11968號卷一第94頁反面）、「115號工程（附表一編號5）係先開工再補辦議價手續」（同上卷第95頁反面）等語，是證人乙○○代表洲義公司承包之工程，係透過被告甲○○而取得，且亦有先開工再形式上補辦比、議價手續之情形。
（六）證人即原北二高施工處新店隧道施工隊隊長丁○○於91年2月4日本院前審調查時證稱：「應該是工務組的人通知我們，我們才會去施工的，正常情形應該是林壽頤通知我們的，……但是我確定其中有一個標（即附表一編號3）是甲○○通知的。……並不是因為前面是原廠商做過這件工程，所以就讓他繼續做，我最多只是建議，跟上面報告」等語（本院上訴卷二第324、325頁），從而可知准許廠商先行施工，並非現場施工隊之權限，均要向上級請示才能決定。
（七）查本件附表一所示工程均係被告甲○○指定廠商先行開工再補辦比（議）價程序等情，已據證人丙○○、乙○○等人分別供述甚詳，雖被告甲○○否認上情，惟衡諸常情，甲○○既係工地主任，指定廠商先行開工又係重大之決定，甲○○主持該工地負成敗之責，決定先行施工，自屬情理之常，是證人丙○○、乙○○之上開供述，自堪信為真實；被告甲○○辯稱其並未指定由何人施工，辦理工程之招標、遴商比價或議價乃工務組的職掌，若有指定特定廠商施作亦係由工務組自行決定云云，顯係飾卸推諉之詞，委無足採。又證人即工務組組長林壽頤、副組長趙序村、木柵隧道施工隊隊長黃金維等人（詳後）對於指定廠商先行施工，既無決定權，自難課以認定指定廠商先行施工是否得宜之責，則彼等依主任甲○○之指示，通知廠商先行施工，難認與被告甲○○有意圖損害榮工處利益之犯意聯絡。再者，本件先行施工之廠商亞昇公司、戊○○、丙○○及洲義公司縱係由工地主任甲○○指示先行施工再補辦形式比（議）價程序，榮工處亦不因此而得免除對各該承包廠商給付工程款之義務，榮工處之其他員工，依照上級指示完成發包、估驗、付款之手續，不過係被告甲○○利用遂行犯罪之工具，亦難認與被告甲○○有意圖損害榮工處利益之犯意聯絡。綜上所述，本件附表一所示工程如有先行施工，廠商均係由被告甲○○決定後，或由被告甲○○本人，或由其交代林壽頤、趙序村、黃金維等人通知逕行施作，而事後再由該施工廠商以借牌形式比價方式參與發包手續，或逕與榮工處北二高施工處議價。是被告甲○○辯稱：未指定施工廠商云云，應係卸責之詞，委無足採。
三、再查，依據榮工處所出具函載「本處資本支出之營繕工程係屬政府編列預算之營繕工程，原則均由工地報本處依照退輔會頒發之『營繕工程處理規則』辦理，至於本處承包北二工程因係以工程承攬人之地位，為事業目的所為之工程營繕行為，與前述資本支出之營繕工程不同，其發包作業悉依本處於79年12月31日所頒發之『所屬各單位工程招商承攬作業規定』辦理。……工地主任因天災搶救或為避免災情擴大、老百姓合理抗爭要求或其他特殊情況，事屬急迫，為顧及時效、權益及動員速度，應可先行指定廠商施工。本處為一自給自足之輔導事業機構，並非政府預算單位，而是藉由工程之盈餘負起安置榮民之責任單位」，此有榮工處83年8月11日榮專字第09164號函附卷可證（偵字第5931號卷第215頁至216頁），可知榮工處工程在特殊情況下如「天災搶救或為避免災情擴大、老百姓合理抗爭要求或其他特殊情況」等，雖可先行指定廠商施工，惟此非屬常態，當審慎考量是否確屬急迫工程，否則工地主任隨意編指理由即主張屬急迫工程，即可規避正常招商比價程序將工程先行指派給特定廠商，而動輒損及榮工處之利益。茲就附表一編號1至7所示之工程有無先行施工及是否確屬急迫工程，認定如下：
（一）79-R-13 R01-0047-C標（以下簡稱為47號工程即附表一編號1工程）
１、被告甲○○於83年4月7日調查局詢問時供稱：該47、155號工程因趕工需要確實先開工等語（偵字第8338號卷第6頁反面），顯見被告甲○○於原審前就47號工程有先施工再招標一事，並無爭議，嗣被告甲○○於本院前審調查時改稱：有無先施工不確定云云，則頗有疑義。
２、證人即亞昇公司股東黃塘章於本院審理中結證稱：47號工程是由伊承包，而且有先行施工情形，是工務組的人指示伊先行施工，且工務組的小姐有通知伊事後補辦比價手續等語（本院卷第96頁、第97頁反面），核與被告甲○○於調查局詢問時所供該47號工程確實有先開工等情相符。
３、證人即北二高施工處前工務組組長林壽頤於83年4月7日調查局詢問時供稱：據我記憶所及，新店隧道（Ⅱ）北口明挖即47、117、155號工程係先開工再補辦形式上之比價（偵字第8338號卷第30頁），顯見證人林壽頤亦證稱47號工程有先施工。
４、證人即新店隧道施工隊隊長丁○○於83年3月31日調查局詢問時證稱：47、117、155號3項工程，為先開工再補辦比價手續。准許承商先行開工，並非施工隊權責，我均係奉工務組通告辦理工程事宜，我並無權決定承商及先行開工事宜。80年7月間，第一階段承商亞昇公司已完成前述47號工程合約數量之開挖，並有超挖情事，我基於監工職責，曾向工務組口頭報備是否由原承商續承作或另行發包，惟經工務組指示仍由原承商繼續施工等語（偵字第7962號卷第5頁正、反面）；於86年7月4日原審調查時證稱：
是先行施工，因國工局來文催辦，有通車壓力在。工務組以上單位主管可決定先開工，我們那時只有口頭指示，不是甲○○就是林壽頤指示等語（原審卷一第172頁正、反面）。綜觀證人戊○○及丁○○上開證述內容，可知被告甲○○顯然具有決定先行施工及施工廠商為何人之權限，被告甲○○辯稱：未指定廠商施作工程云云，顯係規避推諉之詞，委無足採。
５、關於47號工程發包之相關文件如下：⑴新店施工隊於80年6月10日簽請發包本工程（本院上訴
卷五第26頁），於80年7月18日編擬底價呈核單，於同年月19日比價，同年月20日製作比價結果呈核單由亞昇公司得標，此有底價呈核單、比價記錄、比價結果呈核單附卷可證（本院上訴卷五第2、5、6、7頁）。⑵被告甲○○於80年7月9日批示「限7月10日開始邊坡開
挖」，此有中興工程顧問社80年7月8日備忘錄1紙附卷可證（本院上訴卷五第21頁），該中興工程顧問社備忘錄內載「為推展新店隧道（Ⅱ）北口工作面，國工局已全力協議，終於5月31日解決中興路2段140巷改道所需之用地，蒙貴處積極配合於6月9日完成地上物拆除工作進度堪稱令人滿意。唯後續改道相關工作之安排，未能密切銜接進度緩慢，其間雖經本處一再督促，施工仍甚為鬆弛，曠廢工作天殊為可惜，已引起各方關切，請速謀改善」，由被告於中興工程顧問社備忘錄內批示之「限7月10日開始邊坡開挖」，以及47號工程之比價記錄顯示比價日期為80年7月19日，益徵該47號工程確有先施工再比價之情形。
６、雖被告甲○○另以本件因開工時間急迫，屬榮工處所規定之急迫工程，可以先施工云云置辯，然新店施工隊於80年6月10日已簽請發包本工程，顯見被告甲○○早已能預知一定要施作本工程，僅就何時開始施工日期未能確定，則被告甲○○於見到新店施工隊簽呈後即可開始辦理發包本工程，惟卻置之不理，自難認其直至中興工程顧問社函催儘速開工始為急迫工程之主張為可採。本件工程既難認定有何急迫之情事，則被告甲○○先行指定亞昇公司施工，再補辦發包比價手續，使榮工處無法以更低廉之價格支付工程款或遴得條件更佳之廠商施作工程，顯然致生損害於榮工處之利益。
（二）79-R-13 R01-0155-C（以下簡稱為155號工程即附表一編號2工程）
１、被告甲○○於83年4月7日調查局詢問時供稱：該47、155號工程因趕工需要確實先開工等語（偵字第8338號卷第6頁反面），顯見被告甲○○就155號工程有先施工之情事，並無爭議。
２、證人戊○○於83年3月22日調查局詢問時證稱：「155號工程於81年5月21日由陳仲志舉行比價，參加廠商有協興隆、理建、亞昇公司，協興隆以363萬5千元得標，亞昇公司因承包施工處工程虧本，我乃以協興隆公司職員名義承包該工程。……該工程確是在81年4月11日前開挖運棄廢土，但實際日期不記得。上述155號工程因是先開工，陳仲志於81年5月21日舉行之比價會議是形式比價；而上述價錢吻合是在簽草約時調整的；至於在比價前先行與林壽頤協商工程價款，主要是因為該工程已完工，在計量上發生爭議，才會協商價錢的。……前述155號工程是林壽頤通知我去領標單參加比價」等語（偵字第7805號卷第66頁反面至第68頁），足見該155號工程確實有先施工，且施工完成後與榮工處因在計量上產生爭議，於比價前還有先行協商工程款之情事。
３、證人即北二高施工處工務組副組長陳仲志於83年3月24日調查局詢問時證稱：「據我記憶所及，先開工再形式比價者，有155號工程，依林壽頤組長81年3月25日簽，即可知係未發包先施工，該工程施工隊所提報之明挖隧道土石方開挖量23642立方米有誤，經我核對後退回施工隊修改多次，並經測量隊測量收方後，實作量為8065立方米（實方），始依上述數量補行辦理比價手續」等語（偵字第7805號卷第30頁反面至第31頁反面），是證人陳仲志亦證述155號工程是施工完畢，才為形式比價。
４、證人丁○○於83年3月31日調查局詢問時證稱：「47、117、155號工程為先開工再補辦比價手續。准許承商先行開工，並非施工隊權責，我均係奉工務組通告辦理工程事宜，我並無權決定承商及先行開工事宜。……80年7月間，第一階段承商亞昇公司已完成前述47號工程合約數量之開挖，並有超挖情事，我基於監工職責，曾向工務組口頭報備是否由原承商續承作或另行發包，惟經工務組指示仍由原承商繼續施工，至於為何延至81年5月21日始補辦形式比價手續，係因承商與本處就開挖土方數量，協商未果而拖延。……因新店施工隊監工簽認之承商出車單遠超過實際由測量隊收方數量，造成無法驗收，嗣經協商，依測量隊收方數量，以開挖單價每方200元，運棄單價每方180元，結算工程款予承商」等語（偵字第7962號卷第5至6頁第7頁正、反面）；於86年7月4日原審調查時證稱：「155號工程是先行施工，因國工局來文催辦，有通車壓力在。沒有簽請核示，我們那時只有口頭指示讓戊○○先做，不是甲○○就是林壽頤指示的。……有做形式比價，三階段都已完工，仍在協調數量價格問題」等語（原審卷一第172頁正、反面），可知被告甲○○顯然具有決定先行施工及施工廠商為何人之權限無訛。
５、證人即原新店施工隊副隊長李嘉祿於83年3月23日調查局詢問時證稱：155、117號工程尚未由本施工隊簽報辦理發包，承商即超越施工範圍擅自施工。為辦理結案，故補報155號工程之比價發包工作等語（偵字第7805號卷第52頁反面），亦足證155號工程確已完工再補辦形式比價手續。
６、關於155號工程發包之相關文件如下：⑴工務組於80年10月22日簽請發包本工程（本院上訴卷五
第105頁），於81年5月20日編擬底價呈核單，於同年月21日比價並製作比價結果呈核單由協興隆公司得標，此有底價呈核單、比價記錄、比價結果呈核單附卷可證（本院上訴卷五第86、88、89頁）。
⑵工務組於81年3月25日綜簽「說明：二『有關第二階段
，因土方數量有爭議，而一直未能辦理招商作業』」（本院上訴卷五第171頁），嗣於同年4月28日綜簽「二、本案因土方數量上有所爭議，經本組81年3月25日綜簽，主任之批示，與協商再行協調后，仍以收方數量為計價數量」（本院上訴卷五第107頁），均顯見155號工程確已施工完畢再比價無誤。
７、雖被告甲○○主張此為急迫工程，然47號、155號及117號為連續性工程，47號開始施工後，即能預見要做到155號工程部分，早即可事先發包，蓋一個工程要如何施工早已規劃完畢，並非臨時產生之狀況，當早可依施工計劃事先發包工程，並非做完這段工程，再考量是否要施工下段工程，從而在施工計劃中早已規劃之工程，尚難認屬急迫工程。是被告辯稱此為急迫工程云云，委不足採；其先行指定戊○○施工，再補辦發包比價手續，使榮工處無法以更低廉之價格支付工程款或遴得條件更佳之廠商施作工程，顯然致生損害於榮工處之利益。
（三）79-R-13 R01-0117-C（以下簡稱為117號工程即附表一編號3工程）
