臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第58號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 許美麗律師
王彩又律師李林盛律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院90年度訴字第532號，中華民國92年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署90年度偵字第5408號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：甲○○自民國81年10月14日起，擔任新竹縣政府之建設局局長，主管新竹縣內之工商、土木、水利、觀光及公用事業等業務，為依據法令從事公務之人員；林礽松（業經檢察官為不起訴處分）係福松建設股份有限公司（下稱福松公司）總經理，亦係當時新竹縣縣議會之副議長。緣新竹縣竹北市（斗崙地區）都市計畫縣治停車場用地案，由新竹縣政府遷建小組於81年6月26日陳報臺灣省政府，經臺灣省政府於同年7月2日准予核定依「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」，以「商場」使用項目，辦理興建立體停車場大樓，新竹縣政府並於同年8月18日提案採取「獎勵民間投資興建」方式辦理，由新竹縣政府出租坐落新竹縣竹北市縣○段○○○○號之土地一筆（土地面積為7097．9平方公尺，即新竹縣竹北市○○○路、縣政九路與光明九路口，即目前之「家樂福」大賣場所在地），供民間投資興建停車場。同年十二月九日，經新竹縣縣議會審議通過「新竹縣政府提供土地獎勵民間投資興建公用停車場投資契約草稿」，新竹縣政府遷建小組先於82年1月29日辦理第一次公告招商投資未果，至84年4月24日，改由新竹縣政府建設局公用事業課辦理第二次招商投資，僅福松公司提出「新竹縣治停車場投資興建計畫書」（下稱投資計畫書）。
二、甲○○明知應依據上開臺灣省政府所核定之函文、縣議會審議通過之契約草稿、招商投資公告及「新竹縣獎勵民間興建公用停車場申請須知」等內容，與福松公司辦理簽約事宜，承辦之公用事業課長陳復全亦於承辦人李佳瑾之簽文中，加簽意見「鈞長批示自應遵辦，但依內政部64年4月26日台內營字第6401472號函示，商場係指販賣百貨之商場而言。如係商業區土地作商業使用則可，而本案停車場用地作多目標使用係以作商場使用，雖經本縣審查委員會審議通過，但與中央法規牴觸，如違法核准時，人員將受刑責處分外，業者也不能繼續營業，本府及業者均未得其利，而只有傷害」。甲○○竟意圖福松公司及林礽松私人不法之利益，違反「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」之規定，同意該多目標使用之立體停車場大樓部分樓層作「商業使用」（即包括遊藝場、保齡球館、商務旅館、ＫＴＶ、三溫暖、健身中心等）。而依照議會審議通過之契約草稿及84年4月24日招商公告，土地租期為20年，期滿之日建物產權應無條件移轉登記為縣政府所有，惟甲○○亦未依據法令及參照財政科長余秋村、主計室主任吳漢揚之意見，擅自同意土地租期延長為50年，並設定地上權期間50年，足以使福松公司日後增加30年之停車費收入及部分樓層出租營業收入，稅後淨利高達新臺幣（下同）22億元以上之不法利益。另福松公司應工程計畫內全部建築物及設施物總價之1％，繳納850萬元之履約保證金，甲○○竟同意福松公司依建造執照所列工程總造價之1％，繳納278萬餘元之履約保證金，圖利福松公司減少繳納約570萬元履約保證金之利益。又該多目標立體停車場大樓興建，於福松公司申請建造執照時，都市計畫課承辦人沈宗淇曾多次簽文表示申請興建之總樓地板面積為43363．28平方公尺，逾投資計畫書所訂之40502．46平方公尺，且建蔽率89．