臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第606號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣台北監獄執行中）扶助律師 蔡 柱 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第1886號中華民國92年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第15343號），提起上訴，經判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年；扣案之毒品海洛因貳包淨重肆拾陸點肆陸公克，均沒收銷燬之；貳只紙包裝合計重陸點陸玖公克、扣案配備門號0000000000號之行動電話機、配備門號0000000000號之行動電話機、配備門號0000000000號之行動電話機，均沒收。
事 實
一、甲○○曾有詐欺、煙毒、違反槍砲彈藥刀械管制條例、賭博、違反麻醉藥品管理條例等罪前科，於民國83年7月19日經本院以83聲字第1344號合併定應執行有期徒刑19年，於83年7月6日入監執行，89年3月27日縮短刑期假釋出監，指揮書執行完畢日期為99年7月24日，惟因本案撤銷假釋。
二、緣乙○○（所涉施用毒品犯行另經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向經臺灣桃園地方法院裁定令入戒治所施以強制戒治1年，業於95年6月28日死亡）於90年9月9日晚上，於桃園縣桃園市○○○街○○○巷○號住處前，持有第一級毒品半錢之海洛因2包（2包合計淨重1．17公克，包裝重0．48公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重0．4公克），為據報在現場埋伏守候之桃園縣警察局桃園分局員警查獲，經警詢問毒品來源，乙○○供甲○○持有第一級毒品海洛因。
三、嗣經警授意乙○○，乙○○於當晚以0000000000號行動電話撥通0000000000號、0000000000號行動電話聯絡甲○○，佯稱欲購買第一級毒品海洛因半兩（18．75公克），甲○○因與戊○○（業經原審依持有海洛因罪判處有期徒刑一年，上訴後，經本院以92年度上訴字第4579號判決上訴駁回確定）共同持有第一級毒品海洛因，甲○○乃起意販賣第一級毒品海洛因營利，告知乙○○價錢為新臺幣（下同）5萬元，並約定當晚10時30分許在桃園縣桃園市○○○路○段○○號「超越巔峰ＫＴＶ」前碰面交易。
四、適當晚於8時31分、9時9分許，戊○○持用0000000000號行動電話撥通0000000000號行動電話與甲○○聯絡時，二人本有販賣毒品海洛因圖利之意，遂基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，甲○○遂吩咐戊○○當晚10時30分許直接送貨，將所要販賣乙○○之第一級毒品海洛因毒品半兩直接攜至「超越巔峰ＫＴＶ」交貨，戊○○乃將毒品海洛因析離一包半兩備交易。
五、當（9）日晚間10時30分許甲○○偕同友人胡志成（經檢察官為不起訴處分確定），乘坐由不知情之友人邱奕興（經檢察官為不起訴處分確定）駕駛之ＥＵ－3511號自用小客車，行車抵達「超越巔峰ＫＴＶ」停車場旁。不久，戊○○果亦駕駛ＳＡ－3052號自用小客車攜第一級毒品海洛因二包（合計淨重46.46公克，包裝合計重6.69公克）到達該停車場。
甲○○下車後，即走近乙○○乘坐之計程車，向乙○○打招呼時，此時在乙○○車內守候埋伏之桃園分局偵查員王祥逢立即下車，表明身分後並逮捕甲○○，甲○○當場表示毒品海洛因在停車場外之友人車上。王祥逢立刻以無線電通知在停車場外埋伏之同事楊勝雄。此時，剛好戊○○下車甫走至車後座取出所攜帶備供販賣與乙○○之一包半兩（淨重18.75公克）第一級毒品海洛因（警方稱重：毛重19．4公克），戊○○發覺情況有異，持該包毒品海洛因正企圖逃逸，警員楊勝雄及時上前攔阻，戊○○雖欲將該包海洛因吞下口，仍為楊勝雄攔下查扣，並在戊○○所駕駛之ＳＡ－3052號自用小客車內起獲另一包第一級毒品海洛因（警方稱重：毛重34公克），並另查扣甲○○所有供販賣海洛因聯絡用之配備門號0000000000號、000000 0000號行動電話機共二支，及查扣戊○○所有持用以販賣毒品之配備門號0000000000號行動電話機一支；甲○○、戊○○共同販賣第一級毒品海洛因之行為，未能得逞而未遂。
六、案經桃園縣警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭時間、地點，共同被告戊○○持有第一級毒品海洛因二包，為警查獲之事實，業據共同被告戊○○坦承在卷，復經證人即獲案員警王祥逢、楊勝雄證述屬實，並有第一級毒品海洛因二包（警方稱量：毛重19．4公克及毛重34公克）可證（見偵查卷第59頁桃園警察分局扣押物品目錄表）。該二包白粉，經送法務部調查局鑑定結果，確實有海洛因成分，合計淨重46.46公克，包裝合計重6.69公克，此有法務部調查局90年10月9日（90）陸（一）字第90179694號鑑定通知書（電腦條碼：000000000號，見偵卷第203頁）在卷可稽。