１、證人丁○○於83年3月31日調查局詢問時證稱：「47、117、155號工程為先開工再補辦比價手續。80年7月間，第一階段承商亞昇公司已完成前述47號工程合約數量之開挖，並有超挖情事，我基於監工職責，曾向工務組口頭報備是否由原承商續承作或另行發包，惟經工務組指示仍由原承商繼續施工。……（前述117號工程合約係81年1月31日訂定，惟於81年1月20日即已予估驗並核予合約7成以上工程款），係因上級既已與承商達成協議及議價，承商且迭向我催款，我乃經上級核准，先行依草約予以報准計價。……本案交由誰承作，實非我個人能作決定，而將該三標分標亦非我決定，應係時為工務組劉建丁簽報」等語（偵字第7962號卷第5頁正、反面、第6頁反面、第7頁），可知117號工程亦為先開工再補辦比價手續，且於工程合約訂定前亦早已施工完畢甚明。
２、117號工程發包之相關文件如下：⑴新店施工隊於80年12月29日簽請發包本工程（原審卷二
第141頁），於81年1月18日編擬底價呈核單、辦理比價並製作比價結果呈核單由亞昇公司得標，此有底價呈核單、比價記錄、比價結果呈核單附卷可證（本院上訴卷五第146、148、150頁）。
⑵亞昇公司於81年1月18日發函表示「本公司承做貴處47
、117暨14號工程，合計應予運棄土方約2萬3千立方公尺」（本院上訴卷五第160頁），顯見於81年1月18日比價時，亞昇公司早已施工完畢，否則豈有發函表示運棄土方為多少之可能？
３、證人丁○○雖於本院審理中證稱：117號工程因當時工期緊迫，所以要趕快做云云（本院卷第93頁反面），惟按47號、155號及117號為連續性工程，117號工程在施工計劃中要如何施工既早已規劃完畢，當早可依施工計劃事先發包，要難僅因進度上之延滯致工期緊迫即認此部分係屬急迫工程。是被告甲○○先行指定亞昇公司施工，再補辦發包比價手續，使榮工處無法以更低廉之價格支付工程款或遴得條件更佳之廠商施作工程，顯然致生損害於榮工處之利益。
（四）79-R-13 15R01-0070-C（以下簡稱為70號工程即附表一編號4工程）
１、證人丙○○於83年3月25日調查局詢問時供稱：「70號工程係工務組通知我先開工，……再取設計圖估價後，補辦比價手續，工務組會通知我先報遴商名單，俾便他們辦理寄送標函作業，到比價當天，我再臨時協調工地其他承商代理出席比價」等語（偵字第7962號卷第26頁反面、第28頁），嗣於95年2 月14日本院審理中證稱：「（79-R-1315R01-0070-C〈即附表一編號4所示〉工程是否由你承攬？）是我承包的沒錯。（該工程是否有先行施工的情形？）該工程有先行施工沒錯。……如果要通知先行施工是由甲○○或工務組組長林壽頤來進行的。一般而言要主任甲○○同意，屬下才可以通知，否則工地的人沒有這個權責。工地的人只是把主任要做的事情辦理發包而已。（先行施工後你有否補充簽約手續？）有，是先行施工後，他們要我拿5家廠商資料來辦理手續，因為這牽扯到以後要申請款項的問題，但有些部分工期比較短，等工程完工後再辦理假合約的手續。……因為外面工程要競標，所以要拉低利潤，但本案不必競標，所以利潤比較高；而且所謂5家資料是我自己拿去的，資料都由我自己寫的，只有主任同意就可以過關」等語（本院卷第93頁反面至第94頁反面），足見該70號工程係經被告甲○○同意，而由工務組通知證人丙○○先行開工，再由丙○○提供其他廠商資料，並於施工現場隨意覓得在場工人為陪標廠商之代理人，簽到為形式比價無訛。
２、70號工程發包相關文件如下：⑴新店施工隊於80年7月6日簽請發包工程（本院上訴卷五
第327頁），於80年9月18日編擬底價呈核單，於同年月19日比價，同年月20日製作比價結果呈核單由雄偉土木包工業得標，此有底價呈核單、比價記錄、比價結果呈核單附卷可證（本院上訴卷五第313、317、316頁）。
再依新店施工隊80年6月26日便簽所載「奉派支援本隊工作之352分隊已報到，擬安排中興路2段140巷32號、34號為其住宿，該2棟房屋亦為未整修之空屋，擬請速辦其修繕工作」（本院上訴卷五第329頁），以及該隊80年7月6日便簽所載「擬請同意由協商先行施工，相關手續後辦」（同上卷第327頁）等語，顯見70號工程確係先行施工再補辦比價手續無誤。
⑵70號工程實際開工日期為80年7月16日，先行施工原因
為「80年4月17日新店隧道工程正式開工，……80年6月21日352分隊報到，為能儘速安頓隊員起居，權宜之計乃租用工區路權範圍內保留待拆之空屋，加以整修後進駐。80年7月16日中興路2段140巷32、34雙併式二層樓房進行內部裝修，完成後分隊及時計工進駐」，此有北二高施工處便條1紙可證（本院上訴卷五第323頁）。
３、被告甲○○雖以本件屬急迫工程為由置辯，惟352分隊將支援隧道工程，應為被告早已明知，則支援人員要住於何處，被告早應預先準備安排，豈可等待隊員報到始主張替隊員尋找居住處所事屬急迫？被告甲○○事前既未周詳考量整個施工過程，自難以本件屬急迫工程圖免罪責，從而其指示丙○○先行施工，再補辦形式比價發包手續，亦顯然致生損害於榮工處之利益。
（五）78-R-16 R01-0115-C（以下簡稱為115號工程即附表一編號5工程）
１、被告甲○○就115號工程係先施工再發包一事，並不否認，僅辯稱有急迫情形云云。
２、證人蔡福文於83年4月14日調查局詢問時證稱：「115號工程是我簽辦議價予承商洲義公司，我是因80年12月23日土木隊隊長黃金維簽報木柵隧道2號南口待老坑段於80年5月曾因結構施作工急而運棄廢土，須補辦手續，而代予補行簽辦議價手續」（偵字第11968號卷一第63頁），顯見確已施工完成才補辦發包手續甚明。
３、證人乙○○於83年4月19日調查局詢問時供稱：115號、118號及158號3項工程均先開工再補辦比議價手續等語（偵字第11968號卷一第95頁反面）；於86年12月5日原審調查時證稱：115號工程是因高工局要檢查，叫伊先運廢土，之後再辦手續等語（原審卷一第267頁正、反面）；於91年3月18日本院前審調查時證稱：115號工程上面要來勘查，黃金維要我先施工，我當時是作別的工程，就順便先作等語（本院上訴卷三第115頁）；於本院審理中亦稱：因國工局要去視察，但有一大堆土放在工地上，土木隊隊長黃金維指示先行把廢土運走，結果拿不到錢，後來即以議價方式解決（本院卷第95頁反面）。
４、115號工程發包相關文件如下：土木隊於80年12月23日簽請發包本工程（本院上訴卷七第283頁），於81年1月14日編擬底價呈核單、通知洲義公司議價並製作議價結果呈核單，此有底價呈核單、議價記錄、議價結果呈核單附卷可證（本院上訴卷七第277、276、、278頁）。依土木隊於80年12月23日所寫簽呈：「主旨：本處木柵隧道2號南口待老坑段，於80年5月份，因應結構施作工急，而將清除之不適用表土材料運棄，急需辦理手續，以利結案。說明：一、2號南口於80年5月份為應工急，奉指示需即時開挖施工結構工程，但該區域亦正好堆置因表土清除之不適用材料區，但當時為工急權宜之計，臨時以比照1號北口土方運棄工程合約方式辦理拖運，單價為1立方米135元，數量為2056立方米」，以及工務組於80年12月24日另簽「爾後應按有關規定先行簽核，不得拖延，擬通知洲義來議價」（本院上訴卷七第286頁），顯見本件工程確有先施工再議價。
５、按工程施工中一定會有廢土運棄問題，此於施工前當能預見，故早可為遴商比價，此並非突發狀況，故尚難以上開土木隊簽呈即認本件工程有何急迫情事，從而被告甲○○囑土木隊隊長黃金維找洲義公司先行施工，再補辦形式議價手續，顯然致生損害於榮工處之利益。
（六）78-R-16 R01-D-0014（以下簡稱為14號工程即附表一編號6工程）
１、被告甲○○就14號工程係先施工乙節，並不否認，僅稱此為急迫工程云云。
２、證人戊○○於83年3月22日調查局詢問時證稱：14號工程確係於80年2月11日先行開挖運棄廢土，再於80年2月21日再舉行比價等語（偵字第7805號卷第66頁反面）；證人即木柵隧道施工隊隊長徐桂光於83年4月1日調查局詢問時證稱：此是奉前主任甲○○指示辦理，由黃英琮（即證人戊○○）承包等語（偵字第8050號卷第8頁）；另證人陳仲志於83年3月24日調查局詢問時亦證稱：14號工程係先施工再比價等語（偵字第7805號卷第30頁反面至第31頁），足見本件工程確係被告甲○○指示由戊○○所代表之亞昇公司先行施工無誤。
３、14號工程發包相關文件如下：工務組於80年2月8日簽請發包本工程（本院上訴卷七第314頁），於80年2月13日編擬底價呈核單，於同年月21日比價，同年月22日製作比價結果呈核單由亞昇公司得標，此有底價呈核單、比價記錄、比價結果呈核單附卷可證（本院上訴卷七第292、293、294頁）。
４、按工程施工中定有廢棄土運送問題，被告早可為發包手續，卻置之不理，待施工中急需運送棄土時才主張為急迫工程，顯不合理，此當為被告早能預見，是本件尚難認屬急迫工程。至證人即於80年2、3月間擔任交通部國道新建工程局第一區工程處處長之林明曙雖於本院前審審理中證稱：「榮工處承包國道新建工程局木柵隧道工程在合約上是承包商，工程處是業主。榮工處施工時要接受我們國工局的指示……。木柵1號隧道洞口開挖的土石方處理方式，依照原來合約規定，應該將挖出來的土方，運到另外的工地作回填土，因為其他的工程土地還沒有取得，所以無法施工，我們又要求榮工處趕快施工，土方不知道要送到那裡，所以才同意土方用棄方的方式處理。木柵1號隧道北口施工時，因為氣候關係，進度很慢，但是這部分是要徑，所以我們發函要求他們趕快施工，因為如果沒有將土方運走，工程就無法繼續進行下去」等語（本院更一卷二第
5、7頁），並有財團法人中興工程顧問社備忘錄1紙存卷可按（本院上訴卷七第304頁、本院卷第57頁），惟此乃一般工程慣例，非謂業主要求趕快施工，承包商即可不依比價、議價程序逕行指定小包先行施作，是證人林明曙上開所證，自不能為被告甲○○有利之認定。綜上等情，被告甲○○指示由亞昇公司先行施工，再補辦形式比價手續，亦顯然致生損害於榮工處之利益。
（七）78-R-16 R01-D-0022（以下簡稱為22號工程即附表一編號7工程）
１、證人戊○○於83年3月22日調查局詢問時證稱：因上一標14號工程1萬立方米數量做超過，後面不得不辦第二標22號之5千立方米議價，至於工程竣工日期在簽合約之前主要就是因為該22號工程也是先開工再比價；該工程之比價亦是形式比價等語（偵字第7805號卷第68頁）。
２、22號工程發包相關文件如下：⑴工務組於80年3月1日簽請追加5千立方公尺廢土棄運，
簽呈上並載明係依80年2月28日施工處第2次施工檢討會林主任（即被告甲○○）指示辦理（本院上訴卷七第312頁），並於80年3月2日編擬底價呈核單及通知亞昇公司議價，此有編擬底價呈核單、議價記錄附卷可證（本院上訴卷七第324頁、326頁）。
⑵參照80年2月28日北二高隧道施工處第2次施工檢討會會
議紀錄記載「北口土石方運棄追加5千立方米於原1萬立方米合約以利近日天晴能繼續施作」（本院上訴卷七第
321、322頁），顯見確實是先施工再議價無誤。
３、22號工程為14號工程之追加工程，均是廢土運棄工程，14號工程無先行施工之理由，如發現載運廢土超過估算時，即可再辦發包手續，並無先行施工再補辦議價手續之必要，顯見22號工程係北二高施工處與亞昇公司因14號工程之廢棄土如何計算產生爭議而無法取得協商價格，遂由被告甲○○指示以另案追加工程之方式與亞昇公司完成議價程序，使榮工處必須支付額外之工程款予亞昇公司，顯然致生損害於榮工處之利益。
