臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第538號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 藍松喬律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服台灣桃園地方法院87年度訴字第1391號，中華民國88年10月13日第一審判決（起訴案號︰臺灣桃園地方法院檢察署87年度偵字第5761號、16062號）提起上訴，經本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁拾元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁拾元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、丁○○、甲○○、丙○○、李文正、李文祥、李文瑞與乙○○係兄弟，於民國（下同）77年4月25日，丁○○及甲○○、丙○○、李文正、李文祥、李文瑞（以上5人均經原審判刑確定）等6人明知其父李阿桶已因患有肺炎、腦中風、慢性腎功能不全、多處褥瘡等病住院，意識已呈昏迷狀態，無法為意思表示，竟基於共同犯意聯絡，推由甲○○將李阿桶所有座落桃園縣中壢市○○段第111之7、之8、之9地號土地，委由不知情之代書劉亭君偽造李阿桶名義之「土地買賣所有權移轉契約書」乙份，並盜蓋「李阿桶」之印鑑章，偽造李阿桶印文2枚於其上，表示李阿桶同意將該3筆土地移轉登記於丁○○、甲○○、丙○○、李文正、李文祥及李文瑞等6人之意思，於李阿桶於77年6月14日死亡後之78年1月5日始委託不知情之劉亭君以買賣為由持向桃園縣中壢地政事務所申請所有權移轉登記，使該地政事務所承辦公務員，於78年1月7日將該不實之事項登載於其職務上所掌之土地登記簿公文書上，足以生損害於李阿桶之其他繼承人及桃園縣中壢地政事務所對於土地所有權移轉管理之正確性。
二、案經李阿桶之子乙○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有前揭偽造文書犯行，辯稱：該桃園縣中壢市○○段第111之7、之8、之9地號土地均係登記其父李阿桶所有，因其父李阿桶係結婚生子後出家，生前即一再表示願將前開土地捐出供為廣天寺建設之用，因當時其等為廣天寺管理權及廟產乙事與黎光蓮（即釋淨行法師）涉訟，和解後，因廣天寺尚未為法人登記，故在經其他兄弟姊妹之同意下，始將該3筆土地先行登記在其及甲○○、丙○○、李文正、李文祥、李文瑞等六兄弟名下，俾供廣天寺以後所需，且該三筆土地登記在渠等名下後，渠等均未為私利使用或牟取個人利益，所得均供為復建廟後受損佛塔及廣天寺之用，前開登記行為均屬一時權宜措施，且係尊重父親的意思處理，告訴人有同意，到最後才反悔，其並無偽造文書之故意云云。
二、經查：㈠上揭事實，業據告訴人乙○○指訴甚詳，並有桃園縣中壢
市○○段第111之7、之8、之9地號土地登記簿謄本、桃園縣中壢地政事務所87年12月15日（87）中地一字第8565號函及函附之土地所有權登記聲請書影本、土地買賣所有權移轉登記契約書影本、土地登記委託書影本各乙份在卷可稽（見原審卷第14頁、第30頁至第36頁），且被告丁○○及甲○○、丙○○、李文正、李文瑞均坦承渠等六兄弟曾先行協議後，再推由甲○○委託代書劉亭君辦理所有權移轉登記事宜等情，又被告丁○○及同案被告等六人及告訴人乙○○之父李阿桶，係於77年6 