97％，亦逾「都市計畫法臺灣省施行細則」所訂立體停車場建蔽率為80％之規定，甲○○仍於85年5月14日（應係13日之誤）簽文表示「擬准予發照」，於同年月23日再度簽文表示「擬先行發照」，經轉呈前縣長范振宗批示「既有爭議又恐影響投資者權益，如黃局長擬先發照，請示省政府後再依規定處理」，致使福松公司所申請建造執照之建蔽率逾80％之規定及總樓地板面積逾投資計畫書所核准之面積，卻仍能取得建造執照。嗣甲○○雖要求福松公司配合辦理變更設計，以符合建蔽率80％以內之規定，然總樓地板面積46791平方公尺仍逾依投資計畫書記載之營運期間預估收支損益表核算出投資計畫書所核准之面積，其中地下室部分面積作為「家樂福」大賣場及福松公司人員辦公處所之用（面積約為1500平方公尺），一至三樓皆做為商場（面積約13999平方公尺）使用，4、5樓部分面積違規出租作為電腦賣場（面積約1200平方公尺），3、7樓則公告招租擬違規作為餐廳、證券、展覽場之用，總計於檢察官87年8月19日至現場勘驗時，已作為商場使用之面積約16700平方公尺，逾商場使用面積不得超過總樓地板（投資計畫書記載為40502平方公尺）面積之1/3（13500平方公尺）規定，約3200平方公尺。因認被告甲○○涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖私人不法之利益罪嫌云云。
三、經查，臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以被告甲○○於任職新竹縣政府建設局局長期間，就擎碧建設股份有限公司（下稱擎碧公司）在新竹縣○○鄉○○○段○○○○號等多筆土地上之「正隆花園城」山坡地開發社區住宅案（嗣後更名為「大科技雙語別墅」對外銷售）建造執照之核發，涉嫌圖利擎碧公司部分，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以86年度偵字第8116號、第8388號提起公訴，原審法院於87年11月9日以87年度訴字第19號判決判處被告有期徒刑6年、褫奪公權4年，經本院以91年度上更（二）字第664號將原判決撤銷，改判被告無罪確定。本案於偵查期間，先經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官認與前開案件有連續犯之裁判上一罪關係，移由本院87年度上訴字第5305號案併辦，經本院認無裁判上一罪之關係而退回臺灣新竹地方法院檢察署檢察官另行處理（88年度偵字第7241號偵查卷第1頁至第11頁）後，經臺灣新竹地方法院檢察署另行分案為88年度偵字第7241號提起公訴，於90年1月8日繫屬原審法院，經原審法院以90年度訴字第43號判決公訴不受理，臺灣新竹地方法院檢察署檢察官再行簽分90年度偵字第4231號，併本院89年度上更（一）字第73號案件審理，經本院於90年9月6日退回臺灣新竹地方法院檢察署檢察官（改分90年度偵字第5408號）。本案之事實既未曾受檢察官之不起訴處分或法院之實體判決，茲檢察官就本案提起公訴，其起訴程式並無不合，合先敘明。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。查貪污治罪條例第條業於90年11月7日修正，並經總統公布施行。修正後之貪污治罪條例第6條第1項第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者
」，乃以「明知違背法令」、「圖自己或其他私人不法利益」為法定構成要件，且此次修正將圖利罪改為「結果犯」，並刪除未遂犯之處罰。至所謂「明知」，仍係指公務員有圖私人不法利益而違背法令之直接故意而言，如因疏失違反法令或誤解法令，則與「明知」之要件不符。