（八）按若先行指定廠商施工者，即要無再行公開比價或議價之必要，逕可直接議價為之，且亦應先議妥價格方施工，此觀諸榮工處「所屬各單位工程招商承攬作業規定」即明，否則，既已指定廠商施工，並已施工完竣，豈非任由承作廠商漫天要價？又如已指定廠商施作，再為公開比價，如非原承作廠商得標，又如何善後？查本件附表一所示工程，均係於無急迫情形之下由被告甲○○交代林壽頤、趙序村、黃金維等人先行指定廠商施工，且均於施工後再形式上補辦公開比價或議價手續，非但有違上開榮工處「所屬各單位工程招商承攬作業規定」，尚導致榮工處北二高施工處須將計價方式之單價調高，或以另案追加工程再與廠商議價之方式，以應承作廠商之索價，致使榮工處無法以更低廉之價格支付工程款或遴得條件更佳之廠商施作工程，足見被告甲○○身為榮工處北二高施工處主任，其為榮工處處理事務而具有損害榮工處利益之不法意圖，至為顯然。
四、按發包程序，應先核定底價，由工務組製作底價呈核單，再送由被告甲○○批示，此部分文書並無登載不實問題。開標通知、比價須知則由工務組負責製作，雖不需經過被告甲○○核定，有卷附開標通知、比價須知可證，惟因附表一編號
1、2、3、4、6所示工程均是形式比價，故此二文書即有登載不實，自為被告甲○○所知。又比價時原則上由工務組組長為主持人，由證人林秀玲擔任記錄，必須有施工單位代表、人二室代表、工務組代表及會計室代表出席，於決標後由林秀玲將其所製作之比價記錄轉呈被告甲○○核可；比價結果呈核單，由工務組製作，敬會會計室及人二室，再轉呈被告甲○○核可，因附表一編號1、2、3、4、6所示工程均是形式比價，故關於比價記錄、比價結果呈核單亦屬登載不實之文書。再者，工程驗收紀錄單，由施工單位會同驗收人製作，雖不必由被告甲○○核可，卻為其職務上所知之流程；開工報告及竣工報告，由承攬廠商簽請施工隊、安衛小組、工務組及會計室，再由鄧新平代被告甲○○批示，因上開文書之開工日期、完工日期均落於實際比（議）價日期之後，與附表一所示工程均係先行施工再補辦比（議）價之實情不符，故亦有登載不實之問題。以上所示文書，均為從事招標業務人員業務上所製作之文書，亦均屬被告甲○○之業務職掌範疇，被告甲○○不論是否參與批示（除底價呈核單外），均明知附表一所示各工程均係先行施工再於形式上補辦比（議）價程序，且其利用各承辦人持以向榮工處行使，亦均知悉將導致榮工處無法以更低廉之價格支付工程款或遴得條件更佳之廠商施作工程，而足以生損害於榮工處對附表一所示各該工程管理之正確性，是被告甲○○顯然具有利用他人行使業務上登載不實文書之犯意；至上開各該文書之實際製作人，係依照上級指示而為一定內容之登載，其等就各該文書所記載之事項並無決定權，只不過係被告甲○○利用遂行犯罪之工具，難認與被告甲○○有行使業務上登載不實文書之犯意聯絡。被告甲○○辯稱：上開文書記載內容應均與事實相符，縱有登載不實，亦因其未參與招標作業而不了解云云，自難憑取。
五、被告甲○○復辯稱：其曾自備一記事本，詳載每日至各工地巡視之摘要，係工程進行時每日接續由其親筆據實紀錄或浮貼相關之簽條、備忘錄，不可能於案發後數年始臨訟製作，其中有其確依榮工處辦事要點之規定執行職務相關之摘要敘述，由該日誌記載，其於擔任施工處主任期間，確實依榮工處辦事要點之規定盡到主任之職掌，綜理處務，監督、管理工程進度等，而該逐日記載之日誌浮貼之簽條備忘錄等，日期連續，且簽條等均曾於其時影印予各單位，更在開檢討會時提出各單位之缺失要求修正，並要求各單位預先提出進度及施工前應辦之手續，足證其未曾要求先行開工，如有因緊急狀況先開工者，均係各實際施工單位自行評估，再行補辦文書程序，因此，其於看到簽呈時，才會知道何處係先施工，而不可能由其先行指定廠商施工；足見其每日競競業業依法執行施工處主任職務，未有任何不法行為云云。惟查，被告甲○○就附表一所示非屬急迫之工程，指定亞昇公司、戊○○、丙○○及洲義公司為各該工程之實際承攬人，並由其本人或交代工務組組長林壽頤、副組長趙序村、木柵隊隊長黃金維直接找上開實際承攬人逕行施作，嗣再補辦比、議價手續，或利用追加工程之方式，以應承作廠商之索價；復利用承辦招標而無犯罪故意之會計室、工務組、人事室（二）等人員，接續於開標通知、比價須知、比價記錄、比價結果呈核單、開工報告表、竣工報告及驗收紀錄單為業務上不實之登載，再持以轉呈至榮工處行使等情，業經本院認定如上，縱被告甲○○有於其記事本中記載至工地巡視之摘要並浮貼相關之簽條、備忘錄，衡情亦無可能將其指定廠商先行施工再補辦形式比、議價及利用各承辦人行使業務上登載不實文書等情事記錄於其上以彰顯上開違法情事，況以其記事本上所載之日期，實無從推認各工程承攬人究係於何時開始施作工程，是被告甲○○上開記事本所載內容，自難憑為其有利之認定。
六、至被告甲○○於本院前審審理中，聲請就前已數次到庭陳述之證人蔡國賢、林秀玲、林壽頤、陳仲志、周明敬、洪明福、趙序村、鄧新平、黃金維等人就前已陳述而臻明確之事實，再為訊問，核無必要；嗣於本院審理中，另具狀請求傳訊證人林明曙及中華民國隧道協會理事傅子仁，惟查，關於證人林明曙擔任交通部國道新建工程局第一區工程處處長之任職期間為79年1月5日至80年3月31日，業經交通部國道新建工程局以95年6月15日國工局人字第0950010506號函覆本院在案（本院卷第240、241頁）；而關於木柵標之開工日期、國道新建工程局第一區工程處之轄區範圍以及為何同意將木柵1號隧道北口開挖之土方變更為棄方並要求榮工處儘速施工、榮工處對國道新建工程局之指令有無聽令執行之義務等事項，均業據證人林明曙於本院前審審理中供證明確；至有關木柵1號隧道北口有無斷層及施工之難度與進度、國工局與榮工處之工期計算方式及逾期之處罰、榮工處當時施工之人數、隧道開挖發現變形移位之處理方式以及洞口邊坡及隧道發生龜裂變形是否須降挖至下半部等事項，均與本件待證事實無重要之關係，是本院認並無傳訊證人林明曙及傅子仁到庭說明之必要，附此敘明。
七、再查:
（一）按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」；94年2月2日修正前刑法第10條第2項、95年5月30日修正前貪污治罪條例第2條前段，固分別定有明文。惟上開法條已分別修正如下：刑法第10條第2項：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」、貪污治罪條例第2條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並均自00年0月0日生效。再按「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，刑法第11條前段亦有明文。是自95年7月1日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2項認定之。
（二）查刑法第10條第2項之修正理由謂：「（一）本條第2項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8號、第73號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。（二）公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。（三）第1款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。（四）如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。（五）至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2條後段、國家賠償法第4條第1項規定而於第2款訂之」，要言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（本院暨所屬法院95年6月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。
（三）經查，本件被告甲○○服務於榮工處，依修正前之刑法及貪污治罪條例之規定，固屬於刑法上之公務員，而有貪污治罪條例之適用，然於95年7月1日上開修正之新法生效後，因本案所涉之北二高工程，乃係榮工處以工程承攬人之地位，與主管機關交通○○○區○道○○○路局（嗣由交通部國道新建工程局承接其業務）簽訂承攬契約而承包後，再依榮工處「所屬各單位工程招商承攬作業規定」將工程分別轉包予其他廠商施作，榮工處並非因其與交通部國道新建工程局訂有承攬契約即享有公務上之職權，亦不具有公法上權力主體之身分，從而即無從行使行政主體之權力（例如徵收土地）；易言之，榮工處與交通部國道新建工程局間，以及與取得轉包工程之各廠商間，除具有私法上之權利義務關係外，應不涉及機關權力範圍內公務之委託；榮工處辦理本件工程之分包業務，乃基於私法地位，所為之私經濟之商業行為，其所執行之事務與公共事務無關，亦非公權力之行使，則揆諸前揭說明，擔任榮工處北二高施工處主任之被告甲○○，自難認係修正後之現行刑法第10條第2項所謂之公務員，自無貪污治罪條例之適用。惟其既依北二高隧道施工處辦事要點規定，承榮工處處長、副處長之命綜理處務，其乃為榮工處處理事務之人，至為灼然。
（四）又按刑法第213條之公務員登載不實罪，其行為主體係以就職務上所掌之公文書具登載權之公務員為限，而刑法第215條之業務上文書登載不實罪，其行為主體亦以從事業務而就其業務上之文書具登載權之人為限；又本件如附表一所示各工程之開標通知、比價須知、比價記錄、比價結果呈核單、開工報告表、竣工報告及驗收紀錄單，係分別由承辦招標之北二高施工處會計室、工務組、人事室（二）等人員所製作，不論是否確經被告甲○○批示，被告甲○○對之均有登載修改之權限，是依修正前刑法之規定，上開文書均屬被告甲○○職務上所掌之公文書；惟刑法修正後，被告甲○○既已不具刑法上公務員之身分，且上開文書亦非公務員職務上製作之公文書，則上開文書，充其量僅能認係被告甲○○業務上作成之文書，應無疑義。
（五）查被告甲○○為榮工處處理事務，於無急迫情形下指定亞昇公司、戊○○、丙○○及洲義公司為附表一所示各工程之實際承攬人，並由其本人或交代林壽頤、趙序村、黃金維等人直接找上開實際承攬人逕行施作工程，再補辦形式比（議）價，或以另案追加工程之方式再與廠商議價，復利用承辦招標而無犯罪故意之會計室、工務組、人事室（二）等人員，接續於開標通知、比價須知、比價記錄、比價結果呈核單、開工報告表、竣工報告及驗收紀錄單為業務上不實之登載，再持以轉呈至榮工處行使，使榮工處無法以更低廉之價格支付工程款或遴得條件更佳之廠商施作工程，並足以生損害於榮工處對附表一所示各該工程管理之正確性，核其所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。被告自80年2月間起至81年5月間止就附表一所示工程指定廠商逕行施作後，原戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款對於主管事務直接圖利罪之規定曾分別於81年7月17日、85年10月23日及90年11月7日經總統令修正公布（於81年7月17日修正其名稱為貪污治罪條例並將該罪移列於第6條第1項第4款），而原戡亂時期貪污治罪條例第2條關於該條例犯罪主體之規定亦曾分別於81年7月17日及95年5月30日經總統令修正公布（於95年5月30日係配合刑法第10條第2項公務員定義之變更而作修正），另刑法第10條第2項關於公務員定義之規定亦於94年2月2日經總統令修正公布，並與上開95年5月30日修正公布之貪污治罪條例第2條之規定同時於00年0月0日生效，因貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項修正之結果，被告甲○○此部分所為於95年7月1日前係構成對於主管事務直接圖利罪，於95年7月1日後則係構成刑法第342條第1項之背信罪，茲比較被告行為時62年8月17日修正之戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款，及被告行為後81年7月17日、85年10月23日、90年11月7日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款與其於95年7月1日後始該當之刑法第342條第1項規定之結果，以刑法第342條第1項之規定最有利於被告，依刑法第2條第1項後段，自應適用刑法第342條第1項之規定論處。