月14日上午5時10分許，因呼吸衰竭及肺炎死亡，亦經台灣省立桃園醫院函述甚詳，有該院87年9月25日（87）桃醫秘字第07084號函乙份在卷可按（見第5761號偵查卷第110頁至第111頁），然被告丁○○及同案被告等六人竟在其父李阿桶死亡後之78年1月5日，始委託代書劉亭君持向桃園縣中壢市地政事務所以買賣為由，辦理上開第111之7、之8、之9地號土地所有權移轉登記，亦有前揭土地所有權登記聲請書影本、土地買賣所有權移轉登記契約書影本、土地登記委託書影本各乙份在卷可稽（見原審卷第30頁至第36頁），顯見被告丁○○等六人，在其父李阿桶死亡，其權利能力業已終結後，未徵得全體繼承人之同意，即私自以其父李阿桶為出賣人辦理上開第111之7、之8、之9地號土地所有權移轉登記，即難謂為適法，並使該地政事務所承辦公務員誤以為李阿桶尚在人世，而核准該所有權移轉登記，自足生損害於李阿桶之其他繼承人及地政機關對土地移轉管理之正確性。
㈡被告丁○○等六人之父李阿桶，係患有肺炎、腦中風、慢
性腎功能不全、多處褥瘡等病，於77年3月12日至77年4月月2日、77年4月8日至77年6月14日，先後2次至台灣省立桃園醫院住院治療，其間曾於77年3月12日昏迷，3月21日嗜睡，3月24日嗜睡，3月25日清醒、轉嗜睡，下午又轉清醒，3月28日清醒，3月30日及31日均清醒，4月2日嗜睡，4月7日昏迷，4月8日昏迷，電腦斷層檢查發現有腦中風，住入加護病房，5月17日及21日清醒，至6月14日上午5時10分許，因呼吸衰竭及肺炎不治死亡，有台灣省立桃園醫院87年9月25日（87）桃醫秘字第07084號函乙份在卷可按（見第5761號偵查卷第110頁至第111頁），李阿桶於住院期間，大多時間均在昏迷、嗜睡狀態，雖曾偶有清醒，但當時李阿桶之意識狀態評估，依據昏迷指數判定，李阿桶對外界事務是否有辨別能力，依台灣省立桃園醫院該函示內容所載，固無法判斷，被告丁○○於偵查中亦自承：「他（指李阿桶）有向我打招呼，沒有多說話。」等語（見偵查卷第74頁），然以李阿桶當時所患之重病，昏迷、嗜睡時間甚長，後來復發生有腦中風，於偶爾清醒下，是否能當即指示被告丁○○及甲○○、丙○○、李文正、李文祥、李文瑞六人，將桃園縣中壢市○○段第111之7、之8、之9地號土地登記為其六人所有以供廣天寺建設之用，即非無疑。雖李阿桶在生前之62年3月25日曾書立贈與契約書一式七份，分交由被告丁○○及甲○○、丙○○、李文正、李文祥、李文瑞、乙○○七兄弟收執，表示願將該贈與契約書所載之財產贈與廣天寺供為建設之用，有該贈與契約書影本乙份在卷可稽（見本院上訴字第4595號卷一第37頁至第38頁），然在李阿桶立該贈與契約經過15年，李阿桶既未確依該贈與契約內所載之不動產登記為廣天寺所有，該財產於李阿桶死亡後，自屬李阿桶之遺產，應由李阿桶之全體繼承人共同繼承，雖被告丁○○等六人，有意完成其父生前遺願，將該贈與契約所載之財產，依其父之意供為廣天寺建設之用，亦應事先徵得全體繼承之同意，並決定如何處理前開財產及如何移轉為廣天寺所有之方法，斷無由被告丁○○等人私自協議後，即以買賣為原因逕將上開第111之7、之8、之9地號土地登記為其六人所有，況依桃園縣中壢地政事務所87年12月15日（87）中地一字第8565號函所附之土地所有權登記聲請書影本、土地買賣所有權移轉登記契約書影本、土地登記委託書影本所載（見原審卷第14頁、第30頁至第36頁），被告丁○○等六人係於李阿桶死亡後之78年1月5日，始委託不知情之代書劉亭君以李阿桶為出賣人持向桃園縣中壢市地政事務所以買賣為由，辦理所有權移轉登記，渠等既明知李阿桶已於77年6月14日死亡，其權利能力已終結，不能為法律上之出賣人出售土地，被告丁○○等人六人竟利用不知情之代書劉亭君為渠等辦理前開土地之所有權移轉登記，自與法有違，非惟損害李阿桶其他繼承人對該繼承遺產之權利，亦損害地政機關對土地所有權移轉管理之正確性。至被告丁○○等六人雖均辯稱渠等於取得各該土地所有權後，均用於廣天寺建設之用，並未供為私利使用，縱然屬實，亦僅渠等犯罪後態度問題，洵與渠等犯罪之成立無涉。
㈢被告丁○○與同案被告甲○○、丙○○、李文正、李文祥
