臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第642號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 李ＯＯ律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院87年度少連訴字第14號，中華民國88年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署86年度偵字第9808、24736 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○成年人故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係設於台北市○○路○○○巷○○號1樓○○幼兒園之實際負責人，從事教養幼兒業務，並於民國（下同）84年間起，受甲○○委託24小時照顧兒童朱○○（00年00月00日出生），竟利用該兒童係24小時託護，家長無法看顧之機會，自85年間起至86年3 月間止，基於傷害其健康之接續犯意，在上開幼兒園內，除未予上課外，要求朱○○做雜務，如摺棉被、每天倒廁所垃圾、洗衣、烘衣（含馬家）、摺衣服、摺衛生紙，幫忙看顧幼幼班及為一、零歲幼兒搖床等超出兒童體能有關園內或其私人家庭之雜務，稍不順心即以打或捏手、腳、背部之不當體罰，並時以「犯賤、你爸媽不要你、燙死你」等言語叱責、辱罵朱○○，並未予妥適足夠之飲食及棉被保暖，甚未注意及其對兒童不宜之言行等非人道待遇及管教，傷害兒童身心之自然發育，使該兒童罹患創傷後障礙症而傷害其健康。
二、案經被害人朱○○之法定代理人甲○○訴請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認兒童朱○○係其經營之○○幼兒園受其家長委託24小時全日托育之兒童，但矢口否認有凌虐傷害情事，辯稱：伊未曾對兒童施以凌虐，如有凌虐，其父母不可能拖延至86年才提出告訴，且兒童身上所受之傷，係兒童返家後回園內發現，應係其父母所為，社工人員之調查報告不實，台大醫院醫師因不知兒童家庭背景，故其鑑定亦不正確云云。
二、惟查：㈠被告乙○○曾對全日托育之兒童朱○○有為毆打、辱罵及要
求從事洗衣、摺被、倒廁所垃圾、摺衛生紙及搖嬰兒床等情，業據證人即曾任該園內教師之丙○○於本院、○○偵查中證述甚詳（見86年度偵字第9808號卷第25頁、本院更一審卷第64頁、更二審卷95年9 月6 日審判筆錄第3 至7 頁），核與台北市政府社工調查製作之機構虐待調查報告書所載自學童家長等處調查所得之資料吻合，應堪採認。且兒童朱○○經國立臺灣大學醫學院附設醫院醫師以遊戲評估和治療之鑑定，認：「朱○○對施虐者顯現強烈的憤怒情緒，經治療一個多月後，對受虐的情境和感受表達得更清楚，朱○○並能敍述其本身受虐之情境，但恐懼、不安、睡眠障礙及不適應行為仍明顯存在，故判斷該幼童罹患創傷後障礙症，且渠精神受創傷乃於全日托育時受虐所致，又該兒童於停止受託並接受心理治療二個月後，仍有顯著之精神症狀困擾，病情屬嚴重程度，需繼續長期心理治療。」此有該院病歷及查詢病歷資料會簽意見表在卷可稽（見偵查卷第75至80頁、第112頁）並經主治醫師○○○於偵查中鑑證其評估治療均已排除家長或第三人不當誘導明確（見偵查卷第56頁正、背面）。
且依被告乙○○自承：朱○○（家長）很少帶回去之情（見原審卷第128 頁），則甚少與家人相聚或甚未與家人相處之幼童，何以有如此嚴重之精神症狀困擾？倘非長期持續之對待，基於幼童轉身即忘之個性，何能致之？被告所辯顯係卸責之詞，無足採信。
㈡又被告對兒童施予不正當管教行為暨身心虐待，亦經台北市
政府社會局處以罰鍰新台幣六萬元在案，有台北市政府社會局86年6月30日北市社五字第0000000000 號函、違反兒童福利法處分書在卷可按（見偵查卷第93、94頁）。至於證人己