又被告自80年2月間起至81年5月間止就附表一所示工程利用無犯罪故意之承辦人員行使上開登載不實之文書後，因刑法第10條第2項關於公務員定義之規定於94年2月2日修正公布並於00年0月0日生效之結果，被告甲○○此部分所為於其行為時係構成刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪，於95年7月1日後則係構成刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，比較新舊法結果，以刑法第216條、第215條之規定最有利於被告，依刑法第2條第1項後段，自應適用該規定論處。被告甲○○指定附表一所示工程之實際承攬人後，交代工務組組長林壽頤、副組長趙序村、木柵隊隊長黃金維找上開實際承攬人逕行施作部分，係利用對承作廠商無決定權之人為背信行為；另就行使業務上登載不實文書部分，亦係利用無犯罪意思之各文書承辦人員所為，係間接正犯。而被告甲○○就同一工程先後所為開標通知、比價須知、比價記錄、比價結果呈核單、開工報告表、竣工報告及驗收紀錄單由其本身或利用他人為不實登載後，復利用各文書承辦人員持以轉呈至榮工處行使，其業務登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪；至其就同一工程之上開不同文書先後由其本身或利用他人登載不實，均係為同一形式比（議）價而損害榮工處利益之目的所為之接續行為，為實質上一罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於00年0月0日生效，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），是被告甲○○就附表一所示工程先後多次為背信及行使業務上登載不實文書之犯行，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意為之，為連續犯，應各依舊法連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。再者，被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法亦刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告所犯上開連續行使業務上登載不實文書、連續背信二罪間，具有方法、目的之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之連續背信罪處斷，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上開二罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段適用行為時即修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之連續背信罪處斷。公訴人未及審酌貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項規定之修正，認被告甲○○指定附表一所示工程之實際承攬人後，交代林壽頤、趙序村、黃金維找上開實際承攬人逕行施作，再補辦形式比（議）價部分，係犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪，容有未合，起訴法條應予變更。又公訴人雖未就被告行使業務上登載不實文書部分之犯行起訴，然此部分與已起訴且經本院認定有罪部分之犯行，有牽連犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
八、原審據以對被告論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原審未詳酌公訴人所指24個工程是否均先施工，或是否確有急迫情形，即遽認均不合法，即有未洽。（二）原審未及審酌貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項規定之修正，就檢察官起訴被告甲○○對於主管事務直接圖利罪部分未予變更起訴法條，仍依81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款論罪科刑；另就被告行使登載不實文書部分仍依刑法第216條、第213條論以行使公務員登載不實公文書罪，均有未合。（三）關於被告甲○○被訴就附表二所示工程對於主管事務直接圖利、就塗銷公款支票抬頭劃線部分圖利以及違背職務收賄部分，原審未及審酌貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項修正後，涉及法律廢止其刑罰之問題，仍依貪污治罪條例對被告甲○○就附表二所示工程對於主管事務直接圖利及其違背職務收賄部分論處罪刑，並就被告甲○○被訴塗銷公款支票抬頭劃線之圖利部分判決不另為無罪之諭知，均有未合。（四）原判決認被告甲○○就被訴圖利部分，與北二高施工處工務組林壽頤、趙序村、周明敬及會計室蘇明遠、劉思漢等人間；就行使登載不實文書部分與各文書承辦人間，分別有犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯，亦有可議。被告甲○○上訴就上開附表一所示7件工程部分猶執前詞否認犯行，固無足取，惟其上訴意旨指摘原審就其承辦附表二所示17件工程以及違背職務收賄部分為有罪之判決係屬不當，則有理由（均詳後述），加之原判決關於被告甲○○部分尚有前揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告甲○○身為榮工處北二高施工處之工務主管，竟就部分非急迫工程以先指示施工，後補辦形式比（議）價，甚或追加工程以應廠商索價之方式為背信及行使業務上登載不實文書之犯行，使榮工處無法以更低廉之價格支付工程款或遴得條件更佳之廠商施作工程，致生損害於榮工處之利益，惟其次數不多，對榮工處造成之損害尚非甚巨，及其犯罪動機、目的、手段、未坦承犯行不知悔悟之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
貳、不另為免訴諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○係榮工處北二高施工處前主任，為依據法令從事公務之人員，明知應依據榮工處招商承攬作業等規定，辦理工程發包、監工、估驗、付款業務，且若非急迫性、有時效性之工程，不得先行開工，竟自80年1月起，基於圖利丙○○、乙○○（洲義公司）等之概括犯意，連續將附表二所示工程分別交由丙○○及洲義公司先行施工，並囑鄧新平、蔡國賢、陳露生、林壽頤、趙序村、陳仲志、丁○○、徐桂光、林清標、黃金維、李嘉祿、蔡福文等，在前述特定承商標函逾限寄達、押標金為連號支票、遴商名單係承商提供、借牌圍標，應予流標廢標之情形下，指使承辦人林秀玲、龔春吉、高美玲仍予補辦形式之比價議價，准予估驗付款；復指使前後任會計主任程欽榮及蘇明遠違規塗銷公款支票抬頭、劃線，圖利丙○○領取借牌之工程款。丙○○為圖順利承包工程領取工程款，明知被告甲○○係違反規定指定先行施工，形式比價以便付款，竟先後於81年5月19日及6月4日各行賄10萬元及20萬元予甲○○，被告甲○○明知指定廠商先行施工形式比價，乃違背職務之行為，竟基於概括之犯意連續收受賄賂。81年6、8月間，丙○○復行賄甲○○50萬元，要求承包編號0173號工程（即14K+550工程），被告甲○○亦予以收受，嗣因該工程改由他人承包，丙○○乃於81年8月25日向甲○○索還。因認被告甲○○此部分所為，另涉犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利、同條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂等罪嫌云云。
二、惟查，本院認附表二所示工程，均屬未先施工或合乎急迫情形之工程，茲分述如下：
（一）78-R-16 R01-D-0025（以下簡稱為25號工程即附表二編號1工程）
１、被告甲○○就25號工程辯稱：應該沒有先施工等語。
２、證人林秀玲於86年7月4日原審調查時證稱：25號工程，係先開工再比價等語（原審卷一第168頁），於91年4月15日本院前審調查時證稱：我是在80年5月3日到職，我是講我上班的地方，確實房子都已經蓋好了，因為事隔太久，我已經沒有印象了（本院上訴卷三第248頁）等語，按證人林秀玲是80年5月3日到職，到職時辦公房屋已蓋好，而如後所述本案是80年4月9日比價，斯時林秀玲尚未到職，顯不知是否有先施工甚明，故證人林秀玲於原審調查時之證述，顯不足採。
３、證人丙○○於83年3月25調查局詢問時供稱：25號工程是組合房屋新建工程追加部分，是施工處工務組通知，先施工廚房加大、雜項工作後補辦議價等語（偵字第7962號卷卷第26至29頁），依證人丙○○所述先施工部分是「廚房加大」部分，惟如後所述本案是施工Ａ、Ｂ兩棟房屋及廚房1間部分，並非廚房加工，是證人丙○○所述當係指附表二編號3所示之第123號工程，因其將25號及123號工程混淆，是其上開所供自不足為此部分工程有先行施工之認定。
４、25號工程發包之相關文件如下：工務局於80年3月25日簽請發包本工程（本院上訴卷五第220頁），於80年4月8日編擬底價呈核單，於同年月9日比價並製作比價結果呈核單由協興隆公司得標，此有底價呈核單、比價記錄、比價結果呈核單附卷可證（本院上訴卷五第199、207、206頁），又依據工務局80年3月25日簽呈上載明「本處組合房屋新建工Ａ、Ｂ各1棟，另加建廚房1間，擬請遴選廠商，並請准予辦理招商協建，其建造費約每坪10901元，預計總工程費約670萬元，本處預算約每坪12766元，預算金額約730萬元」，並附記「本案擬訂於4月4日下午比價，奉批後移由工事單位辦理發包手續，有關遴商，請一併核定」等語，則其上既尚有記載如何計算建築成本，並附記擬訂4月4日下午比價等情，堪認本件工程未先施工，應無疑義。
（二）79-R-13 R01-D-0049（以下簡稱為49號工程即附表二編號2工程）
１、被告甲○○否認49號工程有先施工情事。
２、證人蘇明遠於83年3月1日調查局詢問時證稱：49號工程係先施工再通知比價（偵字第5931號卷第13頁反面），嗣於本院前審91年3月18日調查時則改稱：「我那時候不是會計主任，所以不是我做的，我不會知道有無先施工」等語（本院上訴卷三第114頁），參諸證人蘇明遠於83年3月1日調查局詢問時證述係於81年1月17日始擔任榮工處北二高施工處會計主任（偵字第5931號卷第10頁反面）等情，則既然證人蘇明遠於49號工程簽請發包時之80年6月間（詳後）尚未擔任會計主任，自無從得知本件工程施工情形，從而其於調查局詢問時證稱有先施工再通知比價云云，委不足採。
３、49號工程發包之相關文件如下：⑴工務組於80年6月24日簽請發包本工程（本院上訴卷五
第257頁），於同年7月29日編擬底價呈核單並辦理比價，於同年月30日製作比價結果呈核單由家慶公司得標，此有底價呈核單、比價記錄、比價結果呈核單附卷可證（本院上訴卷五第239、243、244頁）。
⑵家慶公司於80年10月22日發陳情書予施工處，上載「本