、李文瑞雖均辯稱渠等在辦理前開桃園縣中壢市○○段第111之7、之8、之9地號土地登記前，已事先徵得其他繼承人之同意使行為之，然該情已為告訴人乙○○所否認，證人劉李玉英亦証稱該三筆土地如何登記在被告丁○○等六人名下，其並不知情等語（見本院上訴卷一第152頁），且被告丁○○及同案被告甲○○、丙○○、李文正、李文祥、李文瑞迄均未能提出其等確曾於事先徵得其他全體繼承人同意之証明或其他繼承人出具之同意書面以實其說，自難僅憑被告丁○○等六人片面所供，即遽認被告丁○○等六人係在事先取得全體繼承人之同意，始辦理前開土地所有權移轉登記。
㈣綜上所論，足徵被告丁○○所辯，係卸責圖免之詞，委不足採，被告所犯事證明確，犯行洵堪認定。
三、核被告丁○○所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。被告丁○○與同案被告、甲○○、丙○○、李文正、李文祥、李文瑞六人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丁○○與同案被告等六人利用不知情之代書劉亭君偽造私文書並持以行使私文書，為間接正犯；又被告丁○○與同案共犯甲○○、丙○○、李文正、李文祥及李文瑞等六人盜用李阿桶印章盜蓋印文（二枚）於「土地買賣所有權移轉契約書」上，其盜用印章、蓋用印文均係偽造文書之部分行為，不另論罪。又被告偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，應論以行使偽造私文書罪。被告丁○○所犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪二罪間，有方法、結果之牽連關係，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告行為時為78年1月7日，其犯罪時間係在中華民國79年10月31日以前，符合中華民國80年罪犯減刑條例第2條第1項第2款乙類㈢第4條第2項之規定，應依同條例規定減其宣告刑二分之一。公訴意旨另認被告丁○○與同案被告甲○○、丙○○、李文正、李文祥、李文瑞六人前開行為，復涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。然查被告丁○○係將其父李阿桶生前之前開不動產，未經全體繼承人之同意，即移轉登記為渠六人所共有，然並未對何人有施詐術，而致使他人陷於錯誤而交付財物之行為，所為尚與刑法詐欺取財罪之要件有間，難認渠等於所犯行使偽造私文書罪及使公務登載不實罪外，另應以詐欺罪責相繩，惟因公訴意旨認與有罪部分具有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。公訴意旨認同案被告黃鳳春參與此部分偽造私文書等犯行，惟無證據足以證明黃女涉犯此部分犯行，黃女並經本院前審判決無罪確定在案，難認其係本案之共犯，附此敘明。
四、原審以被告丁○○所犯罪証明確予以論科，並諭知緩刑，固非無見，惟查：㈠被告並未涉犯後述之行使偽造文書行為（指設定抵押權予黃鳳春及另四筆土地辦理繼承登記部分），原審認被告亦犯該罪，尚有未洽；㈡立約日77年4月25日，於78年1月5日送件之「土地所有權登記聲請書」上「李阿桶」之印文與其印鑑證明之印文相同，有卷附之印鑑證明書可供比對，顯非偽造者，另出賣人欄之李阿桶姓名，乃屬表彰出賣人為何人之記載，與提款單上儲戶姓名之性質相當，亦非李阿桶之署押，原審均予諭知沒收，亦有違誤；㈢又被告丁○○等行為後刑法第41條業經於90年1月4日修正，同年月10日經總統公布施行，修正後新法規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，原審未及比較新舊法之適用，以適用最有利於被告之法律，亦有未合。