ＯＯ、庚ＯＯ、辛○○、壬ＯＯ、癸ＯＯ、子ＯＯ等人雖於本院上訴審時均證稱被告無凌虐兒童云云（見本院上訴卷第29至31頁、第54頁），然上開證人分別為被告之妹、幼兒園之以前受僱人、家長，基於情誼，所為證述，難免有迴護被告之詞，且與前述專業醫師鑑定、行政處分等不符，自無可採。本件事證明確，犯行洵堪認定，應以法論科。
三、按刑法第286條第1項規定之對於未滿十六歲之男女施以凌虐或以他法致妨害其身體之自然發育罪，係結果犯，須對於未滿十六歲之男女施以虐凌或以他法致妨害幼童身體之自然發育，始構成犯罪；又該條係列於刑法第二十三章，而同章之第277條第1項，係分別將「身體」與「健康」併列，身體與健康自屬不同之概念，復依司法院院字第237 號解釋，精神狀態係包括於健康狀態中，並未解釋為精神狀態包括於「身體」中；又法律一旦成立，即與立法者分離而獨立存在，成為國家之意思，不受立法者意思之拘束，尤以法律之成立，或為妥協之產物，立法者之真意，殊難探得，雖立法者之意思，不失為法規意思之來源，斷然不予理會，反失其客觀性，然解釋法律更應探求其公平合理性並遵守刑法罪刑法定原則，不能無限制之擴張。查被告對於幼童朱○○凌虐致精神受創傷，應屬精神之凌虐，即傷害其精神健康，並非傷害其身體致妨害幼童身體之自然發育，核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害健康罪，檢察官認係犯刑法第286條第1項妨害身體之自然發育罪，容有未洽，起訴法條應予變更。被告係成年人，被害人朱○○係於00年00月00日出生，被害時係兒童。有各該年籍資料在卷可稽，被告對兒童犯傷害罪，應依兒童及少年福利法第70條第1 項加重其刑。又被告長期對被害人予以身心虐待致精神受創傷，其多次施虐行為，要係基於接續之犯意為之，應為接續犯，公訴人認係連續犯，應有誤會。又公訴人認被告所為，另犯刑法第305 條之恐嚇罪，然被告對幼童朱○○所為之叱責、辱罵言語，應屬含括於傷害被害人之精神健康行為，自無恐嚇罪可言，公訴人之此部分指控，亦有誤會，併此敘明。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟被告所為係犯刑法第277條第1項傷害健康罪，並非犯刑法第286條第1項妨害身體之自然發育罪，原審依刑法第286條第1項論處，即有未合；又被告另被訴對兒童劉○信、劉○珍施以凌虐，核犯刑法第286條第1項之罪嫌部分，應尚屬不能證明（理由後述），原審認被告亦有此部分之犯行，而予以論處，亦有未合。被告上訴意旨仍否認犯行，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告開設幼兒園對幼童竟未予以全心全力照顧，反凌虐幼兒精神健康，傷害幼小心靈，影響其人格發展，並參酌被害人之傷害程度、被告品行、犯罪手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑四月。查又被告行為後，刑法第41條第1 項前段關於有期徒刑每日易科罰金之折算標準，由銀元1百元、2百元、
3 百元修正為新台幣1千元、2千元、3千元，刑法第33條第5款亦同時修正為：「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算之。」，並均於95年7月1日施行，比較修正前後，以修正前之舊法較有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，均應適用舊法即修正前之刑法第41條第1項前段、第33條第5 款，就被告所處之刑，諭知易科罰金之折算標準為銀元300 元即新台幣900元折算1日，以資懲儆。
五、㈠公訴意旨另以：被告乙○○係設於台北市○○路○○○巷○○號1