公司依合約規定於8月1日前往開工，惟當時因本工程相鄰唐榮公司施作之橋墩基礎，該公司將所挖土方置於本工程預定地及施工便道上，以致本公司無法施作，經貴處去函唐榮公司要求改善，唐榮公司於80年9月10日將土方清除後，本公司才開工，依合約本公司應於9月20日完工，因上述非本公司延誤原因，請准展延工期至80年10月31日完工」等語，此有家慶公司陳情書及工程展期申請書各1紙附卷為證（本院上訴卷五第255頁、256頁），顯見本工程於80年9月10日前並未施作，自無所謂先行施工之情事。
４、至證人丙○○雖於86年6月13日原審調查時供稱：「49號工程有先施工再比價，係甲○○同意後，要土木隊隊長黃金維通知我先開工。補辦議價手續時，家慶及協興隆標函均是我寫」等語（原審卷一第64頁），惟此部分對被告甲○○不利之供述，未據其具結，且與家慶公司上開陳情書所載及工程展期申請書之內容均相牴觸，自不能作為不利於被告甲○○之證據。
（三）79-R-13 R01-0123-C（以下簡稱為123號工程即附表二編號3工程）
１、被告甲○○於83年4月7日調查局詢問時供稱：123號工程有先施工，因是追加工程，其有同意先施工等語（偵字第8338號卷第9頁）。
２、證人丙○○於83年3月25日調查局詢問時供稱：123號工程是49號工程的追加工程，亦係先開工再補辦議價等語（偵字第7962號卷第26至29頁）。
３、證人陳仲志於調查局詢問時證稱：123號工程，係81年2月15日議價，於81年2月22日估驗計價，應係先施工再議價（偵字第7805號卷第31頁）。
４、123號工程發包相關文件如下：土木隊於81年1月18日簽請發包本工程（本院上訴卷五第306頁），於同年月26日編擬底價呈核單，於同年2月15日僅家慶公司參與議價並製作議價結果呈核單，此有底價呈核單、議價記錄及議價結果呈核單附卷可證（本院上訴卷五第300、303、302頁），惟土木隊上開簽呈載明：「原設計廚房為組合式房舍，為考慮易燃安全等問題，擬改為磚造砌成，水塔為原設計放置過低，水壓不夠，擬以高架約8公尺之鐵塔搭設……，原設計之熱水爐置放棚，因管路及安全顧慮，改為材料臨時堆置之用」，且其上尚有工務組加簽「擬通知原協力廠商家慶營造有限公司來處議價」等語，故由土木隊上開簽呈可知，本件工程是49號工程施工完成後，因為使用上產生問題而修改原本建築物、設備所產生之工程，屬臨時產生之新工程，且為便利使用故先施工，應認尚符合榮工處所謂急迫工程之定義。
（四）79-R-13 R01-0077-C（以下簡稱為77號工程即附表二編號4工程）
１、被告甲○○固不否認本件工程先施工一事，惟僅稱：此為追加工程，依慣例先施工等語。
２、證人丙○○亦供稱77號工程確有先施工無誤。
３、77號工程發包相關文件如下：工務組於80年9月26日簽訂以「議價」方式發包本工程（本院上訴卷五第345頁），於80年10月24日編擬底價呈核單，於80年11月2日「比價」並製作比價結果呈核單由雄偉土木包工業得標，此有底價呈核單、比價結果呈核單附卷可證（本院上訴卷五第344、343頁），惟依工務組上開簽呈載明「該案為民房加裝水電、整修門窗、隔間等工程，以便新店隊時計工集中住宿，其中數量不多且瑣碎，並且急需施工，擬請同意以『議價』方式辦理」，顯見本件工程是70號工程施工隊員進駐後，因覺得建築物有需整修之處所臨時產生之新工程，此當然為被告甲○○事前所未能預知，且為便利隊員居住，當可認為屬急迫工程。
（五）79-R-16 R01-0095-C（以下簡稱為95號工程即附表二編號5工程）
１、被告甲○○否認95號工程有先施工。
２、證人丙○○於83年3月25日調查局詢問時供稱：是木柵施工隊隊長徐桂光轉知我先行開工等語（偵字第7962號卷第26頁反面至第27頁）。
３、證人陳仲志於83年3月24日調查局詢問時證稱：95號工程，依估驗資料，80年11月29日比價即開工，80年12月5日即全額估驗，依水泥混凝土及組立鋼筋模版時程推判，不可能於7天內完工，應係先發包再比價等語（偵字第7805號卷第31頁）。
４、證人徐桂光於83年4月1日調查局詢問時證稱：「95號木柵隧道（Ⅰ）北口給水工程即青龍宮45噸混凝土蓄水池及擋土牆新建工程，係先行開工再補辦形式上比議價手續，……我是奉林壽頤指示，要我就近到該工地去監督丙○○施工情形，該工程當時已近完工，並於80年12月5日辦理初次估驗，當時已竣工，僅餘部分水泥雕花欄干未施工」等語（偵字第8050號卷第5頁、第6頁反面），顯見95工程確已先施工無誤。
５、95號工程發包相關文件如下：工務組於80年7月25日簽請發包本工程（本院上訴卷六第19頁），嗣於80年8月6日以居民不同意為由簽請暫時停工（上訴卷六第20頁），於80年10月17日以已與居民協調溝通，本案為應工地急需用水為由，簽請發包（上訴卷六第23頁），於80年11月29日編擬底價呈核單、辦理比價並製作比價結果呈核單由雄偉土木包工業得標，此有底價呈核單、比價記錄、比價結果呈核單附卷可證（上訴卷六第4、6、5頁）。
６、查本件工程涉及工地飲水，且原本要發包工程，卻遇居民抗爭而停工，後經與居民溝通協調後，才決定要如何施工，從而本院認本件工程確屬突發狀況，應合乎急迫工程之規定，當可先行施工。
（六）79-R-16 R01-0106-C（以下簡稱為106號工程即附表二編號6工程）
１、被告甲○○於83年4月7日調查局詢問時供稱：因天候不好先開工，其有同意先開工等語（偵字第8338號卷第9頁）。
２、證人陳仲志於83年3月24日調查局詢問時證稱：「106號二高隧道施工處辦公室遮雨棚工程，81年1月4日議價，同年月6日即竣工，同年月3日即填估驗計價單，應亦係先施工再議價，……丙○○係上級遴商決定，始勉予完成發包手續」等語（偵字第7805號卷第31頁正、反面）。
３、106號工程發包相關文件如下：工務組於80年12月17日簽請發包本工程（上訴卷六第65頁），於81年1月4日編擬底價呈核單、與宏頂公司議價及製作議價結果呈核單，此有底價呈核單、議價記錄、議價結果呈核單附卷可證（上訴卷六第59、61、60頁）。
４、查本件工程是辦公室建築物完工後，因天候不好，而加做遮雨棚工程，當為被告事前所未能預見，且為便利使用，而合乎急迫情形，自應可先行施工再補辦議價手續。
（七）79-R-16 R01-0118-C（以下簡稱118號工程即附表二編號7工程）
１、被告甲○○供稱：因為本件工程發生災害，所以先施工，後比價，因颱風來襲及施工設計不當，該漿砌卵石護坡，早已遭沖刷損毀，所以先施工等語。
２、證人陳志誠於83年12月8日調查局詢問時證稱：「我於80年11月28日因主任甲○○以備忘錄指示，木柵隊凡先開工、已竣工之工程應速辦結案，本工程已完工，隊長徐桂光乃指示我速補辦發包手續結案，乃簽報發包，並奉主任甲○○批示。此工程正確開工及竣工時間我不清楚，惟早於我80年11月18日簽報發包之前已完工等語（偵字第11968號卷第24頁反面至第25頁）；於83年12月8日檢察官偵訊時結證稱：「118號工程辦理變更追加是因為原來訂的合約擋土牆應該有30公分，而丙○○有提出黃金維繪製斷面圖不只30公分，有1米多，差額部分要辦理變更追加。我們並沒有去現場查看斷層面施工寬度，因為當時原來做的已經垮了」等語（偵字第11968號卷二第12頁正、反面）。
３、證人丙○○於83年4月12日調查局詢問時供稱：118號工程係屬緊急工程，係甲○○指示先動工，於80年7月前即已完工，由當時木柵施工所主任黃金維監工，至81年1月17日補辦議價手續等語（偵字第11968號卷一第48頁）。
４、證人即木柵隊副隊長王台福於83年4月12日調查局詢問時證稱：「118號工程我於80年9月派任木柵隊副隊長時已完工，是由土木隊監工，由本隊奉甲○○指示辦理結案」（偵字第11968號卷一第49頁反面）；於83年12月8日檢察官偵訊時結證稱：「118號工程辦理變更追加是因原來設計有危險，因為卵石堆的很高，所以要把底部變厚」等語（偵字第11968號卷二第12頁反面）。
５、證人乙○○於91年3月18日本院前審調查時證稱：「118號工程是丙○○做的，要結案的時候，他跟我借牌，這個工程我沒有參與」等語（本院上訴卷三第115頁）。
６、證人林壽頤於83年4月7日調查局詢問時證稱：「118號工程係前土木隊隊長黃金維允許丙○○先行施工，並約於80年7月間即竣工，本工程於81年1月17日因工程需要先行開工再補辦發包時，由於丙○○前述工程因颱風來襲及設計不當，該漿砌卵石護坡早已遭沖刷損毀，故未考慮計價，118號工程於81年2月14日竣工，於81年3月19日完成竣工圖，於81年4月13日第2次估驗計價，均未對該部分予以考慮，其間因丙○○向本處抗議，要求依其實作補計價予他，因不堪其擾，……經本處工務會議討論同意併本工程追加予他，乃由施工隊於81年4月12日簽辦追加手續。……該變更係經討論通過，由施工隊林清標隊長簽辦，會計室、工務組於81年4月27日經主任甲○○批示後照辦。當初工務組曾因該設計圖顯不合理且已毀損，故曾主張不予計價，惟因主任甲○○既已批示，不好再堅持而照辦」（偵字第8338號卷第31頁反面至第32頁反面）。
７、證人徐桂光於83年4月1日調查局詢問時證稱：「118號工程係先行開工再補辦形式上之比議價手續。……本工程亦係丙○○承包，依前例亦係施工處同意予其承包及先行開工」等語（偵字第8050號卷第5頁、第6頁反面），顯見118號工程確有先行施工無誤。
８、118號工程發包相關文件如下：⑴木柵隊於81年4月12日簽請發包本工程（本院上訴卷六
第102頁），於81年5月4日編擬底價呈核單、與洲義公司議價及製作議價結果呈核單，此有底價呈核單、議價記錄、議價結果呈核單附卷可證（上訴卷六第78、83、、85頁），復依木柵隊81年4月12日簽呈載明「檢送118號工程追加及追減部分514表、單價分析表、數量計算式各1份，請鈞處與原協商辦理議價手續，以利結案」等語，顯見確有先施工再議價之情形。
⑵工務組於80年9月3日簽：「……拌合場下游側與地主吳
石成交界處，已有2公尺高之ＲＣ擋土牆，其上約3至
3.5公尺高部分以大塊岩石擋土，有滑落至民地之虞，且不甚雅觀，請裁示是否仍由亞昇公司以漿砌石保護。
原亞昇施作部分皆未估驗，請土木隊提供數量以供估驗之參考」（上訴卷六第101頁），又木柵隊於80年10月11日簽：「木柵區9月14日以來間歇性豪雨……，致砌石護坡及土石滑落侵害下游凹地……，儘快做好擋土設施至拌合場高度，以防止後續災害發生」（上訴卷六第
103、104頁），另證人徐桂光於80年2月23日記載：「……拌合廠地因春節期間下雨泥漿流入民地，今日來抗議，是否可加建擋土牆，擬請同意交由分隊施作」（上訴卷六第176頁）。
９、依上開簽呈及證人徐桂光之記載，可知本件工程係因豪雨沖刷，致砌石護坡及土石滑落至民地而緊急施工，此確屬急迫工程，從而被告甲○○指示先行施工，並無違法。
（八）78-R-16 R01-0142-C（以下簡稱142號工程即附表二編號8工程）
１、被告甲○○否認142號工程有先行施工。
２、證人丙○○於83年3月8日調查局詢問時供稱：是工務組通知其先施工，再補辦比價手續等語（偵字第7962號卷第27頁）。
３、142號工程發包相關文件如下：⑴木柵隊於81年3月6日簽請發包本工程（上訴卷六第192
頁），於81年3月26日編擬底價呈核單，於81年4月15日比價並製作比價結果呈核單由雄偉土木包工業得標，此有底價呈核單、比價記錄、比價結果呈核單附卷可證（上訴卷六第185、189、187頁）。
⑵142號工程，係於81年5月26日驗收，此有工程計價單一
份為證（上訴卷六第221頁），因本件施工天數為25日，既於81年5月26日驗收，向前推算應無先行開工之情事。
４、綜上所述，本件142號工程，除證人丙○○之供述外，並無任何人指述有先開工之情事，再參酌142號工程發包文件，亦無先行施工之相關證據，自難以證人丙○○之唯一指述，即遽認142號工程有先施工再補辦比價手續之問題。
（九）78-R-16 R01-0152-C（以下簡稱為152號工程即附表二編號9工程）