二、被告甲○○坦承其所持持有使用之行動電話為0000000000、0000000000號，證人乙○○於90年9月9日晚間，為警逮捕後，經警授意撥打電話與甲○○聯絡，佯稱欲購半兩海洛因；乙○○持有之行動電話門號為0000000000號，與被告甲○○持有使用之行動電話0000000000號、0000000000號聯絡，經原審調閱證人乙○○持用之行動電話門號0000000000號及被告甲○○之行動電話門號0000000000、0000000000號自90年9月1日起至90年9月9日止之雙向通話記錄，於90年9月9日晚間8時30分乙○○為警逮捕之前，其中⑴90年9月9日下午7時54分35秒、⑵90年9月9日下午8時9分22秒、⑶90年9月9日下午8時11分12秒，0000000000號有發話至0000000000號之通話紀錄，另外⑷90年9月9日下午8時11分49秒0000000000有號發話至0000000000號之通話紀錄，此有遠傳電信股份有限公司傳真至原審之0000000000號申請人資料及90年9月1日起至90年9月9日雙向通話紀錄一份、和信電訊股份有限公司函送原審法院之0000000000號、0000000000號門號用戶資料及90年9月1日起至90年9月9日通聯紀錄各一份在卷可稽（見原審卷第一宗第140頁、第191頁），可知證人乙○○於90年9月9日晚間8時30分許被警逮捕前持用之行動電話與被告甲○○持用之行動電話有通話之事實。
三、甲○○與乙○○雙方約定於桃園市○○○路○段○○號「超越巔峰ＫＴＶ」碰面，於當晚10時30分許，被告甲○○及戊○○先後抵達，並於戊○○之身上及車上扣得二包海洛因等情。雖證人乙○○已於95年6月28日死亡，有臺灣嘉義地方法院檢察署相驗屍體証明書附本院卷可稽，無從再予訊問。惟此業據證人乙○○於警訊時證稱：我因要供出毒品來源，便於90年9月9日晚以我的電話0000000000及0000000000打電話至0000000000及0000000000給被告，稱要購買半兩海洛因（按18．75公克），被告便說價格為5萬元，約我到桃園市○○○路○段超越顛峰ＫＴＶ前交易，約半小時我與喬裝警員到該址等被告，被告便走路過來敲車窗，並說東西在旁邊的車上，警方隨即表明身分查獲，並於路旁查獲與被告一同前來之胡志成、戊○○、丁○○、丙○○、邱奕興，並查獲毒品等物等語（見90年9月10日警訊筆錄）；乙○○於偵查中證稱：「我是90年9月9日晚上為警查獲持有毒品，警方希望我配合查出上手，我才約甲○○買毒品」（見偵查卷第87頁背面90年9月10日偵查筆錄），及供稱：「是警察叫我打，警察叫我交一個藥頭給他，我曾經到甲○○的廟裡賭博，有藥頭在那邊出入，我要他幫我調半兩海洛因，甲○○說他沒有，他說他幫我問看看，因他剛好要到桃園買廟裡拜拜的東西，就約我在『超越巔峰』停車場前等」等語（見原審卷第一宗252頁91年3月14日訊問筆錄）。
四、另共同被告戊○○於警訊供稱：「（被警方查獲的2包海洛因）是一名年籍不詳的男子，綽號（阿喜）交給我的。（該綽號阿喜的男子）叫我拿到桃園大興西路2段78號前，給一名叫乙○○的男子，因為聽（阿喜）說，乙○○已跟甲○○約好在那裡見面，我只負責將2包海洛因交給乙○○即可。（見90年度偵字第15343號卷第41頁正面）我不知道如何聯絡（阿喜）他，就是我正準備去跟甲○○見面時，（阿喜）打電話給我，…，我說要去跟甲○○談事情，然後（阿喜）便約我在桃園南崁長榮大樓前見面，之後（阿喜）就將2 包海洛因交給我，並叫我拿給乙○○。（見90年度偵字第15343號卷第41頁反面）（阿喜為何要將海洛因交給乙○○？）（阿喜）說是乙○○打電話給他，向他要的。（見90年度偵字第15343號卷第42頁正面）被告戊○○於偵查時供稱：「（扣案毒品）是我幫一綽號叫阿喜叫我幫他送的，沒有代價。」、「（何人聯絡你到樹林．．？）甲○○和我約的，我打電話給他。」（見90年度偵字第15343號卷第90頁正面）、「我不認識（乙○○）」、「（為何至查獲地？）是乙○○打電話給阿喜買毒品，阿喜打電話叫我幫他送給乙○○，我湊巧打電話給甲○○。」（見90年度偵字第15343號卷第90頁反面）、「（查獲之2包海洛因來源？）查獲前一天下午2點多，甲○○拿到我大園現居地寄放的。」、「（查獲）當天晚上9點多，我打電話給林，林叫我把這2包寄放的東西帶到查獲地，沒說要交給何人，我到達時就被抓到，發現那2包是海。【洛因】」（見90年度偵字第15343號卷第181頁反面）「（為何警訊和本署內勤時說毒品是阿喜交給你的？）當時我迷迷糊胡，吃海【洛因】的效力還沒退，實際上沒有阿喜這個人。」（見90年度偵字第15343號卷第182頁正面）、「（藥袋是否林【炳煌】一併寄放？）是，他將2包海裝在藥袋內一併寄放，…。」（見90年度偵字第15343號卷第190頁反面）、「（為何藥袋上有書寫你的姓名？）