樓ＯＯ幼兒園之實際負責人，從事教養幼兒業務，於84、85年間起，受戊○○委託照顧兒童劉○信（00年00月00日生）、劉○珍（00年0 月00日生），竟與其夫丑ＯＯ（業經判決無罪確定）共同基於凌辱虐待及妨害兒童身體發育之概括犯意，連續在上開幼兒園內，對劉○信、劉○珍施以言語叱責，身心凌辱摧殘、不當體罰等非人道之待遇及管教，嚴重戕害兒童身心發育，並使各該兒童在精神上均罹患創傷後障礙症等重大精神創傷之情，因認被告乙○○另犯刑法第286 條第1項凌虐幼童罪嫌，及刑法第305條之恐嚇罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又告訴人之告訴，係使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；再按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。（參照最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、30年上字第816 號、52年台上字第1300號、76年台上字第4986號判例）㈢公訴人認被告乙○○涉犯刑法第286條第1項罪嫌，無非以告
訴人戊○○指訴、幼童劉○信、劉○珍之陳述、證人即社工員陳Ｏ妃、醫師ＯＯＯ、幼兒園老師陳ＯＯ、丙○○之證述、幼童之診斷證明書、病歷、查詢病歷資料會簽意見表、違反兒童福利法行政處分書等為其論據。訊據被告堅詞否認有凌虐幼童劉○信、劉○珍之犯行，辯稱：伊很用心在帶孩子，絕對沒有虐待幼童劉○信、劉○珍之事等語。
㈣經查：
⒈證人即幼兒園老師陳ＯＯ、丙○○於偵查中所證述被告有虐
待幼童情節，均係指被告虐待兒童朱○○之情，並未證述被告有何凌虐幼童劉○信、劉○珍之行為，有各該筆錄在卷可稽（見偵查卷第24頁背面、25頁），又據證人丙○○於本院證稱：（被告有無對劉Ｏ信說「燙死你」？）印象不深刻，這要問丁○○老師，因為劉○信、劉○珍都是陳老師班上的學生；（劉○珍有無被乙○○虐待過？）印象不深刻等語（見本院更二審卷95年9月6日審判筆錄第4、5頁），是幼童劉○信、劉○珍既非證人丙○○班上幼童，其如何見聞被告有凌虐幼童劉○信、劉○珍之行為？又證人陳ＯＯ經本院更一審、更二審合法傳喚均未能到庭，則其究有無見聞被告凌虐幼童劉○信、劉○珍之行為，即有疑義。從而依卷內證人陳
ＯＯ、丙○○所證情節，尚難認定被告有凌虐幼童劉○信、劉○珍之情。
⒉至證人即社工員陳Ｏ妃係就本案事後訪查而做出調查報告，
並非親自見聞虐待事實，而證人即醫師ＯＯＯ亦係就幼童罹患創傷後障礙症所為之診斷治療情形，及所出具之診斷證明書、病歷、查詢病歷資料會簽意見表等，均僅能證明幼童劉○信、劉○珍有上開症狀，尚不能證明該傷情係被告所致。而卷附之被告違反兒童福利法行政處分書，亦僅能證明被告有違反兒童福利法行為（虐待幼童朱○○部分），尚無從證明被告有凌虐幼童劉○信、劉○珍之行為，是上開證據亦均不能採為認定被告犯罪之證據。
⒊又幼童劉○信、劉○珍於偵查中陳述，及接受治療時，分別
係未滿4歲、2歲之幼童，對於事實之記憶及陳述能力，均有欠缺，則其於偵查中或於治療時所為之陳述，是否能完足表達事實真象，即有可議，是其等陳述被告有凌虐之情之可信度，尚難遽採。況據該二幼童之專責老師子ＯＯ於本院上訴審證稱：該二幼童於星期六、日帶回去，星期一帶來，劉Ｏ信屁股多有被打痕跡等語（見本院上訴審卷第54頁），益見該二幼童家人有體罰幼童之情，是告訴人即幼童之法定代理人戊○○之指訴是否屬實，非無瑕疵，亦難採為認定被告犯罪之證據。
㈤綜上所述，依卷內之證據所示，尚無法認定被告有凌虐或恐
嚇幼童劉○信、劉○珍之行為。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此部分檢察官起訴之犯行，是不能證明被告有此部分之犯行，惟檢察官認此部分與上開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第277條第1項，修正前刑法第41條第1項前段、第33條第5款，兒童及少年福利法第70條第1 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 劉景星
法 官 陳博志法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 95 年 10 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。