五、本件公訴人認被告涉有圖利罪嫌，係以：（一）被告無視於「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」等規定，違反法令同意該多目標使用之立體停車場大樓部分樓層作「商業使用」，並予簽約，使福松公司得以順利獲取私人不法利益，主觀上難謂無圖利福松公司及林礽松之不法利益；（二）被告於84年12月29日新竹縣議會審議通過之投資契約草稿表示五點意見之簽文、主計室及財政科於85年1月8日表示意見之簽文、新竹縣政府85年1月26日與福松公司簽訂之「新竹縣政府提供土地獎勵民間投資興建公用停車場投資契約」、「新竹縣治停車場投資興建計畫書」；（三）證人余秋村及吳漢揚之證述、福松公司繳納履約保證金收據；（四）證人沈宗淇（起訴書記載為沈宗祺）之證述及有簽文、福松公司建造執照申請書、建設局都市計畫課審查表、臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處協助審核建造執照審查紀錄表等為證，而委員會之意見僅屬備參、知會之性質，且係就各單位主管業務有關之事項提供意見參考，被告對於主管之事務，明知與法令相違，仍違法准予發照，為其論據。惟經訊據被告甲○○，則堅決否認有何瀆職犯行，辯稱：
（一）新竹縣政府僅核准該多目標使用之立體停車場大樓部分樓層做作商場使用，從未同意福松公司作商業使用，因係第一次辦理ＢＯＴ招商，對於相關業務不熟稔，且曾於81年間以商場為使用項目報經臺灣省政府核定，遂認為於法無違：（二）前開國有土地之租期為20年，且係依法設定地上權，契約並經臺灣新竹地方法院公證（應係認證之誤），福松公司向臺灣土地銀行頭份分行所設定之抵押權，乃以土地之地上權為標的，而非以建物及建物所坐落之國有土地為標的，其於獲悉福松公司將地上權登記為50年，旋即發函要求臺灣土地銀行頭份分行更正；（三）於核發建造執照時，建築物未完成，全部建築物及設施物之金額無法計算，而依建造執照所列工程總造價核算履約保證金，乃經委員會通過，且因係民間興建之工程而非公共工程，僅以銀行之存款單抵押即可，利息亦由福松公司收取，保證金數額減少，新竹縣政府並無損失；（四）新竹縣政府最後核發本件停車場之建造執照之建蔽率為79．99％，符合建築法規之規定，而面積之審查乃由建築師負責，投資計畫書所載面積僅係概算，其並未圖利自己或其他私人等語。
六、經查，觀諸卷附經臺灣新竹地方法院認證於85年1月26日由福松公司與新竹縣政府所簽訂之新竹縣政府提供土地獎勵民間投資興建公用停車場投資契約書（法務部調查局新竹縣調查站｛下稱調查站｝卷第43頁至第45頁）全文，並無新竹縣政府同意作為商業使用之約款，另新竹縣政府85年2月14 日
（85）建都字第000355號建造執照及86年6月3日（86）建都字第000331三三一號建築使用執照（調查站卷第102頁、第106頁）所准之各層用途，分別為「避難室、停車場、人行道、商場、餐廳」；且據使用執照用途核發之營利事業登記證，亦未准福松公司得為商業使用。縱被告在公文上有所批註，惟對外核發之建造執照及使用執照之建築物概況既均係商場，且核發營利事業登記之營業項目，亦未有商業使用，自未可認被告有圖得私人不法利益之結果。
七、次查，按88年4月21日修正施行前之民法第449條規定：租賃契約之期限不得逾20年，逾20年者，縮短為20年。又租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後2個月內，聲請該管縣市地政機關為地上權之登記，土地法第102條亦定有明文。本件契約係於85年1月26日訂立，依契約書第2條及第3條之約定，每20年換約乙次，屆滿前6個月換約，福松公司於承租期間經營良好且無違約情事，得向新竹縣政府申請經依有關規定審查同意另行訂約。福松公司僅有附條件之優先承租權，堪認上開租約之租期係20年。另契約書第2條亦約定期滿之日建物產權應無條件移轉登記為新竹縣政府所有，且福松公司具預告登記同意書，同意於105年1月25日無條件移轉予新竹縣政府所有，經新竹縣政府以87年1月21日87府建用字第3198號函請竹北地政事務所辦妥預告登記，並於建物登記簿謄本標示部其他登記事項註明係依停車場法第16條第1項第二、（三）款規定投資興建之停車場建築物及設施。而依內政部82年1月21日台（82）內地字第8278228號函釋，年限屆滿時得由新竹縣政府單獨囑託登記機關辨理所有權移轉為縣有。又本件係租地建屋，依土地法第102條規定，應辦理地上權登記，其存續期間係依契約約定，並未記載50年。