不知道。」、「（是否你將林寄放的海洛因裝入自己的藥袋？）是，查獲前一天下午2點多林在我大園現居地將2包海洛因用牛皮紙包著交給我，接著我當場在車上將2包海洛因裝入我的藥袋，該藥袋是以前我買皮膚病的藥，剩下放在車內。」（見90年度偵字第15343號卷第191頁正面）、「…，是我打電話給林，問林寄放的物品何時要拿走，他說他沒空，叫我送到查獲地，我送過去時就被查獲，才被警發現是海洛因。」（見90年度偵字第15343號卷第191頁反面）、「（為何現場照片，藥袋內沒有牛皮紙？）不知道。」（見90年度偵字第15343號卷第192頁正面）；被告戊○○於原審時供稱︰「（他約你過去碰面做何事？）前一天中午2點半左右，他去大園三民路我家門口叫我出來，寄放1包東西，他說晚一點會過來拿，但是沒有過來，所以星期日我打電話給他，叫他過來拿，他說沒空，他說叫我送過去，過去時，警察就在那邊埋伏。」、「（當初那包東西是什麼東西包著？）牛皮紙。」、「（你有無打開包裝看裡面東西？）沒有。我只是拿車上空的醫院診所塑膠袋包著，然後丟在我車上後座。」（見原審卷㈠第14頁）、「（甲○○有無告訴你，那包裡面是什麼東西？）沒有，不過…，他寄放那包東西己○○有看到，他住南投，…。」（見原審卷㈠第15頁）、「（己○○住在南投，為何會跑到大園看到甲○○寄放那包東西給你？）當時他來桃園找朋友，順便來找我泡茶、聊天，當天下午2點多甲○○拿那包東西過來，己○○有看到。」（見原審卷㈠第16頁）、「（對起訴書之犯罪事實有何意見？）當初甲○○寄放的那包東西，我根本不知道裡面是什麼，我拿到查獲地是要還給甲○○。」（見原審卷㈠第18頁）、「（90年9月9日晚上在超越顛峰KTV前被扣到的二包海洛因來源？）是甲○○90年9月8日下午2點半左右到我家門口，當時己○○在我那裡泡茶，當時甲○○叫我出來，他拿一包牛皮紙袋的東西，說要寄放在我那邊，他是在門口交給我，他說晚一點會過來拿，當時他沒有說牛皮紙袋是什麼東西。」、「（拿到那包牛皮紙袋之後，你如何處置？）我就原封不動的拿到我車上後座扶手旁邊放，隔天晚上9點我用我的大哥大打電話給甲○○叫他過來拿，他說沒空，麻煩我送到大興西路2段超越顛峰那邊交給他。」（見原審卷㈠第174頁）、「（90年9月9日晚上打了幾通電話給甲○○？）二通。」、「（二通電話間隔多久？）1、20分。」、「（為何於警訊、偵查及檢察官聲請羈押時，在法院法官訊問時均供稱是阿喜要你把東西送到該處交給乙○○？）當初到警局時，甲○○叫我不要說那包東西是他寄放的，因為他的假釋殘刑有十幾年，一但查出是他寄放，他會被關，吩咐我不要講出去，不然會對我及家人不利，我不認識乙○○，我有工作，也沒有毒品前科，請查明。」（見原審卷㈠第175頁）、「（為何於90年9月10日警訊、偵查中供稱是綽號「阿喜」男子通知你拿海洛因去給乙○○？）那是捏造出來的，因當時在警局時甲○○跟我說那包東西不要說是他寄放的，因為他在假釋中，如果說東西是他的，他必須再服殘刑十多年，要我捏造阿喜，說我這麼說可以交保出去，接著更說如果我不這麼說，他要對我家人不利。」（見原審卷㈡第123頁）、「（是否於90年9月10日檢察官聲請羈押，你在值班法官面前還是供稱扣案的海洛因是阿喜交給你，阿喜在查獲那天晚上9點半到10點半之間打電話給你，叫你到南崁長榮貨運站去拿毒品，二包海洛因是阿喜託你轉交給乙○○？）是甲○○叫我不要說那包東西是他寄放的，他拜託我說東西不是他寄放的，要我捏造阿喜這個人，說阿喜託我把東西交給乙○○，甲○○也要胡志成咬出乙○○，說他向乙○○買毒品。」（見原審卷㈡第124頁）、「（90年9月9日晚上幾點抵達超越顛峰KTV？）我差不多9點多就到達現場，我9點多打電話給甲○○，他說他已經到桃園了，叫我過去。（為何過去超越顛峰KTV？）因為我要把東西還給甲○○，甲○○約我在大興西路那裡等我。」、「（何時與甲○○相約在大興西路那邊碰面？）當天晚上我差不多9點多在我家打電話給甲○○，甲○○說他快到桃園了，我就開車出來，我在途中再打電話給他時，他說人已到桃園了，人在大興西路，我就過去那邊，…。」（見原審卷㈡第171頁）、「（你要拿什麼東西給甲○○？）90年9月8日下午2點半甲○○寄放在我那裡的一包東西，我要拿還給甲○○。」（見原審卷㈡第172頁）、「（為何那包東西是你的藥袋裝著？）我要把那包東西拿還給甲○○，那天我開車要拿東西還甲○○，駕駛座那邊正好有寫著我名字的藥袋，我就用那個藥袋裝那包東西，我也打電話給甲○○，要他來拿回東西，他說他沒空，要我把東西送過去。」、「（知否甲○○所寄放的東西是什麼東西？）我不曉得，但我有懷疑，所以我主動打電話給他要把那包東西拿還給他，我沒有把那包東西打開看，我就是心理覺得怪怪的，才打電話給甲○○叫他到我家拿回那包東西。」（見原審卷㈡第173頁）、共同被告戊○○於本院上訴審時供稱︰他交給我是用牛皮紙袋包裝，之前我有去看病，曾經拿到醫院的藥袋，藥袋有寫我的名字，我就用那醫院的塑膠袋裝進去放在車上。」、「（牛皮紙袋在何處？）