本件被告丁○○上訴意旨空言否認犯罪，及檢察官上訴意旨認被告等復同時涉有詐欺犯行，分別指摘原判決此部分不當，固均無理由，惟原判決此部分既有可議，自無可維持，應由本院將原判決關於被告丁○○瑞部分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑肆月。又被告丁○○行為時係在78年1月5日，當時有效之罰金罰鍰提高標準條例（原名為戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例於80年5月6日更名為罰金罰鍰提高標準條例）第2條第1項規定易科罰金之折算標準，就其原定數額提高為10倍折算壹日，被告丁○○行為時與裁判時之易科罰金折算標準顯有不同，茲比較新舊法結果，以受刑人行為時之舊法即罰金罰鍰提高標準條例第2條第1項規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項但書規定，自應以行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條第1項規定為本件易科罰金之折算標準，爰諭知被告丁○○所處之刑及減得之刑，並諭知如易科罰金以叁拾元折算壹日。又被告丁○○，前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，偶罹刑典，且未有事證足證被告等有牟取私利行為，經此教訓當知警惕，應無再犯之虞，本院認其有期徒刑之宣告以暫不執行為適當，爰宣告緩刑貳年，以啟自新。立約日77年4月25日，於78年1月5日送件之「土地所有權登記聲請書」上「李阿桶」之印文與其印鑑證明之印文相同，有印鑑證明書可供比對，顯非偽造而係遭被告等所盜蓋者。另出賣人欄之李阿桶姓名，乃屬表彰出賣人為何人之記載，與提款單上儲戶姓名之性質相當，亦非李阿桶之署押，且該「土地所有權登記聲請書」已經交付中壢地政事務所，非被告等所有，自不得予以宣告沒收。
五、公訴意旨另以：丁○○與甲○○、丙○○、李文正、李文祥及李文瑞、黃鳳春基於共同概括之犯意聯絡，於民國77年4月18日明知李阿桶因肺炎、腦中風、慢性腎功能不全及多處褥瘡等病症住院，意識已呈昏迷狀態，竟於抵押權設定契約書義務人欄上盜蓋李阿桶之印文，以示李阿桶同意設定2000萬元抵押權於黃鳳春之意思，並持以向中壢地政事務所聲請抵押權登記，使該管公務員於同年月22日將該不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書，足以生損害於李阿桶及土地登記管理之正確性（上開第111、111之3、111之5、111之6地號設定抵押權）。又李阿桶於77年6月14日病逝，丁○○與同案被告等六人，未經乙○○之同意，共同偽造不實之遺產分割協議書，將李阿桶所遺不動產即座落桃園縣中壢市○○段第111、111之3、111之5、111之6地號等四筆土地，分別由丁○○、李文祥、甲○○、李文正各取得21分之2，李文瑞、丙○○取得21分之3，而同係第一順位繼承人之乙○○僅取得20分之1，並持以行使向桃園縣中壢地政事務所申請所有權移轉登記，使該管公務員於82年1月16日將該不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書，均足生損害於乙○○及桃園縣中壢地政事務所對於地政登記管理之正確性。因認被告丁○○與同案被告黃鳳春（經本院前審判決無罪及免訴確定）、甲○○、丙○○、李文正、李文祥、李文瑞共同連續涉有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌、同法第214條之使公務員登載不實罪嫌、同法第339條第