至於抵押權之設定，乃福松公司以地上權為抵押標的，向臺灣土地銀行頭份分行辦理，就福松公司與貸款銀行間債權債務關係中借款期限、金額，原無庸知會新竹縣政府，要非被告得以置喙，至該抵押權之存續期間雖記載為50年，考其緣由乃一般銀行實務慣例均設定抵押權之期間為50年，亦有臺灣土地銀行有臺灣土地銀行94年4月1日頭放字第0940000161號函及附件二作業注意事項第七點之抵押權存續期限「依借款總金額加二成設定第一順位最高限額抵押權，期限登記五十年」可稽（見本院卷第53至58頁），既非指地上權存續期間50年，尤非指土地租期為50年，自不足以此推論土地租期為50年明甚。況被告於知悉福松公司設定抵押權存續期間為50年後，即以88年7月17日88府建用字第8500四號函請臺灣土地銀行頭份分行更正為20年，臺灣土地銀行頭份分行亦以89年7月31日頭放字第8900422號函復新竹縣政府已更正抵押權存續期間為105年1月25日，難認被告有同意土地租期延長為50年之圖利犯行。證人即時任主計室主任之吳漢揚於調查站證稱：其以書面表示契約第2條應訂明土地租期之起、迄日（調查站卷第155頁反面），亦難佐證公訴人所指被告有圖利犯行。
八、至新竹縣政府與福松公司簽訂之「新竹縣政府提供土地獎勵民間投資興建公用停車場投資契約」第17條雖明定：「84年10月19日新竹縣縣治停車場獎勵民間投資興建審查委員會審查通過之興建投資計畫書及會議紀錄等，均視同本契約書之附件，其效力與本契約各條文相同，若有部分條文互牴觸時，應予乙方（即福松公司）擇優條文實施」，而該興建計畫書補充事項第3條係載明「為保障投資者興趣，確保停車場品質永續經營，貴府（指新竹縣政府）比照屏東凱撒飯店（日本人投資）及台北市麗晶酒店土地租賃等，土地租期延長為50年，每20年換約乙次」（見法務部調查局新竹縣調查站卷第45頁、第59頁）。然查契約書第17條將相關諸多文件列入契約之附件，此乃一般政府機關訂約時恐有掛一漏萬而常為之概括約定，並無任何特異之處。又興建計畫書係經新竹縣治停車場獎勵民間投資興建審查委員會審查通過，將之列為契約附件，亦屬常情，且被告辯稱：並未就契約之眾多附件逐頁、逐條、逐項詳記等語。核其身為建設局長，業務繁忙、待審決之公文眾多，其疏未查覺將興建計畫書列入契約之附件致產生解釋租賃期限期為50年之爭執，非無可能。再者，上述興建計劃書第3條規定，縱依契約書第17條規定為契約內容一部分，而為福松公司得以優先選擇適用，惟私法契約自由原則，依民法第71規定，必需受限於強行法規限制，即仍受上述88年4月21日修正施行前之民法第449條規定：
租賃契約之期限不得逾20年，逾20年者，縮短為20年之限制。從而，福松公司殊難主張對於上述土地之享有50年租賃期限之利益。不惟如此，本件契約關於福松公司地上權設定之約定，係源自土地法第102條租用基地興建房屋之規定，同意由基地租賃權人即福松公司取得地上權設定登記，則基地租賃之期限不得逾20年，約定期限逾20年者，依法既縮短為20年，則其地上權之存續期間，依法自亦不得逾租賃權之存續其間20年，此為當然之解釋，況民法物權編之地上權，乃以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。而地上權之目的係使用他人土地之權利，其性質為用益物權。查系爭建物於105年01月25日即歸屬新竹縣政府所有，已如前述，斯時土地及建物均屬新竹縣政府所有，所有權與用益物權應同歸一人（權利混同），則福松公司亦無從再對新竹縣政府主張就系爭土地有使用權限之地上權之可言，故法律上並不存在福松公司有超過20年地上權之不法利益之可言（法律上之不可能）。公訴人執上開契約書附件為不利被告之認定，自難憑採。