我不曉得，警察有把藥袋拆開，並非在現場照相，是以後帶我到警察局拍照，所以我認為過程中該包裝已經被動手過，最後為何拍照沒有牛皮紙袋，我不曉得。」、「（警察查到與甲○○給你的東西是否同一個東西？）我都沒有動過。」（見上訴審卷第157頁）。由共同被告戊○○上述之證言觀之，由於牽涉共同被告戊○○本身共同販賣之重度刑責，共同被告戊○○為了脫罪，一再以被告甲○○寄放、且不知寄放者係何物抗辯，此乃人之常情。惟按毒品之非法交易，向為政府所嚴禁，並加以重罰，倘非有重利可圖，否則絕無讓人平白寄放而甘冒被查獲之風險之可能。又毒品之價格甚為昂貴，衡諸常情，苟非有深厚之交誼，怎會任意寄放於他人處，且數量又非少達合計淨重46.46公克？由以上共同被告戊○○之供述觀之，其與買方乙○○並不認識，而是與被告甲○○聯絡後，攜帶毒品前往會合，參酌共同被告戊○○之前有違反麻醉藥品管理條例前科，此次查獲採尿檢驗結果有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之陽性反應，有原審90年度毒聲字第4890號、本院90年度毒抗字第1028號裁定、及本院被告全國前案紀錄在卷可證。若謂係被告甲○○單純寄放，豈有可能？再共同被告戊○○持用之0000000000號行動電話門號於90年9月9日晚間8時31分31秒、9時9分40秒、9時40分41秒有發話至被告甲○○持用之0000000000號行動電話門號之通話紀錄，有遠傳電信股份有限公司傳真至本院之0000000000號申請人資料及90年9月1日至90年9月9日雙向通話紀錄一份在卷可稽（見原審卷第一宗第122頁），足徵被告戊○○所述於90年9月9日晚間10時30分許在桃園市○○○路○段○○號被查獲之海洛因二包，因此被告甲○○、與共同被告戊○○應係販賣之分工，殆可認定。至證人己○○於本院審理中證稱：「（被告問：你為何會在91年4月18日在桃園地院接受詢問時，表示說有看過我？）我當時是去戊○○家裡去，看到有人拿一包東西交給戊○○，我的意思就是這樣子。」、「（被告問：你是否能夠確定當時拿東西給戊○○的人就是我？）證人答我忘記了。我跟你並不認識，也不可能會去害你。當時我去法院作證也都是就我所知道的在法庭上說。」（見本院審判筆錄），亦不能為有利被告之認定。
五、另證人即員警王祥逢於原審證稱：「乙○○主動說要報上線讓我們抓，他打他的行動電話聯絡上手，當初他們約在大興西路「超越顛峰」前面碰面，我們請義警協助，乙○○坐在路旁某計程車右前座，我在後座，後來甲○○走近計程車，我下車表明身分，他說他身上沒有毒品，毒品在他朋友的車上，我控制甲○○，經他告知，才知路旁停有三部車，戊○○是開那三部車其中一部車，他是由其他同事、義警逮捕，乙○○他說要調貨，甲○○說他身上沒有，來到桃園之後才幫他調，約碰面地點」等語（見原審90年11月30日筆錄）；又證稱：「乙○○跟對方約在該處說要買第一級毒品海洛因，我們車子到停車場之後有人從停車場門口走到我們車子旁邊，我看見他（甲○○）走過來就下車，並跟他表明我是警察，叫他蹲下，而且叫他把身上的毒品拿出來，他說他身上沒有，毒品在他朋友那邊，我當時問甲○○說你朋友停在哪裡，他說車子停在路口，有告訴我車子的顏色，我就趕緊用無線電聯絡在路口等的同事及義警」等語（見原審卷第二宗第282頁至第285頁訊問筆錄）。
六、證人即員警楊勝雄於原審證稱：「是乙○○用行動電話聯絡上手出來。乙○○說要調海洛因，約碰面的時間、地點，他們好像有二、三台車過來，當時我在另外一個地方埋伏，看到一名犯嫌很慌張的跑過來，當時他（指戊○○）手上拿有一包海洛因，後來在他的車上也發現一包海洛因」等語（見原審卷第一宗第89頁至第90頁訊問筆錄）；又證稱：當時無線電聽到，甲○○要過去和他們交易，我和張俊就下車，轉頭看，就看到戊○○朝我們這邊衝來，我和張俊就去追，在我們停車的前方有一西餐廳逮到戊○○，當時他的手上就拿著一包海洛因，想往嘴裡塞，另外扣到車上有查獲海洛因」等語（見原審卷第二宗第269頁至第271頁訊問筆錄）。
七、被告甲○○於警訊、偵查及原審調查時分別坦稱：「於90年9月9日22時30分許在桃園市○○○路○段○○號前為警查獲，因我朋友乙○○打我行動電話0000000000及0000000000給我，問我有沒有海洛因毒品可以買」等語（見偵查卷第19頁90年9月10日警訊筆錄）；復稱：當天晚上，他打我的0000000000或000000 0000號行動電話問我有無海（海洛因），他想買，我告訴他沒有，他說等一下要去我佛堂，我說等一下我要去桃園，約他等一下在桃園見面」、「當晚6、7點乙○○打電話到大溪我的佛堂，說他要買海洛因，問我這邊有沒有人有，我說我們那邊沒有，我說我到桃園再幫你問看看」（見原審卷第一宗第19頁訊問筆錄）、「正好那天晚上乙○○打電話給我，第一通他請我幫他找人買藥」等語（見原審卷第三宗第54頁審判筆錄）。足認被告甲○○與證人乙○○約定前往桃園市○○○路○段○○號前，目的確係販犯毒品海洛因無訛。