1 項詐欺嫌云云。訊據被告丁○○堅決否認其有前開偽造文書及詐欺犯行，被告丁○○辯稱：其父李阿桶於74年間曾僱用黎光蓮為廣天寺住持管理廣天寺，後為取回廣天寺之管理權而涉訟，在其父生病期間，為不忍其父之志未酬，故出面與黎光蓮和解，因黎光蓮原先要求給付二千萬元始願退出，而兄弟間及父親均無該筆現款可供支應，故要求其設法解決，遂由其兄弟甲○○、丙○○、李文正、李文祥、李文瑞人同意以其父所有座落桃園縣中壢市○○段第111、111之3、
111 之5、111之6地號等四筆土地，設定2000萬元抵押權予黃鳳春，由黃鳳春負責籌措該筆款項，故乃推由甲○○委任代書劉亭君辦理抵押權設定登記，後與黎光蓮討價還價，最後以700萬元簽訂和解書，故由被告丁○○之妻黃鳳春匯入
700 萬元供為和解之用，後其兄弟共同出售土地取得價款返還黃鳳春後，黃鳳春即塗銷該抵押權設定登記，當時因其父重病住院，雖一直在昏迷中，但中間亦有清醒並同意其等處理方式，其等為為完成其父生身之願，故始以設定抵押權向黃鳳春借款方式順利達成與黎光蓮間之和解，取回廣天寺之管理權，並無共同偽造文書及詐欺之故意，又其父李阿桶死亡後，即由兄弟姊妹等協議遺產分配乙事，後經大家同意按兄弟、妻子、姊妹，大媽、二媽等人數共分成21份，每人1份，妻子部分則登記在先生名下，各21之2，因乙○○離開巴西僑居地，與其妻鬧離婚，而其妻現由姊張李月英照顧，故該份原欲登記在張李月英名下，又因張李月英人在巴西，不方便管理，故將乙○○妻子那份先行登記在丙○○名下，當時乙○○本人已自巴西返國，協議時均在場同意，並聲請印鑑證明等文件辦理繼承登記，不知為何事後提出告訴。經查：
㈠被告丁○○及甲○○、丙○○、李文正、李文祥、李文瑞
確曾同意以其李阿桶父所有座落桃園縣中壢市○○段第11
1、111之3、111之5、111之6地號等四筆土地，設定2000萬元抵押權予黃鳳春，向黃鳳春借款供為與黎光蓮和解之用，並推由甲○○委任代書劉亭君辦理抵押權設定登記等情，業據被告丁○○及同案被告甲○○、丙○○、李文正、李文祥、李文瑞、黃鳳春所自承，並經證人劉亭君結證屬實（見原審88年1月29日筆錄），復有借用證乙份在卷可按，且被告黃鳳春確曾於76年11月25日先後3次將美金折合新台幣各0000000元、0000000元、0000000元，共計00000000元匯入第一銀行行員孫耀文在第一銀行00000000000號行員活期儲蓄存款帳戶內，再由孫耀文於76年11月25日及26日自其帳戶各領取500萬元、0000000元匯入黃鳳春在第一銀行帳戶內，黃鳳春復於77年4月26日，自其第一商業銀行帳戶內領取700萬元，再匯入李阿桶帳戶內，有第一銀行行員活期儲蓄存款存入憑條影本3份、行員儲蓄存款取款條影本2份、入戶電匯款申請書代收入傳票影本2份、取款條1份在卷可按（見本院上訴卷二第43頁至第45頁、原審卷第318頁），亦核與丁○○等與黎光蓮（即釋淨行法師）所訂立之和解書之金額相符，復有和解書影本乙份、黎光蓮出具之收據影本2份、第一銀行中壢分行支票影本乙張在卷可憑（見原審卷第89頁至第93頁），顯見黃鳳春確有匯款700萬元至李阿桶帳戶內出借，並交付黎光蓮供為和解款之用，洵無疑議。
㈡被告丁○○及同案被告甲○○、丙○○、李文正、李文祥
、李文瑞等六人之父李阿桶，係患有肺炎、腦中風、慢性腎功能不全、多處褥瘡等病，於77年3月12日至77年4月2日、77年4月8日至77年6月14日，先後二次至台灣省立桃園醫院住院治療，其間曾於77年3月12日昏迷，3月21日嗜睡，3月24日嗜睡，3月25日清醒、轉嗜睡，下午又轉清醒，3月28日清醒，3月30及31日均清醒，4月2日嗜睡，4月7日昏迷，4月8日昏迷，電腦斷層檢查發現有腦中風，住入加護病房，5月17日及21日清醒，至6月14日上午5時10分許，因呼吸衰竭及肺炎不治死亡，有台灣省立桃園醫院87年9月25日（87）桃醫秘字第07084號函乙份在卷可按（見第5761號偵查卷第110頁至第111頁），李阿桶於住院期間，大多時間均在昏迷、嗜睡狀態，雖曾偶有清醒，但當時李阿桶之意識狀態評估，依據昏迷指數判定，李阿桶對外界事務是否有辨別能力，依台灣省立桃園醫院該函示內容所載，固無法判斷，參以被告丁○○於偵查中亦自承：「他（指李阿桶）有向我打招呼，沒有多說話﹕。」