１、被告甲○○於83年4月7日調查局詢問時供稱：152號工程是緊急搶救，有無先開工不知道等語（偵字第8338號卷第6頁）。
２、152號工程發包相關文件如下：⑴土木隊於81年4月28日簽請發包本工程（上訴卷六第247
頁），於81年5月19日編擬底價呈核單、辦理比價並製作比價結果呈核單由雄偉土木包工業得標，此有底價呈核單、比價記錄、比價結果呈核單附卷可證（上訴卷六第235、234、233頁）。
⑵依據開工及竣工報告記載於81年5月20日開工，於81年
6月5日完工（上訴卷六第244頁、245頁），再依據工程司賴宗華於81年6月2日簽：「施工品質，因係臨時工程，契約中未列有需作試體試驗，施工品質由施工單位認定，請核示」（上訴卷六第249頁），顯見152號工程於81年6月2日就施工品質如何認定尚有爭議，且81年6月2日仍在施工中。
３、查本件152號工程，並無任何人指述有先行施工之情事，且參酌就施工品質需作試體試驗與否仍於81年6月2日有所爭議，顯見應無先行施工之情事。
（十）78-R-16 0158-C（以下簡稱為158號工程即附表二編號10工程）
１、被告甲○○就158號工程係先施工一事，並無爭議。
２、證人乙○○於91年3月18日本院前審調查時證稱：「158號工程，因為繞道施工當地百姓抗爭，是林清標請我先做的，是丙○○找我一起做的」（本院上訴卷三第115頁）。
３、證人蔡福文於83年3月31日調查局詢問時證稱：「158號工程早於81年6月初先行開工，比價在後，應是形式比價。
該工程是隊長林清標指示讓丙○○先行施工，並要我監督工程進度。該工程合約於81年6月25日發予洲義，……該工程估驗我是以實做數量辦理估驗，至於合約簽定日與第1期工程款發放在81年6月25日，主要是因為該工程早已於81年6月初就由丙○○施工，故丙○○能提早領款」等語（偵字第7962號卷第13頁正、反面）；於86年7月4日原審調查時結證稱：「當時我為木柵施工隊站長，結構站站長，即是我們週邊附屬工程，要做臨時停車場，是一尚未發包先開工的工程，那時我們挖出碴料，因產業道路太小要拓寬，因運碴車寬大易阻車，因是指南路假日車流很大，且木柵國小也要我們改善，所以先施工」等語（原審卷一第173頁正、反面）。
４、證人林清標於91年3月28日本院前審調查時證稱：「因為當地的居民說路太小，要求我們要把路拓寬，所以我們就去聯繫，先施工，再補辦手續發包」等語（上訴卷三第149頁），堪認本件158號工程有先施工無誤。
５、158號工程發包相關文件如下：⑴工務組於81年5月10日簽請發包本工程（上訴卷六第280
頁），於81年6月12日編擬底價呈核單，於同年月13日比價並製作比價結果呈核單由洲義公司得標，此有底價呈核單、比價記錄、比價結果呈核單附卷可證（上訴卷六第261、263、262頁）。
⑵台北市文山區指南里里長張一郎出具之說明書載明：「
當時榮工處曾向里民說明，因屬公營機構，各項營繕工程辦理均需按規定簽辦，無法即時施工，但指南路來往車輛通行愈來愈困難，里民再於81年5月底左右再次到工地請榮工處儘速辦理指南路狹窄路段拓寬事宜，否則不同意榮工處運碴車輛在指南路通行，嗣後榮工處於81年6月初開始動工，先以挖土機將護坡基礎先行開挖」等語（上訴卷六第272頁），而158號工程之開工日期為81年6月3日，此有開工報告（上訴卷六第270頁）附卷足憑。
６、按本件工程確有先施工，惟此乃因台北市文山區指南里居民抗爭，表示道路過小，要求拓寬道路，基於居民抗爭，此合乎榮工處關於急迫工程之規定，故被告甲○○指示先行開工，並無違法。
（）78-R-16 R01-0160-C（以下簡稱為160號工程即附表二編號11工程）
１、被告甲○○於83年4月7日調查局詢問時供稱：該160號工程由其於81年6月23日指示，再與雄偉議價等語（偵字第8338號卷第8頁反面）。
２、證人丙○○於83年3月25日調查局詢問時供稱：160號工程係趙序村通知伊先開工等語（偵字第7962號卷第27頁反面）。
３、證人趙序村於83年3月24日調查局詢問時證稱：「160號工程未宣布流標，為配合工地施工需要，就延至81年10月22日下午3點繼續比價，當時雄偉公司減價至0000000元，超過底價4.9％，未予決標；然後於同（22）日簽請主任核示，該標乃於81年6月24日由雄偉公司丙○○以0000000元議價得標（偵字第7805號卷第7頁），顯見本件工程最後是以議價方式由雄偉包工得標。
４、160號工程發包相關文件如下：⑴木柵隊於81年5月31日簽請發包本工程（上訴卷六第328
頁），於81年6月22日編擬底價呈核單並辦理比價，但因超出底價，再於同年月24日與雄偉土木包工業議價並製作議價結果呈核單，此有底價呈核單、比價記錄、議價紀錄、議價結果呈核單附卷可證（上訴卷六第320、3
23、322、324頁）。⑵依木柵隊81年8月27日簽呈載明「本工程於81年6月26日
開工，依合約規定應於81年8月31日前完工，但因天候及地主因素和部分變更設計，至目前尚約剩百分之15未完成，故無法計價，擬請同意先行計價完成契約數量部分金額之50%」（上訴卷六第329頁），以及雄偉土木包工業81年8月31日函載「請貴處准展延工程至81年9月15日」（上訴卷六第330頁）等語，可知本工程是81年6月26日才開工，並無先行開工之情形。
５、查本件160號工程僅證人丙○○1人供述有先施工再補辦比價手續，此外並無任何人指述本件工程有先施工情事，再參酌木柵隊簽請先行部分計價之簽呈已特別註明是81年6月26日開工，故尚難以證人丙○○之唯一供述，遽認160號工程有先施工。
６、依榮工處「所屬各單位工程招商承攬作業規定」第63條規定「開標結果，廠商最後報價若仍超出底價在5%以下時，預算限額內，由工區主管視需要自行核定」（上訴卷六第364頁），從而本案依法比價後，因廠商報價超出底價5%以下，由被告甲○○批示議價，並未違法，併此敘明。
（）79-R-13 R01-0162-C（以下簡稱為162號工程即附表二編號12工程）
１、被告甲○○於83年4月7日調查局詢問時供稱：162號工程是先比價後再開工，並無先施工等語。
２、證人丙○○於83年3月25日調查局詢問時供稱：「162號工程係經甲○○徵詢我同意後通知我先行施工」等語（偵字第7962號卷第27頁反面）。
３、證人陳仲志於83年3月24日調查局詢問時供稱：「此係依據試驗室主任宋兆芳於82年5月26日簽陳已與丙○○就該工程追加減帳之數量取得洪某簽認，並經蔡國賢主任批示後辦理第1次變更之議價。……162號工程有無先施工，我並不清楚，至於承商擅自加大該工程廚房面積，加裝房頂隔熱板，百葉窗等，亦屬監工疏失或自行作主」等語（偵字第7805號卷第33頁正、反面）。
４、162號工程發包相關文件如下：⑴工務組於80年6月24日簽請發包本工程（本院上訴卷五
第257頁），於81年7月2日編擬底價呈核單、辦理比價並製作比價結果呈核單由亞昇公司得標，此有底價呈核單、比價記錄、比價結果呈核單呈核單附卷可證（上訴卷六第368、401、377頁）。
⑵162號工程係81年8月1日開工，此有開工報告1紙為證（
上訴卷六第379頁），又「81年7月28日有正公司開始整地，準備將試驗房舍用地予亞昇公司，81年8月1日亞昇公司提送開工報告」，業據宋兆芳於施工日記中載明（上訴卷六第395頁），再者，「第1次安置地樑時，該土地因為道路用地，必須遷至後方，然後方土地不敷使用，須從北口運渣料加以回填，又因北口渣料無法及時提供又適逢連續數天下雨，無法順利回填、夯實，……以至工程進度落後，懇請貴處允許該工程延至11月18日完工」，亦有亞昇公司致北二高施工處函文1紙附卷足憑（上訴卷六第389頁），故亞昇公司改於81年9月10日再度開工（見上訴卷六第380頁所附開工報告），再依施工處81年10月6日函載「貴公司自81年9月10日正式開工以來，迄今僅完成地坪ＰＣ之舖設，……請務必於10月15日前交屋啟用」（上訴卷六第403頁）等情，顯見162號工程並無先行施工情事。
５、綜上所述，除證人丙○○外，並無任何人指述162號工程有先行施工情事，自難僅以證人丙○○之唯一供述，遽為被告甲○○不利之認定。
（）78-R-16 R01-0163-C（以下簡稱為163號工程即附表二編號13工程）
１、被告甲○○否認本件工程有先行施工情事。
２、證人林秀玲於86年12月5日原審調查時證稱：「起訴書附表編號17（即163號工程）我知道已蓋好（又收到比價工程之文件）」等語（原審卷一第268頁正、反面），嗣於本院前審91年4月15日調查時證稱：「我沒有參與工地的施工，所以有沒有先施工我不知道，我也不知道調查局及原審為何會這樣說，我是在80年5月3日到職，我是講我上班的地方，確實房舍都已經蓋好了，因為事隔太久，我已經沒有印象，我只負責比價，辦理招標的事情」等語（上訴卷三第248至249頁）。
３、163號工程發包相關文件如下：⑴工務組於81年6月24日簽請發包本工程（上訴卷七第11
頁），於81年7月2日編擬底價呈核單，於同年月3日比價並製作比價結果呈核單由亞昇公司得標，此有底價呈核單、比價記錄、比價結果呈核單附卷可證（上訴卷七第9、8、7頁）。
⑵本件工程於81年7月25日估驗，僅完成521459元，此有
交辦或承攬工程計價單1紙為憑（上訴卷七第16頁），顯見81年7月25日估驗時尚未完工甚明，再本件163號工程發包金額為0000000元，顯見81年7月25日估驗時工程僅完成一半，如於81年7月3日比價前已先行施工，豈有至81年7月25日僅完工一半之可能？
４、綜上所述，本件工程僅證人林秀玲於原審調查時證述先開工後比價，惟其嗣於本院前審調查時又改稱不知，而依163號發包工程之相關文件所示，並無先行施工之證據，自難以證人林秀玲先後不一之指述，遽認本件工程先施工。
（）78-R-16 R01-0185-C（以下簡稱為185號工程即附表二編號14工程）
１、被告甲○○於本院前審調查時供稱：「185號工程只有擋土牆部分有先施工，而且是我跟蔡福文說的，只有護坡有先做，後來福利社、警衛室沒有做，我的簽呈是搶救斜坡，之後追加工程款不是我做的，因為我離職了」等語（上訴卷三第219頁）。
２、證人蔡福文於83年3月23日調查局詢問時證稱：「185號工程副主任蔡國賢加簽之意是說該工程先施工再發包議價，有違作業上之規定，實際該工程已在我簽陳之前81年7月就已完工。該工程是主任甲○○指示該工程已完工，趕快辦理結算；該工程在81年7月底已完工，我乃於81年8月5日簽陳發包該工程。該工程之比價應是形式比價，……先期是由主任甲○○找協興隆公司施工」等語（偵字第7805號卷第59頁正、反面）；嗣於86年7月4日原審調查時亦稱：185號工程於81年7月已完工，甲○○說要補簽等語（原審卷一第176頁）。
３、證人陳仲志於83年3月2日調查局詢問時證稱：「此工程開標比價是由我主持，開標程序完全依規定辦理，至於發包的過程中遴選廠商是組長林壽頤選，經主任甲○○核定，成本分析是由工務組幫工程司周明敬依據單價分析表、詳細價目單製作編擬底價呈核單，81年8月27日第1次簽出底價為0000000元，我核章無意見，但主任甲○○批示『擬定底價及數量（單價分析表）請詳細重新核算』，81年9月22日第2次簽出相同底價，經我核減為0000000元，並經主任蔡國賢核定。我有參與簽章的作業均依規定辦理。……我所主持的比價會議完全依照規定辦理，並非為形式及手續，丙○○所述不實，因該工程並非緊急、急迫性工程，且開工報告日期為81年11月14日在決標之後，如係先發包後比價，主任甲○○會先有詢價的行為，周明敬訂出的第1次底價甲○○也不會作『重新核算』的批示」等語（偵字第5931號卷第142頁反面至第143頁反面）。