八、被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院首先辯稱與證人乙○○相約在桃園市○○○路○段○○號碰面係為了向證人乙○○催討3萬元借款。證人乙○○嗣後於91年3月14日、91年6月
12 日原審調查時，亦配合稱有積欠被告甲○○3萬元云云，並稱：「我打給別人不通，之前我到廟裡拜拜時，甲○○有介紹人給我認識，說那些人是藥頭，我叫他幫我問看看，說我要買半兩，當時他剛好在桃園，他說要買拜拜的東西，約在超越顛峰碰面，順便有說我欠他3萬元的事，我說到了再講」云云（見原審卷第二宗第148頁訊問筆錄），復稱：「是警察叫我打的，警察叫我交一個藥頭給他，我說我不知道藥頭，不過我曾經到甲○○的廟裡賭博，有藥頭在那邊出入，我說我只能電話問甲○○看看，警察就叫我打」云云（見原審卷第一宗第252頁、原審卷第二宗第147頁訊問筆錄）。
另證人胡志成於90年11月30日、91年3月15日原審調查時亦稱：「我只知道乙○○有欠甲○○3萬元，被抓當天我聽到甲○○打電話向乙○○要3萬元，時間是被逮捕的半小時前，當時我們在甲○○的廟」云云（見原審卷第94頁訊問筆錄），又稱：「之前在大溪甲○○與乙○○有電話聯絡，甲○○跟乙○○要3萬元」云云（見原審卷第一宗第267頁訊問筆錄）。惟查被告於90年9月24日偵查、91年12月26日於原審調查時均係稱：「（有無先在電話中和徐約好向他要債？）沒有，我準備見到他本人時才向他要」（見偵查卷第186頁訊問筆錄）、「那天晚上連同佛堂他共打給我三次（當天晚上在佛堂與乙○○通電話時有無跟他提到還錢的事？）沒有（之後與乙○○通電話時有無提到還錢的事？）都沒有，因我怕乙○○不和我見面，所以都沒有提到還錢的事」（見原審卷第三宗第54頁訊問筆錄）；因此，足見證人乙○○、胡志成證稱被告甲○○在電話中有向乙○○提及3萬元欠款，均係事後附和被告之迴護之詞，顯然不實在。
九、被告甲○○另再辯稱其有正當工作，於90年9月8日、90年9月9日均在桃園縣大溪鎮一德里二層40號廟堂從事裝潢工作云云。其所舉證人林例國於原審亦證稱：「（90年9月8日甲○○是否也在該處？）是。（甲○○有無離開過？）沒有」（見原審卷第一宗第17 0頁訊問筆錄），證人黃煥生於00年0月0日原審訊問時稱：「（90年9月8日有無前往甲○○在大溪一德里的廟？）有，我大概是下午1點多過去，（何時離開？）下午4、5點，（90年9月8日待在上址甲○○的廟時，有無看見林例國、林信忠、邱奕興、胡志成、甲○○這些人？）有，他們在那邊訂裝潢工作」（見原審卷第一宗第173頁訊問筆錄），證人楊正宗於原審證稱：（90年9月9日甲○○被抓前替甲○○工作多久了？）10多天，我是在大溪二層甲○○的廟工作，白天有看到，我是每天早上八點半上工，五點就收工，有時他（指被告甲○○）朋友來，他在和朋友泡茶聊天，招待一些到廟裡來的人」（見原審卷第一宗第359頁訊問筆錄），證人余謝珠枝證稱：「早上10點半左右過去，（待到何時離開？）下午3點多，我們在那邊拜拜、聊天，之後他留我們在那邊吃中飯，飯後，他邀我們到廟後面的竹林挖竹筍，他在旁邊陪我們泡茶」云云（見原審卷第二宗第97頁訊問筆錄），證人余三郎於原審證稱：「好像是9月9日，剛好星期日有放假：我騎機車載我太太（余謝珠枝）過去，是早上10點多過去，去那邊拜拜，之後甲○○留我們在那邊吃飯、聊天，飯後：甲○○就帶我去挖竹筍，竹筍挖完後已經是下午3、4點，我和我太太就騎機車離開」云云（見原審卷第二宗第99頁訊問筆錄）。雖然證人林例國、黃煥生二人均稱90年9月8日被告是在大溪鎮一德里二層40號廟堂從事裝潢工作，證人楊正宗證稱90年9月8日、9月9日在廟堂從事裝潢工作時均有看見被告，然而證人林例國所稱證人邱奕興、黃煥生、胡志成等人自當日中午過後即在上址幫忙裝潢工作，與證人黃煥生稱：「我去那邊拜拜，喝茶」（見91年1月3日原審調查），證人胡志成陳稱：「其等在上址，當天下午3、4點我有去大溪甲○○的廟找甲○○打牌，打了
2、3小時後在他那裡吃完飯後就離開」云云（90年11月30日原審調查筆錄），其等證詞互有出入，顯有瑕疵。又據證人楊正宗之證詞，其係在上址從事裝潢工作，被告則係招待訪客，二人並非一同工作，一直寸步不離待在一起，證人林例國、黃煥生、楊正宗之證詞，均難據以認定被告於90年9月8日確係整日待在大溪鎮一德里二層40號而未曾離開。另證人余三郎、余謝珠枝二人係證述其二人於90年9月9日上午10時許至同日下午3、4時在大溪鎮一德里二層40號，是知證人余三郎、余謝珠枝之證詞，亦不足以認定被告於當日晚上8時11分許至當晚8時30分許仍在大溪廟堂，前開證人等之證詞尚難採為有利於被告之認定。於本院更一審審理時，被告甲○○辯稱：林信忠、胡志成、余三郎、楊正宗白天都在我佛堂，胡志成證明警訊筆錄在作假，乙○○十點打電話給我，我電話9點54分電話就斷了，所以他不可能再打電話給我云云（見本院更一審第109頁94年6月1日審理筆錄）。證人林信忠證稱：「9月9日那天，白天我和被告在佛堂，被告晚上離開，幾點我不知道。晚飯楊正宗沒吃，被告父子、我、我堂弟、余三郎（我不知道他名字）一起吃。5點就下班，開始煮飯。大約6點就吃飯了」云云（見本院更一審第111頁94年6月1日審理筆錄）。