等語（見第5761號偵查卷第74頁），及李阿桶當時既患重病住院，昏迷、嗜睡時間甚長，後來復發生腦中風，於偶爾清醒下，是否能同意被告丁○○等設定抵押權向黃鳳春借款洵非無疑，被告丁○○等辯謂渠等係在其父清醒下徵得其同意，始辦理抵押權設定登記向黃鳳春借款云云，固非可採，然被告丁○○之父李阿桶確實自75年間起即與黎光蓮因確認委任黎光蓮為廣天寺住持管理人之委任關係不存在涉訟，亦有本院76年度上更㈠字第337號民事判決乙份在卷可憑（見原審卷第83頁至第88頁），被告丁○○等兄弟在訴訟期間，為順利取回廣天寺之管理權，以完成其父生身之願，而迭與黎光蓮協商和解事宜，即屬當然之舉，故雙方在協商之初，黎光蓮要求被告丁○○等支付較高之和解金額始同意交出廣天寺之管理權亦屬情理之常，雖嗣後經雙方相互退讓同意以七百萬元供為黎光蓮交出廣天寺管理權之對價，並由黃鳳春已匯入之款項中支付該筆和解金額，自不違背其父李阿桶之本意並有利於李阿桶，縱其父因重病無法為是否同意之意思表示，然該項和解以取回廣天寺之管理權，既屬李阿桶之心願，被告丁○○及同案被告甲○○、丙○○、李文正、李文祥、李文瑞為其父李阿桶與黎光蓮該項和解，並設定抵押向黃鳳春借款，在民事上應屬民法第172條、第176條之無因管理行為，難謂被告丁○○等人有何偽造文書設定抵押權予黃鳳春之故意。
㈢至被告丁○○等人嗣後僅向黃鳳春借款700萬元，並非設
定抵押權所示之2000萬元，然被告丁○○等在與黎光蓮洽談和解之初，預為嗣後和解之準備，而先行設定2000萬元之抵押權予黃鳳春，且黃鳳春亦於76年11月25日，先行匯入00000000元供為和解之用，可知，黃鳳春在匯入該款之初，應未確知嗣後雙方可能和解之金額多少，故在76年11月25日，即先行匯入00000000元，因此被告丁○○等為權宜之計，先行設定2000萬元之抵押權予黃鳳春，再視實際和解金額之多少，將和解款項匯入李阿桶帳戶內供交付和解款之用，亦無悖情之處。況黃鳳春取得該抵押權之後，並未行使該抵押權，並於嗣後由被告丁○○及同案被告甲○○、丙○○、李文正、李文祥、李文瑞等於出售座落桃園縣中壢市○○段第111之8及111之9地號二筆土地，取得價款後清償該700萬元借款時，即於78年3月24日塗銷該抵押權設定登記，亦有土地登記簿謄本乙份在卷可按（見第5761號偵查卷第8頁）。而被告丁○○及同案被告甲○○、丙○○、李文正、李文祥、李文瑞出售該桃園縣中壢市○○段第111之8及111之9地號二筆土地予徐麗珠，得款供清償對黃鳳春之700萬元借款，告訴人乙○○亦同意並參與其事，任該不動產買賣契約書之見證人，亦經告訴人乙○○供明在卷，並有同意書及不動產買賣契約書各乙份在卷可稽（見第5761號偵查卷第53頁、第54頁、本院上訴卷一第219頁至第222頁），足認告訴人乙○○事後知悉並無反對之意思甚明，益徵黃鳳春與丁○○、甲○○、丙○○、李文正、李文祥、李文瑞設定該抵押權之目的，應係在解決其父李阿桶與黎光蓮間和解乙事，應屬其父李阿桶重病下之權宜措施，並因此順利取回廣天寺之管理權，於其他繼承人亦屬有利，益徵被告並無偽造文書及詐欺之犯意，洵灼然明甚。
㈣李阿桶於77年6月14日死亡後，告訴人乙○○係於77年7月