４、證人丙○○於83年3月1日調查局詢問時供稱：「（185號工程）由我代表協興隆公司，另家慶、雄偉2公司亦由我請託工地現場包商出席簽名，其姓名我已忘記，主持人係副組長陳仲志，該工程由雄偉包工得標，實際由我承包。而雄偉包工係由我公司職員列國祥與雄偉負責人李松雄為妻舅關係而找來的，而家慶公司係由我一起作包工的藍德銘找來其叔父藍振富開立之家慶公司來的，本工程是甲○○叫我先作的」（偵字第5931號卷第24頁正、反面）；嗣於83年3月8日調查局詢問時又補稱：「……僅擋土牆工程係因天雨造成崩塌，緊急搶修，故先行施工再補辦比價手續」等語（偵字第7962號卷第20頁反面）。
５、證人林清標於91年3月28日本院前審調查時證稱：185號工程因為擋土牆有垮下來，為了要搶救，所以就先施工等語（上訴卷三第149頁）。
參酌被告甲○○、證人丙○○及林清標之證述可知，本件工程中「停車場護坡砌卵石工程」部分有先行施工無誤，惟係因天雨造成崩塌，顯有急迫情形。
６、185號工程發包相關文件如下：⑴木柵隊於81年7月30日及81年8月5日簽請發包本工程（
上訴卷七第35頁、37頁、38頁），於81年8月27日、同年9月22日編擬底價呈核單，於81年11月13日比價並製作比價結果呈核單由協興隆公司得標，此有底價呈核單、比價記錄、比價結果呈核單附卷可證（上訴卷七第28、29、27、26頁），且依木柵隊81年8月5日簽呈載明「經奉指示本處新建員工文康中心及福利社和值日室與停車場邊坡，其落差約8公尺，為顧及安全，應即增建30公分漿砌卵石護坡，保護之」，其後復有蔡國賢簽註「今後應避免先施工再簽辦以免議價上困擾」等語，顯見確有護坡先施工之情形。
⑵工務組於81年8月22日上簽提出營舍新建規劃圖，而被
告甲○○於81年8月31日批示「康樂室等之建築位置請再考量」（原審卷二第293頁），堪認除護坡外，本件工程其他部分並無先施工。
７、按被告甲○○於81年8月15日調職，惟延至81年9月15日始正式辦理移交，而本件工程係81年11月13日比價，此時被告甲○○已經離職，故本件工程其後發包程序即與被告甲○○無關。
（）78-R-16 R01-0189-C（以下簡稱為189號工程即附表二編號15工程）
１、證人蔡福文於83年3月31日調查局詢問時證稱：「甲○○於81年6月間就指示我Ｃ棟擋土牆要趕快做；甲○○在我簽完該簽後在工地碰到我又曾指示我找洲義營造就好了」（偵字第7962號卷第12頁反面），於83年2月3日調查局詢問時證稱：「我是奉主任甲○○指示簽辦，在81年7月30日前一個多月甲○○就把我叫到主任辦公室，指示Ｃ棟擋土牆工程趕快做。我問要先施工要先找那家廠商，主任指示就近找洲義營造就好了。……但我不敢先找洲義施工，就先簽，等簽准後再做，然事實上洲義當時人力不足，很難再承包工程，主任為何指示找洲義我不知道」等語（偵字第7805號卷第58頁反面）。
２、證人林清標於91年3月28日本院前審調查時證稱：「原審判決附表編號19號（即189號）工程有垮下來，我們有先作補救，然後寫簽呈再發包給廠商，但沒有先作。我有寫簽呈要先施工，但是主任沒有同意，所以沒有先施工，是發包後才施工」等語（本院上訴卷三第143頁）。
３、證人趙序村於91年3月11日本院前審調查時證稱：「原審判決附表編號19號（即189號）工程我查過，根本沒有事先開工事後比價的事，我曾經把照片呈給原審法官作參考，因為工程很多，我已經記不清楚，在調查局我也弄不清楚，我在事後有去查明這件事」等語（上訴卷三第67頁）。
４、證人龔春吉於83年3月15日調查局詢問時供稱：「我於81年10月3日上午10時30分簽上述工程超出底價17.82％應予廢標後，我就送予工務組副組長趙序村，然後不久趙序村又將原簽拿給我，上面並加有副主任陳露生下的條子『工務組：請廠商續減價，已談好』；趙序村向我表示上面已同意了，叫還沒離開比價會場之家慶公司代表丙○○再進行第6、第7、第8次議減，並以995000元得標」等語（偵字第7805號卷第77頁反面至第78頁）；於91年3月31日本院前審調查時證稱：「這件工程是先比價後流標，再議價，我們有寫簽呈。是陳露生告訴我的，不是甲○○透過陳露生講的，當時被告甲○○已經離開了」等語（上訴卷三第70頁）。
５、189號工程發包相關文件如下：行政室於81年5月8日簽「本處2樓職工宿舍發現房屋龜裂嚴重，擬請緊急處理，已策安全」（原審卷二第294頁），嗣木柵隊於81年7月30日簽請發包本工程（上訴卷七第70頁），於81年9月24日編擬底價呈核單，於81年10月3日比價並製作比價結果呈核單由家慶公司得標，此有底價呈核單、比價記錄、比價結果呈核單附卷可證（上訴卷七第
50、55、53、54頁），而依木柵隊81年7月30日簽呈載明「本處Ｃ棟房舍，大走基礎坍陷及龜裂，另原有漿砌護坡也倒陷，……擬請准予先交由原協辦主便道廠商洲義公司先行施工，再補議價手續」，惟蔡國賢於其後加註「擬先議價再施工，洲義已無人力再承包工作」，嗣再經被告甲○○於上開簽呈再批示「該擋土牆全部用地是否確屬張家，務必先行查明。另行發包。8月14日」等語，顯見本件工程確有急迫原因無疑，惟因蔡國賢反對交由洲義公司施工，而被告甲○○於其調職前亦未同意先行施工，故本件工程於被告甲○○任內並無先施工之情形，應無疑義。再依證人趙序村所提出本件工程於81年11月5日才開挖之照片證明（上訴卷七第92頁），益徵本件工程係於81年11月5日才開工，更與被告甲○○無關。
（）78-R-16 R01-0072-C（以下簡稱為72號工程即附表二編號16號工程）
１、被告甲○○否認本件工程有先行施工情事。
２、證人乙○○於83年4月19日調查局詢問時供稱：「72號老泉街擋土牆及改道護坡工程……是我向甲○○要工程，甲○○交給我做的，……事後，因72號工程開工不久即遇上老泉里地層滑動事件，無法施工，為維持機具、人員開支，我乃再向甲○○要工程，甲○○於是再將105號工程交予我做」（偵字第11968號卷一第95頁正、反面）；於86年12月5日原審調查時證稱：「起訴書附表編號20號工程（即72號工程）是我自己做，丙○○未合夥。我承作之工程另其他4家有加入競標，我是在花蓮收到標單，是得標後合議辦好才開工」等語（原審卷一第267頁），故證人乙○○亦未證述72號工程有先施工再比價。
３、72號工程發包相關文件如下：⑴土木隊於80年8月12日簽請發包本工程（上訴卷七第104
頁），工務組於80年9月17日簽請將老泉街改道護坡工程與老泉街擋土牆工程合併（上訴卷七第107頁），於80年10月2日編擬底價呈核單、辦理比價並製作比價結果呈核單由洲義公司得標，此有底價呈核單、比價記錄、比價結果呈核單附卷可證（上訴卷七第97、99、98頁）。
⑵被告甲○○於80年10月25日備忘錄上載明「七、最近發
包之擋土牆迄未開工，何故？」（上訴卷七第109頁）
４、綜上所述，並無任何人指述72號工程有先施工，且由被告甲○○所載備忘錄更可知本件工程至80年10月25日止均尚未開工，當無公訴人所指先開工後比價之情形。
（）78-R-16 R01-0105-C（以下簡稱為105號工程即附表二編號17工程）
１、證人乙○○於83年4月19日調查局詢問時證稱：「……因72號工程開工不久即遇上老泉里地層滑動事件，無法施工，為維持機具、人員開支，我乃再向甲○○要工程，甲○○於是再將105號工程交予我做」（偵字第11968號卷一第95頁正、反面）；於86年12月5日原審調查時證稱：「起訴書附表編號21號工程（即105號工程）是先得標再開工」等語（原審卷一第267頁），故由證人乙○○之證述，尚難認本件工程有先施工之情形。
２、證人林秀玲於86年12月5日原審調查時證稱：「起訴書附表編號21號工程（即105號工程）我知道已蓋好（又收到比價工程之文件）」（原審卷一第268頁正、反面）；惟嗣於91年4月15日本院前審調查時又改稱：「起訴書附表編號21號工程（即105號工程）我沒有參與工地的施工，所以有沒有先施工我不知道，我也不知道調查局為何會這樣說。我是80年5月3日到職，我是講我上班的地方，確實房子都已經蓋好了，因為事隔太久，我已經沒有印象了。我只是負責比價、辦理招標的事情」（上訴卷三第240、241頁）。按證人林秀玲先後證述不同，惟其既非現場施工或監工人員，就工地施工進行程度，當難確實了解，自難以證人林秀玲先後不同之證述，遽認本件工程有先施工。
３、105號工程發包相關文件如下：⑴木柵隊於80年11月6日簽請發包本工程（上訴卷七第196
頁），於81年1月7日編擬底價呈核單、辦理比價並製作比價結果呈核單由洲義公司得標，於81年3月18日編擬追加工程底價呈核單，於81年6月16日編擬第2次追加工程底價呈核單，於82年2月4日編擬第3次追加工程底價呈核單，於82年3月17日編擬第4次追加工程底價呈核單，於82年4月23日編擬第5次追加工程底價呈核單，及分別於81年3月19日、81年6月19日、82年2月6日、82年2月25日、82年3月17日、82年4月17日、82年4月24日辦理議價，此有底價呈核單、比價記錄、比價結果呈核單、議價記錄、議價結果呈核單附卷可證（上訴卷七第13
2、133、134、135、137、139、153、154、155、156、
157、158至165頁）。⑵工務組於80年12月5日簽：「……另指南路3段34巷改道
安全圍籬，為防範邊坡施工時，鬆軟土石滑落，影響道路人、機安全，擬3/8鋼索離地面120公分內增設4排加強之」（上訴卷七第198頁），而被告甲○○於此簽呈上批示「於施工補充分別說明內訂定南下線北上線可完成日期」，由被告甲○○之批示，顯見本件工程並未先開工，否則豈有於80年12月5日還在商議訂定完工日期之理？綜上所述，本件附表二所示之17件工程，均屬未先施工或合乎急迫情形之工程，被告甲○○主管承辦此等工程，並無違反榮工處「所屬各單位工程招商承攬作業規定」可言。
三、再查，榮工處關於所屬各單位於簽開支票付款時，對於支票抬頭、劃線及禁止背書轉讓等之加註或註銷，作法未能一致，甚易造成困擾及流幣，特規定今後凡支付機關團體等對象所開立支票，均應註明受款人抬頭及劃線，並禁止背書轉讓，各付款金額在50萬元以內，有特殊狀況可以註銷劃線或禁止背書轉讓，至於支票抬頭則不得更改，此有榮工處82年11月16日（82）榮計字第14220號函附卷可證（偵字第5931號卷第192頁），且關於82年11月16日前，對於支付投標廠商工程款之支票，可否逕由各施工處工地主任決定後刪除禁止背書轉讓及抬頭乙節，該處並無內規規定，此有榮工處83年8月11日（83）榮專字第9164號函附卷可證（偵字第5931號卷第215頁），顯見榮工處於82年11月16日前並無明文規定交付廠商之支票不能刪除禁止背書轉讓及抬頭；況本件證人丙○○所持有之支票，既係榮工處依約支付工程款，支票上發票日期並未塗改，榮工處乃係依發票日為票款之給付，而丙○○亦本於承攬而取得款項，自難認被告甲○○指示蘇明遠等人塗銷支票抬頭、劃線有何違法情事可言。
四、按行為後，刑法法律變更，致其規定之犯罪構成要件變更，而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前後法律所定之犯罪構成要件，均應科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用。而刑法第2條第1項所稱「法律變更」，係指法律修正或廢止，且以實體之刑罰法律為限，所稱刑罰法律變更，則指犯罪構成要件或處罰內容之變更而言，依此，所謂法律變更，固指刑法分則之法條變更；惟分則條文雖未變更，然總則法條修正或廢止，將使處罰之實質內涵，發生有輕重或不罰之結果，仍屬法律變更。故若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律已無處罰之規定，則屬除罪化之情形，不生新舊法比較適用之問題。茲刑法第10條第2項對於公務員定義之修正目的係為避免不當擴大刑罰權之情形，而對公務員之範圍加以限縮，性質上屬於刑罰權的減縮。故如所犯係以公務員為成立要件之罪，刑罰權限縮之結果致非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，依裁判時之法律即無處罰之規定，應不生新舊法比較之問題，此即屬刑事訴訟法第302條第4款規定之犯罪後法律已廢止其刑罰，應諭知免訴判決。