證人胡志成證稱：被告被抓到那天（即90年9月9日），我去兩趟，大概早上一次、下午一次，確實時間我記不得。不認識證人乙○○，（沒有看過，怎麼知道有金錢糾紛？）是被告在那天晚上在電話中，表示要跟乙○○要錢，我才知道這件事，（當天晚上的行程？）山上廟裡出發，車上有三人、我、被告還有壹個叫做什麼興的，到桃園，直接到桃園，先去佛具店（路名不熟），再去大興西路。（原先打算買何物？）佛具，東西很多。我是陪他一起去，只是說要去買拜拜用的東西。還有設備。（為何帶一堆錢？）他就是要買佛具。（為何沒有買成？）那間佛具關掉了。我們去經過一間店而已云云（見本院更一審第113頁94 年6月1日審理筆錄）。證人余三郎證稱：「我只是去他廟裡拜拜、挖竹筍。我很晚離開。時間不記得。我與我太太去。（既然不知道時間，你如何知道是在9月9日去他家？）我不知道當天是那一天。有在他那裡吃晚餐。煮好竹筍就走了。我沒有看到他們三人。我下午大約3、4點去，吃完後，然後煮竹筍，很晚走。我吃晚飯的時候，沒有看到今天到庭的三位證人（林信忠、胡志成、楊正宗）」云云（見本院更一審第115頁94年6月1日審理筆錄）。證人楊正宗證稱：日子我不記得，我在那邊作裝潢，在廟裡做了十多天云云（見本院更一審第116頁94年6月1日審理筆錄）。依證人林信忠所述當日5點就下班，開始煮飯。大約6點就吃飯云云，亦顯無法知道被告當晚之行蹤；證人胡志成亦證稱不記得去廟裡之確實時間，且不認識證人乙○○，知道有金錢糾紛，係被告在那天晚上在電話中，表示要跟乙○○要錢云云，與被告一再稱未於電話中向證人乙○○要債，以免其不還錢等詞不符，且證人胡志成當日與被告前往桃園市係欲購買佛具，然竟不知欲購買種何佛具；證人楊宗正對於是日情節已不復記憶，其中證人余三郎所陳，與其於原審所供離開廟之時間已不相一致，且其不清楚被告離開廟之時間，當日沒有看到證人林信忠、胡志成、楊正宗云云；凡此均無從採為有利於被告之認定。再證人黃麗安（即丙○○）於本審中證稱：「當天我與我男朋友丁○○在下午左右到被告的廟宇去玩、拜拜，當時被告有在廟裡，到了下午四、五點我們離開，與被告一起去購買廟裡要用的東西，這個時間大約用了一個小時的時間，接著我們就離開被告的廟宇。離開廟宇之後，，我就與我男朋友丁○○開車要去台中看店，被告也說要去，但是被告臨時說他不想去了，即在在新竹交流道附近的麥當勞下車。第二天我與丁○○從台中回到桃園之後，在路上我睡在後座，但有聽到丁○○與他人在講電話，到桃園後，車子就直接開到桃園市區○○○路被警察逮捕的地點要去與被告等人會合。我們到了現場之後，就看到ＫＴＶ門口看到有很多人在場聚集，我們以為在打架，所以我就要丁○○把車門鎖起來，怕會發生意外，結果就有一輛計程車開到我們車輛的旁邊攔下我們，我們接著就被抓。」（見本審審判筆錄），亦無從為被告有利之認定。本件事證已臻明確，被告另請求戊○○、丁○○、戴美麗，本院認已無必要，附此說明。
十、查司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，不違背法定程序者，自為法之所許（最高法院93年台上字第1704號判決參照）。且由上觀之，共同被告甲○○與戊○○自始即有販賣毒品之犯意，警方係為取得證據，警員透過乙○○稱購買，待甲○○聯絡戊○○攜帶毒品前來，著手於販賣行為時，加以逮捕；要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受「陷害教唆」始為之者，迥然有別。上開證據，自不能指為非法取得之證據（最高法院91年度台上字第5396號判決參照）。按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂（最高法院92年台上字第1415號判決、91年台上字第1523號判決意旨參照）。查共同被告甲○○與戊○○原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因甲○○與戊○○原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別。證人即乙○○為配合警方之誘捕行動，撥打甲○○電話，佯稱購毒，甲○○再聯絡戊○○基於意圖營利之決意，將海洛因二包持往約定地點交貨，手拿其中一包由甲○○與乙○○約定半兩（即警方扣案稱重19點4公克）海洛因尚未交付，即為警當場查扣。甲○○與戊○○原本即具有販毒營利之意思，縱係遭警設計誘捕致事實上不能完成買賣，然客觀上既已著手於售賣之行為，仍屬販賣第一級毒品未遂罪（最高法院91年度台上字第5720號判決參照）。被告乙○○為單純吸毒者，僅代為聯絡甲○○而已，並非誘捕對象，從而，本件自非警方設計教唆陷害被告甲○○與戊○○產生販毒故意，與學理上「創造犯意之陷害教唆」尚屬有間。迨被告乙○○提供之管道購買海洛因，亦僅為「提供機會之誘捕」，揆諸前揭說明，被告自無援引「陷害教唆」理論資為抗辯之餘地。