九、復查，本案係招商並非招標，該建物均係投資人出資興建，新竹縣政府未出資，原無繳納工程履約保證金之問題。且新竹縣政府84年4月24日84府建用字第61697號公告之內容，並未載明須繳納履約保證金，亦未規定履約保證金之計算標準。證人即申請本件建造執照之建築師許禮烘於原審調查時結證稱：「在建築上的『工程設施物總造價』，應係指工程之總造價，一般工程繳交履約保證金都是以工程造價為標準」（原審91年9月19日訊問筆錄第7頁至第8頁），而福松公司依建造執照記載之公定工程造價百分之一繳納工程履約保證金，即按工程概算282,620,000元之百分之一繳納，自有所憑，難認被告明知違背法令而圖利私人。公訴意旨以福松公司應依工程計畫內全部建築物及設施總價百分之一，繳納8,500,000元保證金，尚無所據。證人即時任財政課長之余秋村於偵查中所證稱：經辦業務係以書面表示意見供建設局參考（87年度偵字第7964號偵查卷第49頁、第145頁），並無足援為對被告不利認定之依據。況依投資須知第3條規定，投資人得向銀行辦理質押或以定存單充之，其存入銀行利息咸係歸投資人所有，新竹縣政府並無不法獲利，且工程履約保證金僅在擔保投標者之履約，以免招標者因投標者之不履約而招受損害，然本案早已履約完畢，福松公司所繳納之保證金亦已悉數退還，新竹縣政府既未發生任何損害，被告顯未圖得任何不法利益。
十、末查，本件停車場工程新竹縣政府招商申請，前後辦理二次之公告，僅規定地下一層、地上七層，並無規定總樓地板面積 (見調查卷第7頁背面），則有關停車場之樓板面，應依相關建築法則，公訴人認為總樓地板面積應依福松公司擬具之投資興建計畫書所訂之40502．46平方公，似屬無憑。又依新竹縣政府77年2月所擬定之竹北（縣治附近地區）細部計畫書第24條規定：公共設施用地內建築物之建蔽率，停車場不予規定。即在竹北縣治附近地區之公共設施用之停車場，並無建蔽率之限制，每樓層之樓板面積亦無限制。又都市計畫法臺灣省施行細則第33條所規定「立體停車場之建蔽率80％」，係指一般停車場，對於多目標使用之停車場並不適用一情，業據證人許禮烘於原審調查時證述無訛（原審91年9月19日訊問筆錄第4頁）。而被告經請示臺灣省政府解釋後，即依都市計畫法臺灣省施行細則第33條第3款立體停車場建蔽率為8/10之規定，於福松公司尚未開工前，要求福松公司變更設計符合建蔽率80％以下後始施工。且嗣新竹縣政府核發本件停車場之建造執照之建蔽率為79‧99％，有新竹縣政府建設局部（85）建都字第000355號建造執照足憑（見調查局卷第82頁），故被告所辯並無明知違背法令而圖利私人利益之主觀犯意一節，堪予採據。至證人沈宗淇於調查站證稱承辦期間之簽文與被告之指示相左（調查站卷第130 頁至第137頁），既係內部之作業，亦難執為對被告不利認定之依據。
十一公訴人又以：系爭建築物於87年8月19日履勘時，其中地下
室部分面積作為「家樂福」大賣場及福松公司人員辦公處所之用（面積約為1500平方公尺），一至三樓皆做為商場（面積約13999平方公尺）使用，4、5樓部分面積違規出租作為電腦賣場（面積約1200平方公尺），3、7樓則公告招租擬違規作為餐廳、證券、展覽場之用，總計已作為商場使用之面積約16700平方公尺，逾商場使用面積不得超過總樓地板（投資計畫書記載為40502平方公尺）面積之1/3（13500平方公尺）規定，約3200平方公尺云云。然查：本件停車場工程新竹縣政府招商申請，前後辦理二次之公告，僅規定地下一層、地上七層，並無規定總樓地板面積，故有關停車場之樓板面，應依相關建築法則，公訴人認為總樓地板面積應依福松公司擬具之投資興建計畫書所訂之40502．46平方公，尚屬無憑，已如前述。又查：本件建物之規劃、設計等均由合格開業建築師設計後向新竹縣政府建設局都計課申請建築執照，新竹縣政府對於建照審查係委託新竹縣市建築師公會依照建築法、都市計劃法、建築技術規則等相關法規審查合格而認可後（委外審查），新竹縣政府建設局都計課始憑以核發建照。故本件建物經新竹縣政府檢附相關資料後委託新竹縣市建築師公會，再轉由建築師許禮烘審查，為證人許禮烘證述屬實 (見原審91年9月19日審理筆錄），從而，被告核發系爭建物之使用執照商場面積是否超過總樓地板面積1/3，其計算基礎之總樓地面板面積，自應以證人許禮烘依據建築相關法規審查通過之建造執照所載之總樓地板面積為準，又依證人即許禮烘於原審91年9月19日證稱：（問：總樓地板面積就是建築物各樓層實際相加的結果？）是的…（問: 屋頂突出物應算在哪個部分面積？）總樓板面積，不計算在總容積等語（原審91年9月19日訊問筆錄第3、5頁），故依卷附建築使執照所載可知系爭建物總樓板面積為5277.