五、茲公訴意旨雖認被告甲○○另涉犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利、同條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂等罪嫌，惟查上開之罪均係以公務員為主體始能成立，因貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項修正之結果，既已就榮工處所屬人員基於私法地位辦理本件工程之分包業務所從事非屬公共事務之私經濟行為，排除於貪污治罪條例或刑法公務員瀆職罪適用範圍之外，則揆諸上開說明，被告甲○○已不具有刑法或貪污治罪條例所稱公務員之身分，其本身已無成立貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利及同條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂等罪之可言，而其主管承辦附表二所示之17件工程，以及塗銷公款支票抬頭、劃線部分，因無違反榮工處「所屬各單位工程招商承攬作業規定」及其他內規，自無涉犯背信之問題，此際，被告甲○○此部分所為依裁判時之法律即無處罰之規定，本應為被告甲○○此部分免訴判決之諭知，惟因公訴人認被告此部分犯行與前揭經起訴且經本院認定有罪之部分具有連續犯或牽連犯之裁判上一罪之關係，爰均不另為免訴之諭知。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、第
342 條第1 項、第216 條、第215 條，94年2 月2 日修正前刑法第56條、第55條後段，刑法施行法第1-1 條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 14 日
刑事第九庭審判長法 官 官有明
法 官 陳世宗法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 余姿慧中 華 民 國 95 年 11 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342 條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：先施工且無急迫情形之工程┌──┬────────────────┬─────┬────────────┬──────┐│編號│工 程 名 稱 │實際承攬人│名 義 上 承 攬 人 │備 註││ │ │ │（及參與比〈議〉價廠商）│ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│ 1 │79-R-13 R01-0047-C │亞昇公司 │亞昇公司 │80.7.19比價 ││ │新店隧道Ⅱ南下及北上線北口明挖頂│ │（協興隆、海陽、亞昇） │ ││ │拱上方土石方開挖及北口中興路2 段│ │ │ ││ │140 巷改道工程 │ │ │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│ 2 │79-R-13 R01-0155-C │戊○○ │協興隆公司 │81.5.21比價 ││ │新店隧道Ⅱ北口明挖隧道土石方開挖│ │（協興隆、理建、亞昇） │ ││ │及洞口重機械路面舖設工程 │ │ │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│ 3 │79-R-13 R01-0117-C │亞昇公司 │亞昇公司 │81.1.18比價 ││ │新店隧道Ⅱ北口洞口降挖EL：51~46 │ │（協興隆、海陽、亞昇） │ ││ │及臨時設施工程 │ │ │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│ 4 │79-R-13 15R01-0070-C │丙○○ │雄偉包工 │80.9.19比價 ││ │新店隧道隊部餐廳及隊員宿舍整修工│ │（登泰、家慶、雄偉） │ ││ │程 │ │ │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│ 5 │78-R-16 R01-0115-C │洲義公司 │洲義公司（議價） │81.1.14議價 ││ │木柵隧道待老坑段棄方運棄工程 │ │（洲義） │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│ 6 │78-R-16 R01-D-0014 │亞昇公司 │亞昇公司 │80.2.21比價 ││ │二高汐止中和段木柵隧道Ⅰ北口棄方│ │（亞昇、協興隆、中隆） │ ││ │運棄工程（洞外） │ │ │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│ 7 │78-R-16 R01-D-0022 │亞昇公司 │亞昇公司（議價） │80.3.2議價 ││ │木柵隧道＃1北口洞外土石方運棄 │ │（亞昇） │ │└──┴────────────────┴─────┴────────────┴──────┘附表二：未先施工或屬急迫情形之工程┌──┬────────────────┬─────┬────────────┬──────┐│編號│工 程 名 稱 │實際承攬人│名 義 上 承 攬 人 │備 註││ │ │ │（及參與比〈議〉價廠商）│ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│ 1 │78-R-16 R01-D-0025 │丙○○ │協興隆公司 │未先施工 ││ │二高隧道施工處組合房舍新建工程（│ │（協興隆、亞昇、中隆） │ ││ │A、B棟）另附建廚房1 棟（磚造） │ │ │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│ 2 │79-R-13 R01-D-0049 │丙○○ │家慶公司 │未先施工 ││ │新店交流道營區組合房舍新建工程 │ │（協興隆、家慶、亞昇） │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│ 3 │79-R-13 R01-0123-C │丙○○ │家慶公司（議價） │急迫工程 ││ │二高隧道土木施工隊營舍增設廚房、│ │（家慶） │ ││ │高架水塔及材料堆置場棚等工程 │ │ │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│ 4 │79-R-13 R01-0077-C │丙○○ │雄偉包工 │急迫工程 ││ │新店隧道時計工宿舍水電裝修工程 │ │（有義、雄偉、寶成） │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│ 5 │79-R-16 R01-0095-C │丙○○ │雄偉包工 │急迫工程 ││ │清龍宮45噸混凝土蓄水池及擋土牆新│ │（亞昇、家慶、雄偉） │ ││ │建工程 │ │ │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│ 6 │79-R-16 R01-0106-C │宏頂公司 │宏頂公司（議價） │急迫工程 ││ │二高隧道施工處辦公區遮雨棚工程 │ │（宏頂） │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│ 7 │79-R-16 R01-0118-C │丙○○ │洲義公司 │急迫工程 ││ │木柵隧道Ⅰ北口拌合場及爆材庫週邊│ │（有義、雄偉、洲義） │ ││ │擋土牆設施工程 │ │ │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│ 8 │78-R-16 R01-0142-C │丙○○ │雄偉包工 │未先施工 ││ │木柵隧道空壓機房變電站、監工房等│ │（亞昇、建德、雄偉） │ ││ │雜項工程 │ │ │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│ 9 │78-R-16 R01-0152-C │丙○○ │雄偉包工 │未先施工 ││ │木柵隧道Ⅱ南口施工便道舖設PC道面│ │（雄偉、亞昇、洽隆） │ ││ │工程 │ │ │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│10 │78-R-16 R01-0158-C │丙○○ │洲義公司 │急迫工程 ││ │木柵隧道無名溪主便道及鋼便橋、擋│ │（洽隆、洲義、協興隆） │ ││ │土牆等新設工程 │ │ │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│11 │78-R-16 R01-0160-C │丙○○ │雄偉包工 │未先施工 ││ │木柵隧道Ⅰ北口原鋼筋支保場租用地│ │（協興隆、天功、雄偉 │ ││ │恢復原狀改善工程 │ │、亞昇） │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│12 │79-R-13 R01-0162-C │丙○○ │亞昇公司 │未先施工 ││ │中興社及本處試驗室、拌合場等辦公│ │（雄偉、洽隆、亞昇） │ ││ │房舍新建工程 │ │ │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│13 │78-R-16 R01-0163-C │丙○○ │亞昇公司 │未先施工 ││ │餐廳廚房改遷移工程 │ │（雄偉、有義、亞昇） │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│14 │78-R-16 R01-0185-C │丙○○ │協興隆公司 │新建文康中心││ │施工處新建文康中心、福利社、值日│ │（協興隆、家慶、雄偉） │、福利社、值││ │室與停車場護坡砌卵石工程 │ │ │日室─未先施││ │ │ │ │工；停車場護││ │ │ │ │坡砌卵石─先││ │ │ │ │施工，但屬急││ │ │ │ │迫工程 │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│15 │78-R-16 R01-0189-C │丙○○ │家慶公司 │甲○○在任時││ │施工處Ｃ棟房舍擋土牆新建工程 │ │（亞昇、雄偉、家慶） │未先施工，已││ │ │ │ │離職後則不屬││ │ │ │ │其所應負責 │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│16 │78-R-16 R01-0072-C │洲義公司 │洲義公司 │未先施工 ││ │木柵隧道老泉街擋土牆及老泉街改道│ │（洲義、登泰、寶成、 │ ││ │護坡工程 │ │協興隆、家慶） │ │├──┼────────────────┼─────┼────────────┼──────┤│17 │78-R-16 R01-0105-C │洲義公司 │洲義公司 │未先施工 ││ │木柵隧道Ⅱ北口邊坡開挖保護及指南│ │（東邦、偉大、洲義、 │ ││ │路3 段34巷改道、C-01管涵及民宅拆│ │群霸、通正） │ ││ │除工程 │ │ │ │└──┴────────────────┴─────┴────────────┴──────┘