12日入境，至85年2月8日始再行出境乙次，於同年5月12日入境後，即未再有出境紀錄，有內政部警政署入出境管理局89年5月16日（89）境信昌字第27906號函及函附之乙○○出入境資料乙份在卷可按（見本院上訴卷一第172頁、第173頁），在被告丁○○及同案被告李文祥、甲○○、李文正、丙○○、李文瑞、告訴人乙○○及其餘姊妹協議其父李阿桶遺產繼承事宜時，告訴人乙○○及被告丁○○等兄弟、姊妹均參與討論，並在「繼承協議書上簽名」同意該分割遺產協議內容等情，業據被告丁○○及同案被告李文祥、李文正、甲○○、丙○○、李文瑞及告訴人乙○○（見本院上訴卷一第129頁、第177頁）供明在卷，復有卷附之繼承協議書、遺產分配比例附表及現場開會照片二幀在卷可按（見原審卷第97頁、第224頁至第227頁、第242頁、第243頁），雖告訴人乙○○否認嗣後委由劉亭君代書事務所職員徐黃美雲所書之「遺產分割協議書」上（見原審卷第142頁及反面）同立協議書人欄內乙○○之簽名非其所書，印文非其所蓋云云，證人徐黃美雲亦證稱當時其並未見告訴人乙○○前來代書事務所簽名等語，然徵諸告訴人乙○○已在本院調查時已坦承辦理繼承登記所用之印鑑證明係其親領取，且該徐黃美雲所書之遺產分割協議書上乙○○之印文確係其印鑑章所蓋等語（見本院上訴卷一第151頁、第177頁反面），雖告訴人乙○○復稱該印鑑章係丙○○所交付云云（見本院上訴卷一第178頁），然該情已為同案被告丙○○所堅詞否認，參以國人使用印章簽署文件情形極其普遍，對印鑑章之用途及其重要性均知之甚詳，且保管均極其周密，如屬必要且確知其用途，亦均自行蓋用後即收回保管，不輕易交付他人使用，乃週知之事實，告訴人乙○○所使用之印鑑章豈有由丙○○保管並交付之理？縱或其印鑑章係丙○○所交付，然其於丙○○交付後持以請領印鑑證明後，亦無再交付丙○○代其保管之理，況徐黃美雲受託代書遺產分割協議書之時係於81年7月9日，距告訴人乙○○於77年7月12日返國後，已有4年之久，益無委請丙○○再代其保管印鑑章之理，且告訴人乙○○既自承該遺產分割協議書上同立協議書欄內之乙○○印文係其印鑑章所蓋，若該印非告訴人乙○○所親蓋或受其委託之人所蓋用，其他繼承人何來乙○○之印鑑章可供蓋用於該遺產分割協議書上？且依被告丁○○及同案被告甲○○、李文祥、李文正、丙○○、李文瑞、証人劉李玉英、張李月英所供當時兄弟姊妹通知後，即一同至代書事務所在該遺產分割協議書上簽名、蓋章，而李阿桶之繼承人在該遺產分割協議書上簽、蓋章者共計12人，而證人徐黃美雲當時係受丁○○、甲○○之託代辦該繼承登記事宜，與告訴人乙○○並不熟識，何能在前來簽、蓋章之十餘人中，得知何人之姓名，並於數年後仍能詳知告訴人乙○○未親至前來蓋章？證人徐黃美雲於本院前審質之「當時乙○○到底是自己去或他人幫忙簽名、蓋章」乙節時，固仍指未見乙○○到場外，復陳稱：「﹕當時他們有一批人來，就有拿乙○○印鑑証明及章，我只核對印鑑證明，誰拿的我不知道，我不認識他們。」等語（見本院上訴卷一第177頁反面），然證人徐黃美雲既與被告丁○○及告訴人乙○○等人之兄弟、姊妹互不相識，在其等兄弟姊妹同來簽名、蓋章時，自無從分辯誰是何人，則其何能知悉告訴人乙○○未親自前來？又當場既有人交付乙○○之印鑑証明及以其印章蓋用，則該人是否即係乙○○本人，證人徐黃美雲自承不知其為何人下，又何能直言斷定其人非乙○○本人？告訴人乙○○已自承該印鑑証明係其所親自領取，若非其本人持往代書處交付，亦係其委託他人前往交付，並交付其印鑑章，如其本人親自前往辦理，則該遺產分割協議書何能指為係被告丁○○等人利用徐黃美雲所偽造？如係乙○○所委託之人持其印鑑證明及印鑑章前往辦理，則該人既受乙○○之委託前往代乙○○在遺產分割協議書上簽名、蓋用印鑑章，因其人已受乙○○之授權，該遺產分割協議書亦無遭他人偽造問題，況證人張李月英於本院前審調查時已陳稱告訴人乙○○確有親至代書處在遺繼承分割協議書上簽名、蓋章等情（見本院上訴卷二第54頁），其他繼承人在代書處簽署該遺產分割協議書時，亦均未對該遺產分割協議書所載繼承遺產分割之比例提出異議，益徵被告丁○○及同案被告甲○○等人委由代書徐黃美雲所代書之遺分割協議書內容並無不實。告訴人乙○○之遺產分割比例既無不實，則被告丁○○等人即難認亦有詐欺行為，併此敘明。
㈤又被告丁○○及同案被告李文祥、甲○○、李文正、丙○