26 平方公尺＋5424.97平方公尺＋5736.51平方公尺＋5731.47 平方公尺＋5657.4平方公尺＋5637.7平方公尺＋5623.95平方公尺＋5611.27平方公尺＋697平方公尺＋697平方公尺＋697平公尺＝46791平方公尺，1/3為15597平方公尺，若加上騎樓312.34平方公尺，則總建築面積為47103.34平方公尺（4679 1平方公尺＋312.34平方公尺），1/3為15701.11平方公尺，均非起訴書所指之40502平方公尺。從而，新竹縣政府核發之使用執照商場使用面積是否逾總樓地板面積1/3，自應依上述46791平方公尺或47103.34平方公尺為計算基礎至明。又依系爭建物建築使用執照所附建築師設計各層平面圖所載之商場使用面積為一層5159.91平方公尺、二層5437.32平方公尺、三層3593.94平方公尺、七層934.86平方公尺（停車場行政辦公室），共15126.03平方公尺（均小於15597平方公尺或15701.11平方公尺），符合商場使用面積未超過總樓板面積1/3之規定。另四層、五層、六層雖各有156.03平方公尺停車場辦公室之設計，惟係停車場辦公室（停車收費亭）不應計入商場面積之計算。姑不論該
156.03平方姑公尺停車場辦公室之面積應計入停車場總面積之計算，而不應計入商場面積之計算，退步言，縱如建築師設計圖將之算入商場面積，則商場之總面積為15126.03＋
156.03×3＝15594.12平方公尺，其核准使用之【商場】面積並無起訴書所指之16700平方公尺之情事，且商場使用面積亦符合未超過總樓板面積之1/3（即小於15597平方公尺或15701.11平方公尺）之規定，有系爭建物建築使用執照附新竹縣自治停車及綜合商業大樓新建工程樓層平面圖可稽（見本卷第36至43頁）。至檢察官於89年8月19日履勘時雖以該建物商場使用不面積達16,700平方公尺，然本案建築使用執照係於86年6月3日核發，距檢察官履勘時已1年餘，不能排除業者於取得建築使用執照後，自行違法使用之可能，自難據為不利於被告之認定。
十二綜上所述，新竹縣政府僅核准該多目標使用之立體停車場大
樓部分樓層做作「商場使用」，並未同意福松公司作商業使用，且系爭國有土地之租期為20年，依法設定地上權，地上權之期間與租期相同，而福松公司繳納工程履約保證金係依建造執照記載之公定工程造價1％，符合建築工程之慣例，又新竹縣政府最後核發本件停車場之建造執照及使用執照之建蔽率為百分之79．99，符合建築法規之規定；建築使用執照關於商場使用範圍，復未逾總樓地板1/3，亦符合新竹縣政府84年4月24日84府建用字第61679號公告及84四年1月10日行政院修正公布之「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」停車場作為多目標使用之面積不得超過總樓地板面積1/3之規定，難認被告有圖私人不法利益之主觀犯意及客觀犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之圖利犯行，本件關於被告犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信，揆諸前揭規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。原審不查，遽為被告有罪之判決，顯有違誤。被告提起上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，改為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 2 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 蔡國在
法 官 王詠寰法 官 江振義以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉文美中 華 民 國 95 年 2 月 14 日