因證人乙○○持有第一級、第二級毒品經警查獲後，經警授意，由證人乙○○打電話給自始即有販賣第一級毒品犯罪故意之被告甲○○，佯稱欲購買第一級毒品海洛因，釣出被告，配合警方辦案，藉以蒐集證據，並無何其他違反法定程序之情形，合先敘明。按海洛因為毒品危害防制條例第2條所規範之第1級毒品，被告甲○○經警查獲販賣毒品海洛因予乙○○之行為，係乙○○經警授意所為，乙○○雖尚乏買賣之真意，未及交易即為警查獲。核被告甲○○所為，係犯毒品危害條例第4條第5項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告甲○○著手犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之（刑法於94年1 月7日通過修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行，修正前刑法第26條前段，修正後改列於第25條第2項，比較結果，新法並無不利於被告，適用新法）。甲○○與乙○○達成海洛因半兩五萬元之買賣約定後，共同被告戊○○與甲○○電話聯絡，即析離半兩海洛因一包，並攜帶前往準備交易，則被告甲○○與共同被告戊○○間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。
十一、原審就被告甲○○部分，據以論罪科刑，固非無見。惟查原判決認被告甲○○基於概括之犯意，以其另於90年9月9日傍晚，在桃園縣桃園市○○街，販賣8000元之海洛因，並無償轉讓安非他命予乙○○，有觸犯連續販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品罪名，惟此部分本院認無積極事證，原審此部分之認定，尚有未洽（理由詳如後述十）。再惟按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於可與毒品分離之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，亦係供運輸毒品所用之物，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法。本件原審判決主文、理由二，不分毒品與包裝紙均予以宣告沒收銷燬，亦有未合。本案係被告甲○○與戊○○共同販賣，而二人有分工之關係，戊○○係負責保管毒品並於販賣時負責攜帶毒品前往交付，按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立販賣之罪（最高法院24年上字第1673號判例、24年7月總會決議事項三八參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同），此有最高法院92年度台上字第1184號判決可資參照；檢察官起訴、及上訴指稱被告甲○○另涉有起訴書所指之教唆運輸第一級毒品罪，則無理由（理由詳如後述十）。被告甲○○上訴意旨否認全部犯罪，而指摘原判決有罪為不當，則無足採。惟原判決關於被告甲○○部分既有前揭可議之處，自應由本院就被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○之前有煙毒等前科，被裁定合併執行有期徒刑十九年，假釋中不知警惕，竟然又起販賣毒品牟利之念，與共犯戊○○以分工之犯罪手段，遂行販賣毒品圖利，惟其販賣行為尚屬未遂，危害性尚非重大，並其犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，且依其犯罪之性質，有宣告褫奪公權之必要，依刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權5年。扣案之海洛因二包合計淨重46.46公克，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，應依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收並銷燬之。包裝袋二只合計重6.69公克，及配備門號0000000000號之行動電話機配備門號0000000000號行動電話機係被告甲○○所有；配備門號0000000000號之行動電話機，係共同被告戊○○所有，均係供犯販賣第一級毒品罪所用，爰依同條例第19條第1項規定宣告沒收。又上開物品既經扣案，自無全部或一部不能沒收之情形，即毋庸依同條項之規定另諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另查獲被告甲○○時，在其身上扣得之現金15萬元，被告甲○○辯稱係其要買寺廟所用之物及給付工程款、材料費之款項，因查無積極證據證明係被告甲○○本件販賣毒品所得，爰不為宣告沒收。至於從乙○○身上查扣得海洛因2包（合計淨重1．17公克，包裝重0．48公克，純度百分之38．8 2，純質淨重0．455公克），安非他命1包（含袋毛重0．4公克），雖為查獲之毒品，然與本件被告甲○○前開販賣未遂罪無涉，不在本案宣告沒收，應由檢察官另行依法處理，併予敘明。