○、李文瑞、乙○○、張李月英、劉李玉英等兄弟姊妹在協議其等父親李阿桶遺產時，當時係決定由兄弟、姊妹、媳婦、大媽、小媽等共計21人，每人分得一份遺產，各得21分之1，另媳婦部分則登記在丈夫名下等情，業據被告丁○○及同案被告李文祥、甲○○、李文正、丙○○、李文瑞、告訴人乙○○、証人張李月英先後供明在卷。又因告訴人乙○○自巴西返國奔喪前，夫妻感情即已不佳，正協議離婚中，嗣乙○○於返國時，將其在巴西所經營之飯店、房屋及財物均變賣一空，留下其妻及三兒女乏人照顧，均由張李月英予以救助、照顧，故當時協議遺產分割時，即決定將乙○○之妻應得之該份，先行登記在張李月英名下，俾便其以該遺產照顧乙○○之妻及兒女，後復因張李月英人在巴西，管理該遺產不便，故權宜決定再將該份遺產登記在被告丙○○名下等情，業據證人張李月英於本院前審時証述綦詳（見本院上訴卷二第54頁、第56頁），核與被告丁○○及同案被告李文祥、甲○○、李文正、丙○○供述情節相符，且遺產於82年1月16日即辦理遺產繼承分割登記完畢，有土地登記簿謄本在卷可稽，告訴人乙○○於82年1月16日遺產繼承分割登記後，已取得該土地之所有權狀，苟其當時未同意該項遺產分割決定，為何未向承辦本件遺產繼承登記之代書表示異議，要求更正，或向丙○○要求將該21分之1之遺產回復登記在其名下，竟於相隔5年3月之久之87年4月24日始提起本件告訴，指稱被告等偽造文書？況依前揭所述，告訴人乙○○既係親自辦理繼承登記之印鑑証明之請領，復親自或委由他人在徐黃美雲所書之「遺產分割協議書」上簽名、蓋用其印鑑章，以憑辦繼承登記，其謂該遺產繼承分割登記比例未經同意，係被告等共謀偽造文書侵害其繼承權利云云，即非可採。
㈥綜上所論，足徵被告丁○○所辯堪以採信，此外復查無其
他積極證據，足資證明被告丁○○涉犯有此部分犯罪事實，其此部分犯罪自屬均不能証明，檢察官上訴意旨，認被告另涉有詐欺罪嫌，固無理由，然被告丁○○上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，則為有理由，原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告丁○○此部分之犯罪部分予以撤銷，惟因公訴意旨就被告丁○○此部分認與前揭有罪部分，有裁判上一罪之連續犯及牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。被告辯護人稱上開設定抵押權部分，犯罪時間係於77年4月22日完成，告訴人於87年4月24日始對被告提起告訴，此部分已罹追訴權時效，應為免訴判決云云。惟查公訴人係認此部分與有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，自無時效問題，附此敘明
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第28條、第216條、第210條、第214條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條第1項、中華民國80年罪犯減刑條例第2條第1項第2款乙類㈢、第4條第2項、第8條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 7 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 張正亞法 官 陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉麗芬中 華 民 國 95 年 4 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條(使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。