十二、公訴意旨另以：①被告甲○○於90年9月9日下午1時許，在桃園市○○街南門大廈前，以8千元之價格，將第一級毒品海洛因2包（共重1．9公克）、第二級毒品安非他命1包（共重0．4公克），出售予證人乙○○；因認被告甲○○另犯毒品危害防制條例販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等罪嫌云云。②又於前開判決有罪部分，被告以5萬元價格應允出售第一級毒品海洛因，隨即於當日晚上9時許，教唆指示友人戊○○駕車，所寄放之海洛因2包（共重
53．4公克），自桃園縣大園鄉，載運至桃園市○○○路○段○○號前，欲交付予乙○○，戊○○前往，嗣於當日晚上10時30分許，在上址與被告同為警查獲。因認被告甲○○另犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之運輸第一級毒品、販賣第一級毒品等罪嫌云云。惟查：
（一）訊據被告堅決否認有於90年9月9日下午1時許，在桃園市○○街南門大廈前，出售第一級毒品海洛因2包（共重1．
9公克）、第二級毒品安非他命1包（共重0．4公克）部分於乙○○之犯行。查：
１、此部分除證人乙○○之指訴外，僅有通聯紀錄，為警自乙○○處扣得第一級毒品海洛因2包、第二級毒品安非他命1包扣案可證。
２、證人乙○○於90年9月10日警訊、偵查時固稱：「是向甲○○購買的，於90年9月9日13時許我以我的行動電話0000
000 000打電話給甲000000000000及0000000000號，稱要向他購買半錢海洛英，甲○○便說價格為8千元，我便約甲○○到桃園市○○街南門大廈前交易，約半小時我到達該大廈前等甲○○，甲○○前來便從銀灰色自小客車（車號不詳）右側下車，後將海洛英2包及安非他命1包交給我，我再將8千元交給甲○○」云云（見90年9月10 日警訊筆錄）、「（90年9月9日晚上於案發的地方為警查獲身上有毒品？）我是當天中午向甲○○買的：我以8千元買半錢」云云（90年9月10日偵查筆錄），然經原審調閱證人乙○○自承持用之行動電話門號0000000 000號及被告持用之行動電話門號0000000000、00000000 00，自90年9月1日起至90年9月9日止之雙向通話記錄結果，90年9月9日晚間，證人乙○○為警逮捕之前，其中⑴、90年9月9日下午7時54分35秒、⑵、90年9月9日下午8時9分22秒、⑶、90年9月9日下午8時11分12秒有000 0000000號發話至0000000000號之通話紀錄，90年9月9日下午8時11分49秒有0000000000號發話至0000000000號之通話紀錄，有遠傳電信股份有限公司傳真至原審之00000 00000號申請人資料及90年9月1日至90年9月9日雙向通話紀錄、和信電訊股份有限公司函送原審之0000000000號、0000000000號門號用戶資料及90年9月1日至90年9月9日通聯紀錄在卷可稽，可知證人乙○○於90年9月9日晚間被警逮捕前，以持用之行動電話與被告持用之行動電話有通話之事實。而證人乙○○於警訊、偵查係證稱於中午、下午1時與上手聯絡購買海洛因，與前述通聯紀錄晚間7時54分至8時11分許有通話紀錄確有出入，證人乙○○陳述該毒品係向被告購買乙節，即具瑕疵而非可遽信，縱證人乙○○經警逮捕時，確於其處扣得第一級毒品海洛因2包、第二級毒品安非他命1包，然不能證明係購自於被告，此部分不能證明被告犯罪，惟檢察官認此部分與前開有罪判決部分，有連續犯或想像競合犯之關係，爰不另為無罪之諭知。
（二）運輸毒品部分：查被告於90年9月8日下午2時30分許，攜海洛因二包○○○鄉○○路○段○○○巷○號戊○○住處，託交保管，翌日晚間被告請戊○○拿到桃園市○○○路○段○○ 號「超越巔峰ＫＴＶ」一節，固據證人戊○○於偵查及原審供述在卷，並有扣得第一級毒品海洛因二包在案，然為被告堅決所否認。且經查前開扣案之第一級毒品海洛因二包為自證人戊○○處所扣得，除證人一人之指陳外，尚無其他積極之事證足資證明係被告所託交，而戊○○運輸部分已經判決無罪確定，
（三）此外，復查無其他積極證據足資證明被告確實涉有教唆運輸第一級毒品罪，不能證明被告此部分犯罪，惟檢察官既認此與前開經本院論罪部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第5項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第第1項前段、第28條、（修正後）第25條第2項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 林 堭 儀
法 官 蔡 聰 明法 官 王 炳 梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 潘 大 鵬中 華 民 國 95 年 7 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。